STS 255/2013, 24 de Abril de 2013

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso10/2011
ProcedimientoError Judicial
Número de Resolución255/2013
Fecha de Resolución24 de Abril de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

Ha sido vista por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados indicados al margen, la demanda sobre declaración de error judicial interpuesta por el procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. y representado por el letrado D. Javier Cervantes Jiménez contra el auto de fecha 16 de diciembre de 2010, dictado por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva en el recurso de apelación 49/2010 , y contra el auto aclaratorio del anterior dictado por la misma Audiencia y Sección el 12 de enero de 2011 . También han sido parte la Caja General de Ahorros de Granada, representada por el procurador D. Miguel-Ángel Castillo Sánchez, y, por disposición de la ley, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El procurador D. Antonio-María Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L., interpuso el 25 de abril de 2011 demanda sobre declaración de error judicial contra el auto de 16 de diciembre de 2010 de la Sección 2. ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dictado en rollo de apelación n.º 49/2010 , dimanante de los autos de ejecución de títulos no judiciales seguidos con el n.º 23/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n. º 1 de Ayamonte, y contra el auto aclaratorio del anterior dictado por la misma Audiencia y Sección el 12 de enero de 2011 .

La demanda contiene las siguientes alegaciones:

Hechos.

Primero.- Que en fecha 16 de diciembre de 2010 se ha dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva auto por el que se resuelve el recurso de apelación civil 49/2010 a instancia de Caja General de Ahorros de Granada frente al auto dictado por el Juzgado Mixto N.º 1 de Ayamonte de fecha 12 de junio de 2009 estimatorio de las pretensiones impugnatorias. Se acompaña meritada resolución como documento número uno dejando designados los libros y archivos del órgano judicial a los efectos contenidos en el artículo 265.2 LEC .

En particular, la parte dispositiva de la meritada resolución se pronuncia en los siguientes términos:

"Se estima el recurso de apelación hecho valer contra el auto apelado, y se deja sin efecto dicha resolución, para estimar ahora la oposición a la ejecución planteada en su día por motivos formales, y declarar que la misma no siga adelante, con imposición a la parte ejecutante de las costas del incidente de oposición en primera instancia. Sin imposición de costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno."

Esta parte interesó en tiempo y forma ex artículo 215.2 LEC aclaración del meritado auto siendo resuelto el mismo mediante auto de fecha 12 de enero de 2011 notificado a la representación postular de mi mandante en fecha 20 de enero de 2011 en el siguiente sentido literal:

"No ha lugar a la aclaración del auto dictado por esta Sala con fecha 16 de diciembre de 2010 y que había sido solicitada por Tuco Gestión de Inmuebles S.L., representada por el procurador Sr. Gómez López."

Se acompaña la anterior resolución de fecha 12 de enero de 2011 como documento número dos remitiéndonos a los libros y archivos del órgano judicial colegiado ex artículo 265.2 LEC .

Las meritadas resoluciones judiciales traen causa en el recurso de apelación planteado a instancia de Caja General de Ahorros de Granada frente al auto de fecha 12 de junio de 2009 dictado por el Juzgado Mixto N.º 1 de Ayamonte en los autos de ejecución de títulos no judiciales 23/2009 seguidos a instancia de mi mandante Tuco Gestión de Inmuebles S.L. frente a la entidad financiera Caja General de Ahorros de Granada por el que se resuelve la oposición a la ejecución por razones procesales formulada por la entidad ejecutada y que se pronunciaba en los siguientes términos:

" Que desestimo la oposición formulada por Caja General de Ahorros de Granada representada por el procurador don Rubén Feu Vélez y declaro procedente que la ejecución siga adelante, debiendo emplazarse a la ejecutante por plazo de 5 días para impugnar la oposición por motivos de fondo esgrimida por la parte ejecutada, con condena a esta de las costas de este incidente."

Se acompaña la anterior resolución de fecha 12 de junio de 2009 como documento número tres remitiéndonos a los libros y archivos del órgano judicial unipersonal ex artículo 265.2. LEC .

Segundo.- EI procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 23/2009 del Jugado Mixto N.º 1 de Ayamonte se inició a instancia de mi principal Tuco Gestión de Inmuebles S.L. frente a la entidad financiera Caja General de Ahorros de Granada para la devolución de las cantidades avaladas - mediante catorce avales - por ella como fiadora solidaria de la promotora de la que el ejecutante adquirió viviendas y garajes mediante la suscripción de diversos contratos de compraventa que fueron resueltos por no entregar las viviendas dentro del plazo máximo ejercitando la acción ejecutiva prevista en el artículo 3 de la Ley 57/98 reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Una vez presentada la demanda y, dictado auto despachando ejecución de fecha 20 de febrero de 2009 la mercantil ejecutada Caja General de Ahorros de Granada formuló en tiempo y forma mediante escrito de fecha entrada Registro del Juzgado Decano de Ayamonte 20 de marzo de 2009 oposición a la ejecución por defectos procesales ex artículo 559.1 LEC y de fondo ex artículo 560 LEC , aduciendo, en síntesis, en cuanto a los motivos formales, la irregularidad de los documentos representativos de los avales presentados por el ejecutante, considerando que, dado que el ejecutante presentó fotocopias de los catorce avales, incorporados a un acta notarial de 28 de julio de 2008 y no 10 originales de los mismos existe nulidad radical del despacho de la ejecución ex artículo 559.1.3º de la LEC . Este es el único motivo de oposición por defecto procesal esgrimido por la entidad ejecutada en la instancia lo cual tiene su trascendencia a los efectos del error judicial denunciado tal y como expondremos cumplidamente con posterioridad.

Tras la tramitación procesal ad hoc , el Juzgado Mixto N.º 1 de Ayamonte dictó auto de fecha 12 de junio de 2009 (documento número tres) resolviendo el concreto motivo de oposición de índole procesal esgrimido por la ejecutada (véase antecedente de hecho único del auto) con el razonamiento jurídico único dedicado al análisis jurídico del concreto motivo de oposición por razones procesales esgrimido en la instancia.

Frente al referido auto de fecha 12 de junio de 2009 resolutorio de la oposición por razones procesales se anuncia y, posteriormente, se formaliza recurso de apelación a instancia de Caja General de Ahorros de Granada en la que se insiste en la primera a tercera en las alegaciones en el motivo denunciado en la instancia respecto a los avales y se esgrime "ex novo" (véase las alegación cuarta) que no se ha acompañado por la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda por parte del promotor a la cesionaria requerido por la Ley 57/68 para otorgar el carácter de ejecutivo a los documentos aportados.

De la meritada alegación cuarta del escrito formalizando el recurso de apelación hemos de resaltar, a los efectos que aquí interesa, el segundo párrafo del folio 8 (sic):

"Caso de mayor similitud con el que nos ocupa no cabe, pues la acreditación ( que incumbía al ejecutante ) de que las viviendas no se habían terminado en el plazo previsto podía haberla realizado por otras vías complementarias de la utilizada ( por ejemplo, aportando certificación expedida por el Ayuntamiento competente acerca de la concesión o no, de la Licencia de Primera Ocupación de las viviendas ). Y, sin embargo, lo que ha remitido es un acta notarial de notificación que, de manera explícita fue contestada por la promotora, rechazando la pretendida resolución de los contratos de compraventa por presuntos incumplimientos de la promotora ( Acta notarial de notificación otorgada por la promotora Loira Promociones y Gestión S.L. , ante el notario de Sevilla D. José María Florit de Carranza, de fecha 30.07.2008, número 1305 de protocolo)."

EI auto resolutorio del recurso de apelación de fecha 16 de diciembre de 2010 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva acoge la impugnación realizada por la ejecutada Caja General de Ahorros de Granada y, entrando en el fondo (una vez resuelta la cuestión relativa a la posible inadmisibilidad del recurso de apelación frente al auto resolutorio de la oposición por razones procesales cuando se han opuesto acumulativamente defectos de fondo) se pronuncia en el razonamiento jurídico tercero en los siguientes términos:

" TERCERO.- Y entrando en el fondo, lleva razón la apelante. De los diversos títulos reseñados en el artículo 517 de la LECivil , no es el del número 4.º el que se emplea o al que hay que acudir en esta causa, sino el del 9.º, con remisión a la ley especial que admita el carácter ejecutivo de cierto documento, como muy bien expresa el auto apelado, en este caso aquella norma en cuya virtud se avalaron las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento de la Ley 57/1968. La escritura puede dar fe de la autenticidad de esos documentos, y de hecho tampoco se impugna dicha autenticidad por la apelante, pero no incorpora un deber directo de pago de la Caja frente al actor en este proceso; únicamente da fe de la existencia de los avales, avales cuya eficacia precisa de ciertos hechos antecedentes. Efectivamente para que ese aval original (pues en todo coso lo ejecutivo es el aval en sí, el documento en que plasma el avalista su deber frente a terceros, que es lo exigido legalmente, no su copia) puede ejecutarse por esta vía, ha de acompañarse algo más, aquello que certifica que no se han iniciado las obras o no se han entregado las viviendas. Y es que dispone el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que: ... el aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

De la oposición a la apelación se deduce además que tal documento no puede aportarlo la parte ejecutante por haberse finalizado las obras y contra (suponemos que la palabra adecuada es "contar") con licencia de primera ocupación ".

Como yo se indicó en el expositivo precedente, se interesó a instancia de mi mandante Tuco Gestión de Inmuebles S.L. aclaración del referido auto sobre la base del artículo 559.2 LEC que establece:

"2. Cuando la oposición del ejecutado se fundare, exclusivamente o junto con otros motivos o causas, en defectos procesales, el ejecutante podrá formular alegaciones sobre estos, en el plazo de cinco días. Si el tribunal entendiera que el defecto es subsanable, concederá mediante providencia al ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo."

Por tanto, se interesó de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva que, por la misma, se aclarase si el defecto procesal que ha originado la estimación de la oposición por defectos procesales (no acompañar el documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de la vivienda) era susceptible de ser subsanado dictándose auto de fecha 12 de enero de 2011 (documento número tres) por el que se razona:

"Único.- EI complemento que pretende la parte apelada del auto definitivo dictado por esta Sala no es posible: de los razonamientos contenidos en el mismo se desprende que el criterio del Tribunal es reputar no subsanables los defectos formales del título aportado, que se considera defectuoso por diversos motivos. Añadimos que la ausencia del certificado a que nos referíamos fue alegada por la parte demandada, y ni en primera ni en segundo instancia se ha aportado el mismo, ni anunciado voluntad de aportarlo. Lo cual lo es sin perjuicio de poder la parte ejecutante instar en su día, si es su criterio, nueva ejecución aportando aquello que la Sala no encontró o ejercitar acción ordinaria no ejecutiva o las pretensiones civiles que interese."

A los efectos que interesan a la presente demanda de error judicial es ciertamente relevante el razonamiento que el tribunal realiza en la resolución aclaratoria respecto a la insubsanabilidad del defecto procesal acogido en apelación.

A los anteriores Hechos le son de aplicación los siguientes:

Fundamentos de Derecho.

I.- Competencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Según lo dispuesto en el artículo 239.1.b) LOPJ , la demanda solicitando la declaración de error judicial se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional a quien se imputa el error.

II.- Procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 293.1.c) LOPJ , el procedimiento para sustanciar la pretensión será el del recurso de revisión en materia civil, es decir, por el procedimiento establecido en el artículo 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

III.- Legitimación.

La activa le corresponde a mi representada por ser la perjudicada por la actuación jurisdiccional que ha sido causante del error, y la pasiva le corresponde, interviniendo como partes, además de quienes lo fueron en el litigio precedente, al Ministerio Fiscal y a la Administración del Estado, que será parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 293.1.c) LOPJ .

IV.- Fundamentos de derecho material de la acción deducida.

Según lo dispuesto en los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los requisitos para que pueda estimarse la acción declarando el error judicial son:

A) Comisión del error en una actuación judicial encuadrable dentro de las funciones propiamente jurisdiccionales, como sucede en el supuesto de autos, que se consumó en un procedimiento de ejecución de título no judicial en fase de apelación al dictarse el auto de fecha 16 de diciembre de 2010 estimando la oposición a la ejecución por defectos procesales ex artículo 559.2 LEC y el auto de fecha 12 de enero de 2011 pronunciándose respecto de la aclaración interesada a nuestro instancia.

B) Acción u omisión del juez que no constituya delito ni pudiera calificarse de ignorancia inexcusable, y que provenga de la valoración de hechos o de la aplicación del derecho, quedando excluido el producido por conducta culposa o dolosa del perjudicado.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia que ha declarado:

"... el error judicial se configura como aquella actuación en que se incluyen equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley, pero como quiera que este proceso especial no puede confundirse con una tercera instancia, solo cabe su apreciación cuando el tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales partiendo de hechos distintos de aquellos que hubieran sido objeto del debate, sin que pueda traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas dentro del esquema traído al proceso, pero sí que es debido a una equivocada información sobre los hechos enjuiciados por contradecir lo que es evidente o a una aplicación del derecho que se basa en normas inexistentes o entendidas de modo palmario fuera de su sentido y alcance ... " SSTS de 4 de febrero , 13 de abril y 16 de junio de 1988 ; 21 de abril , 19 de mayo , 3 , 13 y 22 de junio y 5 de diciembre de 1989 ; 18 de abril de 1992 ; 3 de marzo , 15 y 16 de octubre de 1993 ; 7 de febrero de 1994 .

La Sala 1.ª del Tribunal Supremo también ha declarado, en el mismo sentido y reiterando la doctrina jurisprudencial en sentencia de 24 de febrero de 2000 :

"Es reiterada doctrina de esta Sala la de que el error judicial no se configura como una nueva instancia, ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal de justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales; y, por otra parte, la demandante también parece desconocer la igualmente reiterada y notoria doctrina que las diversas Salas de este Tribunal Supremo, con arreglo a la cual el llamado error judicial viene determinado por el desajuste objetivo, patente e indudable con la realidad fáctica o con la normativa legal, habiendo de tratarse de un error craso, evidente e injustificado o, lo que es lo mismo, un error patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas o irracionales ".

Sin embargo, es importante destacar dos extremos positivos:

- Este proceso tiene que examinar si el órgano jurisdiccional ha cometido una equivocación patente e indiscutible, que se pueda comprobar con el simple examen de la resolución; la gráfica expresión de "resolución esperpéntica" ha sido empleada con frecuencia por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo.

- Este proceso se limita, en su examen de los autos, a comprobar la existencia del error "craso, evidente, e injustificado", como expresión también muy usada por la Sala, lejos de una instancia que examine las actuaciones y revise la resolución adoptada.

Sentadas las anteriores premisas, el auto de fecha 16 de diciembre de 2010 resolutorio del recurso de apelación planteado a instancia de Caja General de Ahorros de Granada frente al auto de fecha 12 de junio de 2009 estimando la oposición a la ejecución por razones procesales incurre en una desviación de la aplicación de la ley de ritos civil al acoger un motivo de oposición que no fue denunciado en la instancia y que, por primera vez se esgrime en apelación relativo a que no se ha acompañado por la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda por parte del promotor a la cesionaria requerido por la Ley 57/68 para otorgar el carácter de ejecutivo a los documentos aportados.

Por tanto, el auto dictado en apelación incurre en incongruencia al pronunciarse sobre una pretensión no deducida por la recurrente Caja General de Ahorros de Granada en la primera instancia al oponerse al principio pendente apellatione nihil innovetur. EI órgano de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre las cuestiones no consentidas y también sobre las no resueltas en la instancia pero esa propia competencia limita su conocimiento a las concretas cuestiones debatidas en la instancia.

En el auto de fecha 12 de junio de 2009 dictado por el Juzgado Mixto N.º 1 de Ayamonte se recoge en el antecedente de hecho la concreta irregularidad procesal que denuncia en la instancia Caja General de Ahorros de Granada referida a la nulidad radical del despacho a la ejecución ex artículo 559.1.3º LEC al acompañarse a la demanda copia de los avales y no los documentos originales. Sobre tal motivo de oposición procesal se pronuncia la resolución de instancia desestimando la misma.

Sin embargo, se introduce ex novo en apelación a instancia de Caja General de Ahorros de Granada como defecto procesal que no se ha acompañado por la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda por parte del promotor a la cesionaria requerido por la Ley 57/68 para otorgar el carácter de ejecutivo a los documentos aportados siendo que, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva en el auto de fecha 16 de diciembre de 2010 estima este concreto motivo esgrimido en apelación que no fue discutido en la instancia y que, por tanto, no puede ser atendido en segunda instancia al haber quedado fijada la litis en virtud del principio dispositivo recogido en el artículo 218.1 LEC .

Además de tal error que, a juicio de esta parte es suficientemente acreditativo de la equivocación del tribunal a la hora de aplicar la ley adjetiva civil, la resolución recurrida y el auto de fecha 12 de enero de 2011 contravienen de forma palmaria lo dispuesto en el artículo 559.2 LEC al entender que el defecto procesal acogido en la resolución de apelación consistente en no haber acompañado la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la falta de entrega de la vivienda por parte del promotor en la fecha convenida no es susceptible de ser subsanado. AI respecto es preciso señalar:

1º.- Dicho defecto procesal - tal y como venimos exponiendo- ha sido denunciado en la instancia por lo que el juzgado de instancia ni se ha pronunciado ni pudo pronunciarse al haberse introducido ex novo en la apelación ni, por tanto, ha podido subsanarse por la parte ejecutante en la instancia.

2º.- Si la Sala considera que existe tal defecto procesal, deberá pronunciarse sobre la posible subsanación permitiendo al ejecutante poder obtener tal documento para integrar el título ejecutivo no judicial.

3º.- Dicho defecto procesal es subsanable habida cuenta que la propia parte recurrente en apelación reconoce (teoría de la vinculación de los actos propios) en su escrito formalizando la apelación que (sic) "Caso de mayor similitud con el que nos ocupa no cabe, pues la acreditación (que incumbía al ejecutante) de que las viviendas no se habían terminado en el plazo previsto podía haberla realizado por otras vías complementarias de la utilizada (por ejemplo, aportando certificación expedida por el Ayuntamiento competente acerca de la concesión o no de la licencia de primera ocupación de las viviendas)" , alegación cuarta segundo párrafo del folio 8 del escrito formalizando el recurso de apelación.

Dicho documento es perfectamente obtenible a instancia de la parte ejecutante interesando del Ayuntamiento competente el mismo para acreditar que las viviendas no se han entregado en la fecha prevista en el contrato de compraventa y señalada en los propios avales objeto de ejecución.

4º.- EI auto de fecha 12 de enero de 2011 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva porfía en el error al indicar que "ni en primera ni en segunda instancia el ejecutante ha aportado el mismo, ni anunciado en su voluntad de aportarlo" (sic). Cuando lo cierto y verdad es que en primera instancia no se ha denunciado su ausencia y en segunda instancia no se ha dado la oportunidad exartículo 559.2 LEC de aportarlo al no haberse considerado el mismo subsanable.

A más a más, en la demanda principiadora de las presentes actuaciones, en el escrito de oposición al recurso de apelación e incluso en el escrito interesando la aclaración de auto de fecha 16 de diciembre de 2010 se recoge mediante otrosí digo la voluntad de esta parte de subsanar, si fuera preciso, los defectos de que pudieran adolecer los referidos escritos ex artículo 231 LEC lo cual, contradice lo dicho respecto a la falta de anuncio de voluntad de aportarlo.

Por tanto, en el presente caso se ha constado el error en la actividad jurisdiccional predicable a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva al margen de los cauces legales, tanto en lo relativo a la incongruencia como en lo relativo a la contravención del artículo 559.2 LEC sobre la posible subsanación del defecto procesal acogido en la resolución del recurso de apelación planteado a instancia de Caja General de Ahorros de Granada.

C) Justificación del daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a mi principal al habérsele privado de la acción ejecutiva impetrada por la resolución errónea unido el hecho de haber sido condenado en las costas de la instancia por la resolución judicial cuyo error postulamos siendo el importe a que ascienden las costas procesales a 40.070,30.-€ (minuta de abogado) y 2.158,90.-€ (derechos del procurador). Se acompaña como documento número cuatro y cinco la factura de abogado y procurador presentada de contrario junto al escrito interesando tasación de costas que se acompaña como documento número seis.

D) Agotamiento de los recursos legales dentro del proceso, en tanto que se interesó a nuestra instancia aclaración del auto resolutorio de la apelación a fin de impedir que el errar adquiriese firmeza utilizando todos los medios impugnatorios a nuestro alcance.

E) Ejercicio de la acción dentro de los tres meses desde el día en que pudo ejercitarse computándose desde la fecha de notificación del auto aclaratorio de fecha 12 de enero de 2011 notificado a esta parte en fecha 20 de enero de 2011.

V. Costas.

En materia de costas resulta de aplicación el artículo 394 LEC

.

Termina solicitando de la Sala: «Que teniendo por presentado este escrito, documentos acompañados y copias de todo ello los admita, me tenga por comparecido y parte al procurador que suscribe en la representación que ostento, entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones, y por promovida demanda de error judicial contra el auto firme de fecha 16 de diciembre de 2010 y auto aclaratorio del anterior de fecha 12 de enero de 2011 dictados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva en el recurso de apelación civil 19/2010 dimanante de la ejecución de títulos no judiciales 23/2009 seguidos en el Juzgado Mixto N.º 1 de Ayamonte, reclamándose los autos originales de ese juicio para su incorporación a las presentes actuaciones, ordenándose emplazar a Caja General de Ahorros de Granada para que comparezcan a usar de sus derechos, librándose al efecto los oportunos despachos; y tras la sustanciación del procedimiento, seguido por el trámite previsto en el artículo 514 LEC , con la audiencia del Ministerio Fiscal y de la Administración del Estado, representada por el letrado del Estado, se dicte sentencia declarando el error judicial del reseñado órgano judicial, y todo ello con expresa condena en costas del presente procedimiento a quien se opusiere».

SEGUNDO

El auto de 16 de diciembre de 2010 dictado por la Sección 2. ª de la Audiencia Provincial de Huelva contiene los siguientes razonamientos jurídicos y parte dispositiva:

Razonamientos Jurídicos.

Primero.- Apela la entidad ejecutada el auto que desestimó su oposición a la ejecución por motivos formales; reitera la apelante que los títulos aportados acrecen de la cualidad de permitir abrir esta ejecución. En esencia se discute que los avales (folio 253 vto. y ss.) unidos al acta notarial obrante como documento n.º 16 de la demanda de ejecución puedan considerarse documentos aptos para este tipo de proceso.

Segundo.- Sobre la inadmisibilidad de la apelación, la Sala entiende justamente lo contrario; el auto que resuelve la oposición por razones formales en este caso por ser el título no ejecutivo, artículo 559.3º L.E.Civil , es directamente recurrible en alzada conforme a las normas generales. Y ello por estas razones:

a) Solo puede apelarse en ejecución el auto que pueda reputarse definitivo, partiendo desde luego de que aquel que estima la oposición por razones formales es apelable, aunque el artículo 560 silencie el régimen de recursos, al ser definitivo. En caso de rechazarse la oposición, si era la única causa de debate para evitar el apremio, también es apelable, y solo se duda en el supuesto en que se sigue oposición también por razones de fondo. Sin embargo, sucede que esta decisión resuelve lo procedente sobre la regularidad formal del título, sobre si es o no ejecutivo, y esa materia no vuelve a tratarse en el proceso, de manera que en caso de desestimarse la oposición por razones de fondo, sería entonces apelable por ambos motivos, formales y materiales, o solo por aquellos incluso (es obvio que esa cuestión ha de conocer en algún modo una revisión en segunda instancia, y lo único que hay que discernir es cuándo y cómo). Se daría el caso de que si se estimara la subsiguiente oposición por razones de fondo y apelara la ejecutante (única legitimada en principio), el ejecutado en su contestación al recurso podría hacer valer esa impugnación por motivos formales, o, incluso, de conformarse la ejecutante con el auto que cerrara la ejecución por motivos materiales estimando la oposición del ejecutado, podría apelar el anterior auto que rechazó su oposición formal, siquiera fuera respecto a la forzosa imposición de las costas de ese primer incidente. Y nada de eso parece prever la ley, ni se contempla un cauce de apelación en un efecto o de anuncio de futura impugnación, o una reposición previa sin perjuicio de reproducir la cuestión en la definitiva alzada. La Sala de todo ello concluye que el auto es siempre apelable con independencia.

b) Esa decisión además, como propia del remate de un incidente separado, impone costas, típica consecuencia de una decisión final.

c) La norma no recoge regla prohibitiva de la alzada, que es norma general en lo civil.

Tercero.- Y entrando en el fondo, lleva razón la apelante. De los diversos títulos reseñados en el artículo 517 de la LECivil , no es el del número 4.º el que se emplea o al que hay que acudir en esta causa, sino el del 9.º, con remisión a la Ley especial que admita el carácter ejecutivo de cierto documento, como muy bien expresa el auto apelado, en este caso aquella norma en cuya virtud se avalaron las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento de la Ley 57/1968. La escritura puede dar fe de la autenticidad de esos documentos, y de hecho tampoco se impugna dicha autenticidad por la apelante, pero no incorpora un deber directo de pago de la Caja frente al actor en este proceso; únicamente da fe de la existencia de los avales, avales cuya eficacia precisa de ciertos hechos antecedentes. Efectivamente para que ese aval original (pues en todo caso lo ejecutivo es el aval en sí, el documento en que plasma el avalista su deber frente a terceros, que es lo exigido legalmente, no su copia) pueda ejecutarse en esta vía, ha de acompañarse algo más, aquello que certifica que no se han iniciado las obras o no se han entregado las viviendas. Y es que dispone el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que: ... el aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

De la oposición a la apelación se deduce además que tal documento no puede aportarlo la parte ejecutante por haberse finalizado las obras y contra con licencia de primera ocupación.

Cuarto.- Se estima por ello el recurso y se estima con ello la oposición a la ejecución por razones formales, al no ser el título presentado carácter ejecutivo, con imposición de costas del incidente a la parte ejecutante al carecer de dudas jurídicas lo debatido, vista la claridad de la Ley en este punto.

Parte dispositiva. Se estima el recurso de apelación hecho valer contra el auto apelado, y se deja sin efecto dicha resolución, para estimar ahora la oposición a la ejecución planteada en su día por motivos formales, y declarar que la misma no siga adelante, con imposición a la parte ejecutante de las costas del incidente de oposición en primera instancia. Sin imposición de costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno

.

TERCERO

El auto de 12 de enero de 2011 que resuelve la petición de aclaración del anterior, dictado por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva , contiene los razonamientos jurídicos y parte dispositiva siguientes:

Razonamientos jurídicos.

Único.- El complemento que pretende la parte apelada del auto definitivo dictado por esta Sala no es posible: de lo razonamientos contenidos en el mismo se desprende que el criterio del tribunal es reputar no subsanables los defectos formales del título de ejecución aportado, que se considera defectuoso por dos diversos motivos. Añadimos que la ausencia del certificado a que nos referíamos ya fue alegada por la parte demandada, y ni en primera ni en segunda instancia se ha aportado el mismo, ni anunciada voluntad de aportarlo. Lo cual lo es sin perjuicio de poder la parte ejecutante instar en su día, si es su criterio, nueva ejecución aportando aquello que la Sala no encontró o ejercitar acción ordinaria no ejecutiva o las pretensiones civiles que interese.

Parte dispositiva.- No ha lugar a la aclaración del auto dictado por esta Sala con fecha 16 de diciembre de 2010 y que había sido solicitada por Tuco Gestión de Inmuebles, S.L., representada por el procurador Sr. Gómez López

.

CUARTO

Dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, informó que procedía admitir a trámite la demanda de error judicial.

QUINTO

Por auto de 28 de junio de 2011 se acordó admitir a trámite la demanda de error judicial.

SEXTO

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva emitió el siguiente informe:

La Sala se reafirma en su criterio y rechaza enérgicamente la existencia de error, por las siguientes razones:

A) Los motivos que se alegan para justificar la existencia de error parecen dirigirse a un aspecto meramente formal, la imposibilidad procesal de que la Sala ampliara el debate sobre las causas de oposición formuladas a propósito de la ejecución del título no judicial consistente en los avales establecidos par la Ley 57/68, entendiendo que se debió limitar el análisis del Tribunal a la virtualidad de las copias de los avales pero no valorar la ausencia del certificado que acreditara el no inicio de las obras o su no entrega. Para centrar el asunto transcribimos la parte esencial de nuestro auto:

"Y entrando en el fondo, lleva razón la apelante. De los diversos títulos reseñados en el artículo 517 de la LECivil , no es el del número 4.º el que se emplea o al que hay que acudir en esta causa, sino el del 9.º, con remisión a la Ley especial que admita el carácter ejecutivo de cierto documento, como muy bien expresa el auto apelado, en este caso aquella norma en cuya virtud se avalaron las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento de la Ley 57/1968. La escritura puede dar fe de la autenticidad de esos documentos, y de hecho tampoco se impugna dicha autenticidad por la apelante, pero no incorpora un deber directo de pago de la Caja frente al actor en este proceso; únicamente da fe de la existencia de los avales, avales cuya eficacia precisa de ciertos hechos antecedentes. Efectivamente para que ese aval original (pues en todo caso lo ejecutivo es el aval en sí, el documento en que plasma el avalista su deber frente a terceros, que es lo exigido legalmente, no su copia) pueda ejecutarse en esta vía, ha de acompañarse algo más, aquello que certifica que no se han iniciado las obras o no se han entregado las viviendas.

Y es que dispone el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que: ... el a val, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley."

B) Lo cierto es que la parte apelante sí incluía el alegato de la ausencia del certificado que acreditara el no inicio de las obras o su falta de terminación ya que en el escrito de oposición se alega nulidad formal del título y se describen sus requisitos y la comparación con lo realmente aportado. Todo lo anterior habilita y justifica, en términos de existencia de rogación y debida congruencia, el pronunciamiento de la Sala. Aspecto de la cuestión que además, como parte de la oposición por motivos de forma, es de control de oficio por los tribunales, al constituir motivo de nulidad del título de ejecución, título que, en este caso, se compone de más de un documento.

C) En el caso de autos se aportaban los contratos de compraventa fechados el 25 de mayo de 2006 dando plazo de entrega de 30 meses (hasta el 25 de noviembre de 2008); y antes de su transcurso, julio de 2008, ya se pretendía extrajudicialmente la recuperación de las cantidades avaladas y en diciembre de 2008 la judicial, devolución que la norma, al exigir el certificado que se cita en nuestro auto, solo anuda a un hecho antecedente que dé base, al menos indiciaria, a la resolución total.

D) A los folios 422 a 427 se acompañaba toda la documentación justificativa de la imposible aportación de ese certificado (entre otros el certificado del arquitecto de finalización de las obras en fecha 18 de agosto de 2008 - antes del transcurso del plazo pactado y que sería el negativo del que habría debido aportar en su primer acto procesal la parte ejecutante- y licencia de primera ocupación de 4 de diciembre de 2008), y eso es lo que nos conducía a añadir, razonamiento tercero, párrafo segundo que:

De la oposición a la apelación se deduce además que tal documento no puede aportarlo la parte ejecutante por haberse finalizado las obras y contar con licencia de primera ocupación.

De hecho nunca ha alegado siquiera la parte demandante de ejecución, la que ahora pretende haber error, que existiera motivo para resolver la venta o que pudiera certificarse el hecho antecedente de la ejecutividad de los avales. E) Y por todo ello dimos respuesta para mantener inalterada nuestra decisión, contestando en un auto posterior, dentro del mismo rollo de apelación, a la petición de aclaración o complemento, que aquella ausencia era insubsanable porque además los hechos mostraban que nunca la parte ha mostrado su voluntad de aportar ese esencial documento.

F) La solicitud de la parte, la de intento de aclaración, y esta de error judicial, muestra aspecto de querer constituirse en una nueva instancia que dé razón a la parte, razón que, en opinión de esta Sala, nunca tuvo. A proteger a los adquirentes en casos de pérdida de la finalidad del contrato por causa imputable al vendedor o promotor se dirige la norma y el aval, y nada de eso había en la causa y por ello carecía la ejecutante del título que podía iniciarlo, cosa que debió advertirse de oficio en la primera decisión adoptada

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SÉPTIMO

La Caja General de Ahorros de Granada contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2011, con las siguientes alegaciones:

Hechos.

Previo.- Se rechaza en su totalidad la demanda presentada, impugnándose desde este momento de forma expresa cuantos hechos se opongan o contradigan a los que exponemos seguidamente.

Primero.- Conforme con el correlativo de la demanda.

Segundo.- Totalmente disconformes con el correlativo del escrito de la actora, pues aquí es donde trata de centrar, de forma interesada, cuál es el motivo por el que ha de reputarse que la Audiencia Provincial de Huelva, al resolver en apelación el despacho de ejecución aprobado en la instancia, ha incurrido en error.

Para ello, trata de hacer ver que mi patrocinada, al formular la oposición al auto que despachaba ejecución, dictado el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Ayamonte, solo oponía como defecto formal que la ejecutante había presentado con la demanda ejecutiva 14 fotocopias de avales y no los documentos originales. Y que habiendo esgrimido este solo argumento, la Audiencia Provincial de Huelva, al resolver sobre la apelación posteriormente planteada por mi representada, se apoyaba en otros argumentos distintos a los de nuestra defensa procesal.

Nos oponemos a tal interpretación con total rotundidad.

Una somera lectura de nuestro escrito inicial de oposición a la ejecución despachada, en sus hechos 1.º y 2.º, pueden demostrar con total claridad que considerábamos no ajustado a derecho el despacho de ejecución porque no se cumplían los requisitos que al efecto establecía el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

En concreto, literalmente argumentábamos: 1) que se trataba de ejecutar fotocopias de avales, ya que los originales los tenía la Caja porque se los había retomado la entidad promotora al haberse cumplido los requisitos formales para la cancelación de los mismos; y, 2) que había que aportar, junto a tales documentos originales de los avales, el documento acreditativo de la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas en el plazo contractualmente pactado.

Así, en nuestro escrito de oposición se recoge de forma explícita y textual:

"Es evidente, por tanto, que para iniciar la ejecución del aval es preciso, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como mínimo, que el comprador-ejecutante aporte la siguiente documentación: a) documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas; b) el aval (o seguro), como documento igualmente original.

No existiendo este último, falta, por tanto, uno de los requisitos legalmente imprescindibles para que se pueda formalmente despachar la ejecución; motivo por el cual ha de ser estimada la oposición que se articula por medio del presente escrito.

Y es importante esta cuestión, en la medida en que el párrafo 1.º del art. 3 de la Ley 57/1968 contempla una doble posibilidad, como opción del comprador de la vivienda (cesionario, en terminología de la citada ley), cuál es la rescisión del contrato o la concesión de prórroga a la promotora (cedente):

"Artículo 3.- Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de las viviendas sin que uno u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, Incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

Por tal motivo, decimos, es importante dilucidar si el contrato estaba en vías de resolución o de prórroga. Y para la Caja, el hecho de que la promotora, mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2009, le hubiese devuelto los 14 documentos originales de aval prestados a favor de la ejecutante, junto con la acreditación de haber obtenido tanto el certificado final de obras, firmado por la dirección facultativa con fecha 18 de agosto de 2008, así como la licencia municipal de primera ocupación de la promoción, otorgada con fecha 4 de diciembre de 2008, era razón suficiente para considerar que no se estaba en el caso de ejecutar los mencionados avales, ya que tales originales se habían devuelto por la promotora a la que mi patrocinada garantizaba, en la medida en que aquella había cumplido los requisitos de finalización de obra. Se acompañan sendos escritos, como documentos números quince, dieciséis y diecisiete. Inclusive."

A efectos meramente indicativos cabe recordar que, entre tales documentos aportados con nuestro escrito inicial de oposición a la ejecución y no impugnados, estaban:

- El certificado final de las obras de la promoción firmado por el arquitecto D. Cayetano , de fecha 18 de agosto de 2008.

- La licencia municipal de primera ocupación de los inmuebles que integraban dicha promoción, otorgada por el Ayuntamiento de Ayamonte (Huelva), con fecha 4 de diciembre de 2008.

Visto lo anterior, es claro que no se ha aportado por la ejecutante, hoy demandante, Tuco Gestión de Inmuebles, S.L., con su escrito inicial de demanda ejecutiva, que es de fecha 23 de diciembre de 2008, los documentos que son imprescindibles para aprobar el despacho de ejecución: EI documento acreditativo de la no terminación de las obras junto con los documentos originales de los avales (ex artículo 3, párrafo segundo, de la Ley 57/1968 , antes citada).

Estos hechos fueron puestos de manifiesto por esta parte, en el conjunto de argumentos de oposición; y así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Huelva, al resolver el recurso, estimando el mismo y revocando el auto que despachaba ejecución inicialmente.

No ha existido, por tanto, una equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación y aplicación de la Ley por parte de dicha Audiencia. La interpretación de la norma que realiza la misma no puede considerarse absurda o ilógica, ni la aplicación de la normativa jurídica a la que acude dicha Sala da lugar a una resolución que pueda calificarse de "esperpéntica/absurda, que rompe la armonía del orden jurídico". Todo lo contrario, ha actuado en el ejercicio de sus competencias jurisdiccionales y ha dictado una resolución totalmente ajustada a derecho, razonada, con base en los resultados alcanzados de las pruebas aportadas por las partes; por todo lo cual no cabe considerarla constitutiva de error judicial, susceptible de indemnización.

Tercero.- Lo que sin duda alguna pretende la sociedad demandante es obtener "en una tercera instancia", una revisión de los hechos y las calificaciones jurídicas que han dado lugar a la resolución de la Audiencia Provincial de Huelva que ahora pretende se altere. Y esta no es la vía ni el procedimiento. AI no disponer de nuevas instancias, ha acudido a este proceso de error judicial para obtener una resolución favorable a sus pretensiones, pero este es un camino improcedente, en el presente caso.

El auto dictado por la mencionada Audiencia Provincial de Huelva, con fecha 16 de diciembre de 2010 , junto con otro auto aclaratorio del anterior, de fecha 12 de enero de 2011, que resolvía el recurso de apelación civil 19/2010, es firme y totalmente ajustado a derecho. No cabe, como así lo tiene reiteradamente manifestado el Alto Tribunal al que nos dirigimos, en abundantísima jurisprudencia que más adelante tendremos oportunidad de citar brevemente, considerar esta vía como la de una tercera instancia

Por todo lo anterior, consideramos que ha de rechazarse íntegramente la demanda, con declaración explícita de la no existencia de error judicial alguno.

Fundamentos de derecho

I.- Jurídico procesales.

Conforme con los aducidos por la actora sobre jurisdicción, competencia (si bien con referencia explícita al artículo 293.1.b) de la LOPJ , no al artículo 239.1.b) LOPJ como, al parecer por error, se indica de contrario), procedimiento aplicable y postulación.

II.- Jurídico materiales.

Primero.- La demandada solicita se tenga por reproducida toda la argumentación jurídico-material que consta en los hechos de esta contestación.

Segundo.- Es de aplicación, con carácter general, lo establecido por la Sala a la que nos dirigimos de ese Alto Tribunal en cuanto a doctrina consolidada sobre la existencia o no de error judicial.

En los siguientes términos se pronuncian las STS de 12 de marzo de 1997 , citada en las de 7 de abril de 2000 y 17 de abril de 2002 y reiterada en la de 25 de septiembre de 2009 y 3 de febrero de 2011 , respecto del error judicial:

"... incluye equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicaciónde la Ley..., "no puede dar lugar a una tercera instancia, por lo que solo cabe su apreciación cuando el tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, partiendo de unos hechos distintos de aquellos que hubieran sido objeto de debate, sin que pueda traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten lógicas dentro del esquema traído al proceso"; "es debido a una equivocada información sobre los hechos enjuiciados, por contradecir lo que es evidente o una aplicación del derecho que se basa en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance; no comprende, por tanto, los supuestos de un análisis de los hechos y de sus pruebas, ni interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico que, por ello, sirvan de base a la formación de la convicción psicológica en que consiste la resolución, cuyo total acierto no entra en el terreno de lo exigible, puesto que en los procesos, aunque se busca, no se opera con una verdad material que pueda originar certeza y no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial sino la desatención a datos de carácter indiscutible, generadora de una resolución esperpéntica, absurda, que rompe la armonía del orden jurídico"; "no puede basarse en la interpretación de las leyes que el Tribunal aplicó con criterio racional y lógico, dentro de las normas de hermenéutica jurídica, sin que pueda prejuzgarse si dicho criterio es el único aceptable o si existen otros también razonables, ya que, en modo alguno, pueden unos u otros considerarse constitutivos de error judicial generador de indemnización" y "se reserva a decisiones injustificadas desde el punto de vista del derecho"; doctrina igualmente recogida en las sentencias de 10 de abril, 12 de julio, 15 de septiembre y 11 y 19 de octubre de 2000.

Tercero.- Las costas del presente procedimiento deberán ser impuestas a la parte actora, en atención a lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 516.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 394 de la citada Ley

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Termina solicitando a la Sala: «Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, junto con sus copias; se me tenga por comparecido y parte en representación que acredito; se tenga por contestada la demanda y , una vez concluido el procedimiento, se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a lo solicitado en el suplico de la demanda respecto de la existencia de error judicial en la resolución dictada mediante auto por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, con fecha 16 de diciembre de 2010 , junto con otro auto aclaratorio del anterior, de fecha 12 de enero de 2011, que resolvía el recurso de apelación civil 19/2010 dimanante del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 23/2009 seguidos en el Juzgado de 1.ª Instancia de Ayamonte, desestimando íntegramente tal pretensión, y que se le condene a estar y pasar por dicha resolución y se le impongan las costas procesales».

OCTAVO

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, presentó escrito de contestación a la demanda con las siguientes alegaciones:

Hechos.

Primero.- Con fecha 30 de diciembre de 2008 la mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. interpuso demanda de ejecución de título no judicial contra la entidad financiera Caja General de Ahorros de Granada solicitando el despacho de la ejecución por importe de 412.420'82 € más otros 123.726 € de intereses provisionales. La demanda ejecutiva se formuló al amparo de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con la pretensión de que la Caja de Ahorros ejecutada devolviera las cantidades por ella avaladas -mediante catorce avales- como fiadora solidaria de la promotora Loira Promociones y Gestión, S.L., de la que Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. había adquirido catorce viviendas y plazas de garaje mediante la suscripción de los correspondientes contratos de compraventa, que la compradora luego ejecutante consideraba resueltos por no haber sido entregadas las viviendas del plazo pactado.

EI art. 3 de la Ley 57/1968 en que se basaba la demanda señala lo siguiente: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

EI contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro lI de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente".

La demanda dio lugar a la incoación del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales n.º 23/2009 del Juzgado Mixto n.º 1 de Ayamonte (Huelva), que dictó auto despachando ejecución con fecha 20 de febrero de 2009.

Segundo.- La ejecutada Caja General de Ahorros de Granada presentó el 20 de marzo de 2009 escrito formulando oposición por defectos procesales a la ejecución despachada, por entender que concurría la causa establecida en el art. 559.1.3º LEC ("no cumplir el documento presentado los requisitos legales para llevara aparejada ejecución") ya que el título en el que se basaba la ejecución al amparo del art. 517.2.LEC carecía de los requisitos legales que habían de permitirle desplegar todos sus efectos jurídicos.

EI título aportado por la ejecutante ( art. 550.1.1º LEC ) consistía en fotocopia de catorce cartas de aval que a su vez se hallaban incorporadas a un acta notarial de 28 de julio de 2008 autorizada por el notario D. Ignacio Ferrer Cazorla por la que se notificaba a la mercantil Loira Promociones y Gestión, S.L. "la resolución de los catorce contratos de compraventa de vivienda y plazas de garaje suscritos a instancia de la mercantil compradora Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. (...) por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales del vendedor-promotor consignados en la parte expositiva del presente acta con los efectos derivados de tal resolución contractual y, en particular, con la obligación de devolución del importe de las cantidades entregadas a cuenta hasta la fecha de la resolución más el 6% anual de tales cantidades (...) resultando que compareció ante el notario de Sevilla D. José María Florit de Carranza el 31 de julio de 2008 la citada promotora con el fin de realizar una serie de consideraciones negando la existencia de incumplimiento contractual y acompañando para su protocolización documentos correspondientes a los catorce avales expedidos por la Caja General de Ahorros de Granada solicitados por Tuco Gestión de Inmuebles, S.L., dejando copia de dichos avales unidos al documento notarial. Se acompañaba también a la demanda ejecutiva acta notarial levantada por el notario D. Ignacio Ferrer Cazorla el 21 de noviembre de 2008 por la que se requería a la Caja General de Ahorros de Granada "el pago de las cantidades entregadas a cuenta correspondientes a cada una de las catorce viviendas y plazas de garaje reseñados en el expositivo del presente instrumento público adquiridas por la mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. a la mercantil Loira Promociones y Gestión por falta de puesta a disposición del comprador antes del plazo máximo expresamente pactado y que constan en cada uno de los catorce avales señalados en el expositivo tercero más los intereses legales de las cantidades entregadas a cuenta ... ".

La ejecutada Caja General de Ahorros de Granada en su escrito de oposición insta la nulidad de la ejecución despachada señalando que "Esta parte considera que los documentos aportados no cumplen los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, por lo que no debería haberse despachado la misma, en la medida en que constituye un requisito imprescindible ( art. 551.1 LEC ) el que "... el tribunal despachara ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y el contenido del título.

Segundo. (...)esta parte puede acreditar que todos los originales de los documentos de aval que, en su momento, fueron confeccionados por la Caja no estaban en poder de la ejecutante en la fecha de interposición de esta demanda ejecutiva.

Se acompañan como documentos números uno a catorce ambos inclusive, los originales de los documentos de aval siguientes (...).

Es evidente, por tanto, que para iniciar la ejecución del aval es preciso, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como mínimo, que el comprador-ejecutante aporte la siguiente documentación: a) documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas; b) el aval (o seguro) , como documento igualmente original.

No existiendo este último, falta, por tanto, uno de los requisitos legalmente imprescindibles para que se pueda formalmente despachar la ejecución; motivo por el cual ha de ser estimada la oposición que se articula por medio del presente escrito.

Y es importante esta cuestión, en la medida en que el párrafo 1.º del art. 3 de la Ley 57/1968 contempla una doble posibilidad, como opción del comprador de la vivienda (cesionario en la terminología de la citada ley) cuál es la rescisión del contrato o la concesión de prórroga a la promotora (cedente):

"Artículo 3.- Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

Por tal motivo, decimos, es importante dilucidar si el contrato estaba en vías de resolución o de prórroga. Y para la Caja, el hecho de que la promotora, mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2009, le hubiese devuelto los 14 documentos originales de aval prestados a favor de la ejecutante, junto con la acreditación de haber obtenido tanto el certificado final de obras, firmado por la Dirección Facultativa con fecha 18 de agosto de 2008, así como la Licencia Municipal de Primera Ocupación de la promoción, otorgada con fecha 4 de diciembre de 2008 (documentos que se aportan con el escrito de oposición) era razón suficiente para considerar que no se estaba en el caso de ejecutar los mencionados a vales, ya que tales originales se habían devuelto por la promotora a la que mi patrocinada garantizaba, en la medida en que aquella había cumplido los requisitos de finalización de la obra".

EI escrito de la Caja General de Ahorros de Granada también invoca motivos de oposición de fondo invocando que la ejecutante trata de aprovechar para sí misma la protección que la Ley 57/68 otorga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ... ", cuando lo cierto es que Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. no reunía esas características sino que lo único que pretendía era "intermediar en la venta de dichas viviendas con destino a particulares que pudieran estar interesados" y que al caer la demanda de inmuebles buscó "cualquier excusa para iniciar la vía de recuperación de su inversión".

Se alegaba por la Caja de Ahorros también que no se había producido un incumplimiento de los contratos de compraventa por causas imputables a la promotora avalada, discrepando de la fecha que la ejecutante tenía en cuenta para fijar dicho incumplimiento y señalando que "es evidente que la promotora comunicó a la compradora-ejecutante que las obras estaban finalizadas dentro del plazo anteriormente pactado, acreditándole que ya había obtenido el certificado final de las obras y que ya estaba solicitada la licencia municipal de primera ocupación; por lo que instaba a preparar la documentación pertinentes para la firma de la escritura pública de compraventa. La reacción de la compradora ya es conocida: intenta dar por resuelto el contrato en base a un presunto incumplimiento, sin probar materialmente el mismo, y dirige su reclamación contra mi patrocinada para intentar recuperar las cantidades entregadas a cuenta de la compradora".

EI escrito de oposición termina señalando que "Habiendo quedado acreditada la falta de fehaciencia de los títulos aportados por la ejecutante y la inexigibilidad de la obligación respecto de mi mandante, así como la inexactitud respecto del vencimiento de la obligación principal garantizada (...) es por lo que procede dejar sin efecto la ejecución acordada ...".

Tercero.- Mediante auto de 12 de junio de 2009 el Juzgado Mixto n.º 1 de Ayamonte tiene por formulada la oposición a la ejecución por motivos formales de la Caja de Ahorros "aduciendo que la irregularidad de los documentos representativos de los avales presentados por la ejecutante, considerando que, dado que la ejecutante presentó fotocopia de los catorce avales, incorporados a un acta notarial de 28 de julio de 2008 y no los originales, existe nulidad radical del despacho de la ejecución ex art. 559.1.3.º de la LEC ".

EI motivo de oposición se desestima por el Juzgado porque "cabe decir que en las actuaciones constan incorporados por la ejecutante copias autorizadas del requerimiento notarial de 28 de julio de 2008 en el que a su vez figuran las catorce copias de los documentos individuales que acreditan la constancia y la existencia del aval prestado por la ejecutada a favor de la promotora en beneficio de la ejecutante.

De esta forma, tomando por base lo dispuesto en el art. 517.2.9.º "Solo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: . .. Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución", y las referencias contenidas en el art. 3 de la Ley 57/68 reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas " ... En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil", así como los preceptos que a LEC dedica a la presentación de documentos públicos y privados (267 y ss) mal cabe afirmar desde este punto de vista irregularidad procesal de los avales base de la ejecución interesada, teniendo en cuenta, sobre todo y desde la perspectiva de la subsanación de los defectos de que pudieran adolecer los documentos presentados por la ejecutante (art. 559.2 último inciso) la constancia y existencia en el proceso de la identidad de las copias de los avales con los originales presentados por la parte ejecutada".

Se desestima, pues, la oposición invocada por motivos procesales, y se ordena la tramitación prevista en el art. 560.1 LEC respecto de la oposición por motivos de fondo también formulada por la ejecutada.

Cuarto.- Frente al auto de 12 de junio de 2009 el Juzgado Mixto n.º 1 de Ayamonte recurrió en apelación la Caja General de Ahorros de Granada mediante escrito de 25 de septiembre de 2009.

En la alegación primera del recurso se alega que "la mercantil ejecutante accionó solamente con fotocopias de las cartas de a val, eso sí, inmersas en una maraña de actas notariales de notificación y requerimiento, para tratar de obtener una apariencia de legitimidad plena para un título que no poseía; con lo que no podía dar cumplimiento al presupuesto básico para iniciar la actividad de ejecución, cual es el título ejecutivo en el que conste su derecho para que se despache la misma". Tras hacer un análisis acerca de la naturaleza y finalidad de los títulos ejecutivos, la recurrente señala que "De los diferentes documentos públicos, e incluso de los diferentes documentos notariales (escrituras públicas, actas, y en general, todo documento que autorice el notario, según el art. 144.1 del Reglamento Notarial aprobado por decreto de 2 de junio de 1944) nuestra Ley de Ritos solo reconoce fuerza ejecutiva a la escritura pública. Por tal se entiende el instrumento público autorizado por notario competente, cuyo contenido verse, precisamente, "sobre las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación del consentimiento y los contratos de todas clases) ( art. 144.2 Reglamento Notarial ). Por el contrario, las actas se refieren a "hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos, aparte de otros casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal adecuada (art. 144.3 del Reglamento) (...) Y es en un acta de notificación, donde constan aportadas fotocopias de los documentos de aval, donde finalmente la sociedad actora trata de basar su derecho para el despacho de la ejecución y donde, siguiendo el criterio de la juzgadora de instancia, queda acreditado el cumplimiento de la formalidad del título aportado para denegar la oposición a la ejecución y ordenar que se continúe con la misma".

En la alegación segunda se interpreta el sentido del art. 517.2.9º LEC (que considera títulos ejecutivos "las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución') comparando los requisitos del art. 3 de la Ley 57/68 con base en la cual acciona la ejecutante con los exigidos para otros títulos que se incardinan en el mismo precepto de la LEC (hipotecas, pólizas de seguro, documentos cambiarios ...), para concluir que "incluso en los supuestos en que las firmas de la letra, el cheque o el pagaré estén intervenidas o legitimadas por fedatario público, no constituyen propio título ejecutivo. Y que decir si con lo que se pretende instar la ejecución es con una fotocopia de los mismos".

La alegación tercera recordaba que "todos los originales de los documentos de aval que, en su momento, fueron confeccionados por la Caja no estaban en poder de la ejecutante en la fecha de interposición de esta demanda ejecutiva y, en consecuencia, no fueron aportados con la misma. Es evidente, por tanto, que para iniciar la ejecución del aval es preciso, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , antes citada, como mínimo, que el comprador- ejecutante aporte la siguiente documentación: a) documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas; b) el aval (o seguro) , como documento igualmente original.

En esta alegación la recurrente trata de combatir el pronunciamiento contenido en el auto recurrido según el cual "mal cabe afirmar desde este punto de vista irregularidad procesal de los avales base de la ejecución interesada, teniendo en cuenta, sobre todo y desde la perspectiva de la subsanación de los defectos de que pudieran adolecer los documentos presentados por la ejecutante (art. 559.2 último inciso) la constancia y existencia en el proceso de la identidad de las copias de los avales con los originales presentados por la parte ejecutada". La apelante señala, por las razones que desarrolla después, que no es jurídicamente admisible entender que la omisión del deber de la ejecutante de aportar los originales de los avales pueda entenderse subsanado por el hecho de que la propia ejecutada aportara dichos originales con su escrito de oposición a la ejecución. Argumenta que la pretendida subsanación lo sería con base en unos documentos (los originales de las catorce cartas de aval) que a la fecha de su incorporación al proceso carecían ya de eficacia en el ámbito mercantil porque habían sido devueltos a la Caja General de Ahorros de Granada por la promotora avalada Loira Promociones y Gestión, S.L. en cumplimiento de lo previsto en el art. 4 de la Ley 57/68 , que posibilita la cancelación de las garantías otorgadas por la entidad avalista en el momento en que se le acredite por la promotora el otorgamiento de la Licencia Municipal de Primera Ocupación de las viviendas.

En su alegación cuarta la apelante señala que "Finalmente, y puesto que estamos en fase de análisis de las razones expuestas en el auto que recurrimos respecto de la existencia o no de defectos procesales en los documentos que han servido de base para despachar ejecución, hemos de concluir que nada se recoge respecto del segundo de los requisitos exigidos por la Ley 57/68para otorgar el carácter de ejecutivo a los documentos aportados de contrario: el documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda por parte del promotor a la cesionaria". Se cita aquí una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 que analiza los presupuestos fácticos para la aplicación de la Ley 57/68 invocando la similitud del caso resuelto con la sentencia con el iniciado por Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. "pues la acreditación (que incumbía a la ejecutante) de que las viviendas no se habían terminado en el plazo previsto podía haberla realizado por otras vías complementarias de la utilizada (por ejemplo, aportando certificación expedida por el Ayuntamiento competente acerca de la concesión o no de la licencia de primera ocupación de las viviendas). Y, sin embargo, lo que ha remitido es un acta notarial de notificación que, de manera explícita, fue contestada por la promotora, rechazando la pretendida resolución de los contratos de compraventa por presunto incumplimientos de la promotora (Acta notarial de notificación otorgada por la promotora Loira Promociones y Gestión, S.L. ante el notario de Sevilla D. José María Florit de Carranza, de fecha 30.07.2008, número 1305 de protocolo)".

EI recurso concluye señalando que "Habiendo quedado acreditada la falta de fehaciencia de los títulos aportados por la ejecutante y la inexigibilidad de la obligación respecto de mi mandante, procede revocar y dejar sin efecto la resolución que apelamos, en todos sus extremos, con levantamiento de los embargos trabados".

Quinto.- AI recurso de apelación formulado por la Caja General de Ahorros de Granada se opuso Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. mediante escrito de 11 de noviembre de 2009 alegando, en primer lugar, la irrecurribilidad del auto por el que el juzgador de primera instancia desestimó la oposición a la ejecución por motivos formales formulada por la ejecutada. Invocaba el art. 559 LEC señalando que "a diferencia de lo que ocurre con el art. 561 LEC de dicha ley, no prevé expresamente la posibilidad de recurrir en apelación la resolución referida a una oposición a la ejecución por defectos procesales cuando el sentido de la misma es desestimatoria", citando a continuación jurisprudencia para sustentar su alegación.

Por lo que se refiere al defecto formal del título ejecutivo denunciado por la ejecutada, la ejecutante señala que "los documentos fueron protocolizados ante el notario de Sevilla don José María Florit de Carranza siendo preciso referimos al Reglamento Notarial aprobado por decreto de 2 de junio de 1994. En particular, el artículo 211 de la Subsección IV. Actas de protocolización dispone: "Las actas de protocolización tendrán las características generales de las de presencia, pero el texto hará relación al hecho de haber sido examinado por el notario el documento que deba ser protocolado, a la declaración d e la voluntad del requirente para la protocolización o cumplimiento de la providencia que la ordene, al quedar unido el expediente al protocolo, expresando el número de folio que contenga y los reintegros que lleve unido".

Por tanto, las copias de las certificaciones individuales de avales incorporadas y protocolizadas por el notario don José María Florit de Carranza al instrumento público referenciado han sido cotejadas con los originales que, en tal momento, se encontraban en poder de la mercantil Loira de Promociones y Gestión, S.L. por lo que, a los efectos previstos en el artículo 1216 del Código Civil , se han de considerar documentos públicos con los efectos inherentes a tal calificación.

Dicho de otro modo, los avales incorporados a la escritura pública acompañada a la demanda tienen la consideración de documentos originales (en la terminología empleada por la ejecutada) a los efectos previstos en el artículo 517.2.9.º LEC en relación con el artículo 3 de la Ley 57/68 ."

La ejecutante continúa argumentando que "esta parte ha acompañado a la demanda copia autenticada de las certificaciones individuales de avales siendo que, en cualquier caso y de forma hipotética, de considerarse que los mismos tienen la cualidad o condición de copia simple, la norma procesal permite su presentación surtiendo los mismos efectos que el original si no es cuestionada por cualquiera de las partes. En este sentido, haciendo nuestros, a los efectos del presente procedimiento, y de la aplicación del meritado precepto procesal, los documentos aportados de contrario al escrito de oposición a la ejecución bajo el ordinal uno a catorce consistentes en los originales de los documentos de aval, su constancia en autos subsanan cualquier deficiencia de que pudiera adolecer la documentación acompañada a la demanda... ". En su alegación segunda señala que "La entidad ejecutada no discutió en primera instancia ni la propia existencia de los avales, ni su contenido, ni la forma en la que se ha efectuado el requerimiento de resolución a la compradora ni el requerimiento de pago subsiguiente a la propia ejecutada en calidad de avalista.

Sin embargo, de forma sorprendente, en apelación se introduce un nuevo motivo de oposición por defectos procesales sosteniéndose el incumplimiento del artículo 3 de la Ley 57/68 al no haberse acompañado a la demanda el documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas ".

La ejecutante argumenta aquí que ha cumplido escrupulosamente los requisitos formales exigidos no solo en la Ley 57/68 sino los añadidos en los pactos firmados entre las partes y establecidos en los propios avales, señalando que "En los documentos de avales consta que la fecha máxima de entrega de las viviendas expiraba el 25 de octubre de 2008 y de la propia documentación aportada de contrario se infiere que no fue hasta el 4 de diciembre de 2008 cuando se concedió y obtuvo licencia de primera ocupación- que de forma acumulativa a la acreditada entrega de la vivienda por el promotor al comprador permiten la cancelación del aval ex artículo 4º Ley 57/68 (precepto de carácter imperativo) - por lo que denunciado el incumplimiento y ejercitada la facultad de resolución, derecho irrenunciable a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 57/68 predicable al comprador que no a la compradora cedente por el comprador, habiendo requerido a la cedente-promotora sin restitución de las cantidades entregadas , surge el derecho de dirigirse a la entidad avalista que, no olvidemos, garantiza de manera solidaria en junto a la promotora, para que proceda a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta que se consignan y recogen en las propias certificaciones individuales de avales sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a la sustanciación de este pleito".

Sexto.- EI recurso de apelación interpuesto por la Caja General de Ahorros de Granada fue resuelto por la Audiencia Provincial de Huelva mediante auto de 16 de diciembre de 2010 .

Tras admitir en el Fundamento de Derecho Segundo la posibilidad de recurrir en apelación el auto del Juzgado Mixto n.º 1 de Ayamonte, señala en su Fundamento de Derecho Tercero que "entrando en el fondo, lleva razón la apelante" (en el Fundamento de Derecho Primero había centrado el objeto del recurso: "reitera la apelante que los títulos aportados carecen de la cualidad de permitir abrir esta ejecución. En esencia se discute que los avales (folio 253 vto. y ss) unidos al acta notarial obrante como documento n.º 16 de la demanda de ejecución puedan considerarse documentos aptos para este tipo de proceso".

Señala la Audiencia Provincial que "De los diversos títulos reseñados en el artículo 517 de la LECivil , no es el número 4º el que se emplea o al que hay que acudir en esta causa, sino el del 9º, con remisión a la Ley especial que admita el carácter ejecutivo de cierto documento, como muy bien expresa el auto apelado, en este caso aquella norma en cuya virtud se avalaron las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento de la Ley 57/1968. La escritura puede dar fe de la autenticidad de esos documentos, y de hecho tampoco se impugna dicha autenticidad por la apelante, pero no incorpora un deber directo de pago de la Caja frente al actor en este proceso; únicamente da fe de la existencia de los avales, avales cuya eficacia precisa de ciertos hechos antecedentes. Efectivamente para que ese aval original (pues en todo caso lo ejecutivo es el aval en sí, el documento en que plasma el avalista su deber frente a terceros, que es lo exigido legalmente, no su copia) pueda ejecutarse en esta vía, ha de acompañarse algo más, aquello que certifica que no se han iniciado las obras o no se han entregado las viviendas. Y es que dispone el artículo 3 de la Ley 57/1968 , de 27 de julio, que... el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

De la oposición a la apelación se deduce además que tal documento no puede aportarlo la parte ejecutante por haberse finalizado las obras y contar con licencia de primera ocupación.

Cuarto.- Se estima por ello el recurso y se estima con ello la oposición a la ejecución por razones formales, al no ser el título presentado carácter ejecutivo, con imposición de costas del incidente a la parte ejecutante al acrecer de dudas jurídicas lo debatido, vista la claridad de la Ley en este punto".

Séptimo.- Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. solicitó la aclaración de dicho auto con el fin de que la Audiencia Provincial se pronunciara "expresamente sobre la referida cuestión relativa a si el defecto o falta procesal acogido en el auto de fecha 16 de diciembre de 2010 por el que se estima la oposición a la ejecución por razones procesales articulada por Caja General de Ahorros de Granada es subsanable o no a fin de adecuar la resolución a las pretensiones formuladas por las partes en la instancia ya la imposición legal contenida en el artículo 559.2 LEC ".

Por auto de 12 de enero de 2011 la Audiencia Provincial de Huelva declaró que "EI complemento que pretende la parte apelada no es posible: de los razonamientos contenidos en el mismo se desprende que el criterio del tribunal es reputar no subsanables los defectos formales del título de ejecución aportado, que se considera defectuoso por dos diversos motivos. Añadimos que la ausencia del certificado al que nos referíamos ya fue alegado por la parte demandada, y ni en primera ni en segunda instancia se ha aportado el mismo, ni anunciado voluntad de aportarlo. Lo cual es sin perjuicio de poder la parte ejecutante instar en su día, si es su criterio, nueva ejecución aportando aquello que la Sala no encontró o ejercitar acción ordinaria no ejecutiva o las pretensiones civiles que interese".

Octavo.- Frente a los dos citados autos de la Audiencia Provincial de Huelva interpone Tuco Gestión De Inmuebles, S.L. la demanda de error judicial que ahora contestamos.

La denuncia del error se fundamenta en que "el auto de fecha 16 de diciembre de 2010 resolutorio del recurso de apelación planteado a instancia de Caja General de Ahorros de Granada (...) incurre en una desviación de la aplicación de la ley de ritos civil al acoger un motivo de oposición que no fue denunciado en la instancia y que, por primera vez se esgrime en apelación relativo a que no se ha acompañado por la ejecutante del documