STS 520/2013, 19 de Junio de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 31 de mayo de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de lesiones, a la pena de tres años de prisión, y como autor de un delito de amenazas, a la de un año y seis meses. Frente a ella se alza el recurso del condenado, fundado en cuatro motivos, y el del Ministerio Fiscal, fundado en dos.

El primer motivo de recurso de la representación del condenado alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo de los arts 5 4 º de la LOPJ , y 852 de la Lecrim . Considera la parte recurrente que no constan pruebas suficientes del hecho enjuiciado, cuestionando la declaración de la víctima.

Ha señalado de forma muy reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS 187/2012, de 20 de marzo , STS 688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre ).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

En el caso actual la declaración de la víctima ha sido debidamente valorada por el Tribunal sentenciador (fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada), de forma razonada y razonable. Su declaración no es la única prueba, sino que está corroborada por una declaración testifical independiente (Dª Angelica ) que ratifica el atropello y proporciona datos relevantes de identificación del acusado. Otro testimonio ( Dª Herminia ) confirma las manifestaciones de la víctima al declarar sobre el estado en que ésta se encontraba inmediatamente despues del atropello, y sus manifestaciones relativas al autor del mismo. Las lesiones que la víctima presentaba cuando acudió a urgencias, confirman asimismo el hecho del atropello, y su resultado. La Sala sentenciadora analiza también razonadamente la prueba de descargo (fundamento jurídico segundo), motivando adecuadamente las razones que le conducen a la convicción reflejada en el relato fáctico.

Y las alegaciones del recurrente sobre supuestas contradicciones de la víctima, en el sentido de que entre ellos habia existido una relación de amistad o bien de carácter sentimental, no son relevantes pues en cualquier caso la intensidad de dicha relación no alcanza la analogía matrimonial que pudiera determinar la aplicación de la agravante de parentesco, que ha quedado excluida en la sentencia.

En consecuencia, concurre prueba de cargo suficiente, constitucionamente obtenida, legalmente practicada y razonadamente valorada, por lo que procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , denuncia la vulneración de los arts. 148 1 º, 169 y 74 CP .

Se denuncia la vulneración del art 148 1º por estimar que no consta acreditada la necesidad de tratamiento médico en las lesiones, despues de la primera asistencia. Esta alegación carece de fundamento, pues consta en el relato fáctico que la lesión dio lugar a un tratamiento que incluyó la colocación de un collarín cervical como medida terapéutica para curar la distensión de las fibras musculares paravertebrales cervicales, y que las lesiones precisaron 45 dias para su curación, quedando como secuelas cervicalgia postraumática y gonalgia derecha postraumática, además de trastornos sicológicos.

Se denuncia también la indebida aplicación de los arts 169 y 74, impugnación que debe ser rechazada, pues atendiendo igualmente al relato fáctico, de ineludible respeto en este cauce casacional, el recurrente se dirigió repetidamente a la denunciante diciéndole que la tenía que matar, insinuándole que su hija menor sufriría algún daño y en el momento del hecho reiteró sus amenazas repitiendo " te tengo que matar ", hechos que de modo manifiesto integran el delito de amenazas objeto de acusación y condena.

El tercer motivo, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , denuncia la inaplicación del art 459 de la propia Ley de enjuiciamiento , careciendo manifiestamente de fundamento, pues al margen de que la parte recurrente no lo desarrolla, es claro que el cauce casacional no permite la denuncia de infraciones meramente procesales.

El cuarto y último motivo, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º, denuncia contradicciones en el testimonio de la víctima. Su desestimación se impone pues es doctrina jurisprudencial consolidada, de innecesaria cita, que este cauce casacional no puede apoyarse en pruebas testificales de carácter personal, sino unicamente en pruebas de caracer documental.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, y sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la parte condenada, con imposición a la misma de las costas del recurso.

El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , invoca indebida inaplicación del art 139 1º CP , en relación con los arts 16 y 62 CP . Considera el Ministerio Público que lo descrito en el factum constituye un delito de asesinato en grado de tentativa, al describirse una conducta objetiva incrementada por la utilización de un instrumento peligroso, de la que fluye naturalmente el animus necandi que la Sala determina no aplicar.

Para determinar la concurrencia de ánimo homicida la doctrina jurisprudencial de esta Sala considera como criterios en los que fundar la inferencia los datos objetivos acreditados acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que incluye frases amenazadoras, expresiones proferidas y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes ; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 57/2004 de 22 de enero ; 10/2005, de 10 de enero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 106/2005, de 4 de febrero ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 140/2010, de 23 de febrero y 195/2012, de 20 de marzo , entre otras).

Los elementos más relevantes son los relativos al arma empleada, la zona del cuerpo agredida y las características e intensidad de la agresión , pues son estos tres elementos los que de manera más directa permiten apreciar la voluntad del autor de ocasionar la muerte.

Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo para la vida está asumiendo el probable resultado. Y el riesgo para la vida se crea cuando se utiliza un arma letal, se lesiona una zona vital, y la naturaleza de la agresión es idónea para ocasionar un resultado mortal.

En el caso enjuiciado la naturaleza del arma empleada, un vehículo de motor con el que se atropella a la víctima, y las amenazas de muerte, precedentes y concurrentes, del agresor, pueden efectivamente avalar la intencionalidad homicida, como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal.

Pero concurren también otros elementos que la descartan, como aprecia el Tribunal sentenciador.

En primer lugar, las características de la agresión, que pese a consistir en un atropello por la espalda con un vehículo de motor, fue de una mínima intensidad, causando lesiones de pequeña entidad, que no llegan a provocar ni siquiera una fractura ósea, lo que pone de manifiesto que la velocidad del vehículo era reducida y la intensidad del golpe fue deliberadamente escasa, descartando el dolo de muerte que habria determinado necesariamente, dadas las características que conforme a las reglas de experiencia tienen los atropellos con vehículo de motor, unas lesiones de mucha mayor entidad.

Y, en segundo lugar, el propio desistimiento del autor, pues el Tribunal sentenciador aprecia, al valorar la prueba y sobre esta valoración no puede entrar esta Sala casacional, que a continuación de la primera agresión el acusado pudo atropellar nuevamente a la víctima con consecuencias fatales. En efecto, observando las fotografias del lugar constata el Tribunal que existia entre el lugar del impacto y el lugar donde se refugió la víctima un espacio suficiente sin obstáculo alguno " que hubiera permitido al acusado atropellarla con consecuencias fatales si hubiera querido" (fundamento jurídico cuarto, in fine).

Esta apreciación ilumina el conjunto de la acción, poniendo de relieve que, pese a las reiteradas manifestaciones del acusado de que iba a matar a la víctima, su verdadera intención no era ésa, pues la agresión inicial no reunía las características propias de un atentado mortal, y la subsiguiente fue desistida por el propio acusado.

El art. 16 2º CP dispone que está exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento "pasivo" que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento "activo" cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1043/1999 de 25 de Junio , 197/2000 , 1270/2006 de 13 de Noviembre , 527/2009 de 22 de Mayo , 456/2009 de 27 de Abril , 804/2010 de 24 de Septiembre , entre otras) reconoce que en los delitos contra la vida el desistimiento tiene como consecuencia que lo que era calificado con la legislación anterior como delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa, ahora se califica como delito de lesiones consumadas, aunque el dolo inicial del agente fuese homicida.

La razón principal que justifica esta regulación es político-criminal por estimar que promueve en el agente conductas que evitan la consumación de la lesión al bien jurídico protegido por el tipo, y que es una normativa que dispone de una base material porque la aplicación de la pena del delito desistido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal como el de mínima intervención, necesidad de pena y proporcionalidad de la respuesta.

En consecuencia, en el caso actual, aun cuando se estimase que en la agresión inicial hubo animo de matar, (que no debe estimarse dadas las características de la agresión como ya se ha señalado), habria de apreciarse un desestimiento pasivo que nos llevaria a las mismas consecuencias. En efecto, el relato fáctico señala que, despues del primer atropello, de resultados escasamente lesivos para la víctima, el acusado " dio marcha atrás a su coche y nuevamente hacia adelante con intención de abordarla de nuevo ", y la fundamentación jurídica completa este relato añadiendo que, atendiendo a las características del lugar, el acusado hubiera podido atropellar de nuevo a la víctima "con consecuencias fatales si hubiera querido".

Con ello se indica claramente que el acusado no quiso reiterar la agresión , para alcanzar el resultado mortal, pudiendo hacerlo y estando en disposición para ello, por lo que aun admitiendo la tesis del Ministerio Público de concurrencia del ánimo homicida en la agresión inicial, hubo un desestimiento "pasivo" que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, por lo que, en cualquier caso, los hechos solo deberian sancionarse por las lesiones efectivamente producidas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Público, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega subsidiariamente la vulneración del art 22 1º CP , por inaplicación al delito de lesiones de la agravante de alevosia. Considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el acusado, sorprendiendo a su víctima por la espalda y golpeándola con su coche hasta hacerla caer al suelo lesionada, integra la circunstancia de alevosia en su modalidad de súbita o inopinada.

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, ha de señalarse que, como recuerdan, entre otras, las SSTS 400/2013, de 16 de mayo , 39/2013, de 31 de enero y 333/2012, de 26 de abril, la doctrina jurisprudencial del TEDH (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ) , no se opone a la revisión de sentencias en perjuicio del acusado sin necesidad de audiencia personal cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas , que es la función que legalmente le corresponde realizar.

Es decir corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal.

Asimismo en la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública , no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas".

- Y, en segundo lugar, es claro que en el caso actual la Sala sentenciadora ha incurrido en un error de subsunción al excluir la alevosia en unas lesiones cometidas, según el relato fáctico, cuando el acusado que circulaba con su vehículo por la vía pública vió a su víctima que circulaba a la altura de un puente " y la abordó por la espalda con el coche golpeándola y haciéndola caer al suelo causándole lesiones".

Sin necesidad de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, sino a partir estrictamente de los referidos hechos, es claro que la conducta enjuiciada debe subsumirse en la alevosia, en su modalidad de ataque por sorpresa, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

La agresión alevosa denota una mayor peligrosidad del hecho que se revela por la especial facilidad de su comisión y la consiguiente indefensión que ocasiona a la víctima, exigiendo la alevosía que los medios estén orientados directa y especialmente al aseguramiento de la ejecución, disminuyendo, aunque no necesariamente eliminando, las posibilidades de defensa del agredido.

Según la conocida definición legal, la alevosía consiste en el empleo por el autor de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

La doctrina jurisprudencial las ( SSTS 1429 / 2011, de 30 de diciembre y 519/2012, de 15 de junio , entre otras), señala que la alevosia tiene como presupuestos " En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima".

En nuestra doctrina suelen distinguirse tres modalidades de alevosía: a) Proditoria o traicionera cuando se utiliza la emboscada o la trampa para acechar a la víctima; b) Sorpresiva, cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) cuando la víctima se encuentra en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que el agredido, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa.

En el caso actual concurre la modalidad de ataque por sorpresa, como hemos puesto de manifiesto y se deduce de modo claro del relato fáctico, por lo que el motivo del Ministerio Público debe ser estimado.

La Sala sentenciadora excluye la alevosía "pues la víctima pudo evitar la segunda embestida y con ello el segundo atropello al poder reaccionar ante la presencia del coche que le habia dado un primer golpe y agarrándose a la barandilla del puente pudo levantarse y huir a pedir ayuda a una oficina cercana, esto es, tuvo algunas posibilidades de defensa y si el procesado hubiera querido podría haberle causado lesiones más graves pues en el primer impacto la víctima estaba desprevenida y a su merced".

Pero con esta argumentación la Sala de instancia reconoce la concurrencia de alevosia, en el primer impacto (único que en realidad se produjo), y que es cuando se ocasionaron las lesiones objeto de condena , al afirmar expresamente el Tribunal sentenciador que en ese momento la víctima estaba desprevenida y a merced del acusado. La argumentación empleada incurre en un error jurídico, pues solo podría tener algún sentido en caso de apreciar la acción en su conjunto como tentativa de asesinato, tal y como hacía el Fiscal en su acusación, pero al calificar exclusivamente los hechos por las lesiones ocasionadas en el atropello inicial, es necesario tomar en consideración que dicho atropello se produjo de un modo manifiestamente alevoso.

La doctrina de esta Sala (STS. 1348/2009, de 30 de diciembre , entre otras) estima que la especificidad del art. 148 del Código Penal determina que cuando concurre la circunstancia agravatoria de alevosía, pero resulta inoperante por la concurrencia del subtipo del núm. 1º (empleo de medios peligrosos) dicha circunstancia debe funcionar, para alcanzar toda la eficacia punitiva que el Legislador le atribuye en el Código, como agravante genérica.

Como esta Sala ha recordado reiteradamente, no existe ninguna norma en el Código Penal, que, ante la estructura de un tipo cualificado mixto alternativo, niegue a las circunstancias que resulten anodinas o innecesarias para alumbrar dicho subtipo, la posibilidad de actuar como agravantes genéricas si realmente se hallan simultáneamente previstas en el art. 22 del Código, por lo que la alevosía no se subsume en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP .

Como recuerda la STS. 789/2000 de 5 de mayo , la esencia del art. 148.1º y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Ejecutar la agresión de manera alevosa no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía, pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión alevosamente sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima ( SSTS. 155/2005 de 15 de febrero , 1348/2009 de 30 de diciembre , 728/2010 de 22 de julio y /2011 de 14 de Abril ).

Procede, en consecuencia, sancionar la conducta del recurrente en nuestra segunda sentencia como delito de lesiones agravadas por el uso de medios peligrosos de los arts. 147 1 º y 148 1º del Código Penal con la concurrencia de la agravante genérica de alevosía del art 22 1º del mismo texto legal .

Por todo ello, es necesario desestimar integramente el recurso de la representación del condenado y estimar el motivo segundo del recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carlos Ramón , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha treinta y uno de mayo de 2012, en causa seguida al mismo por delito de tentativa de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo SEGUNDO del recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia anteriormente relacionada. Con declaración de las costas de oficio de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Jerez de la Frontera y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con el Nº 3/2011 , por delito de tentativa de asesinato contra Carlos Ramón , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera, Cádiz, el NUM001 de 1980, hijo de Juan y Guadalupe, con domicilio en Jerez de la Frotnera, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: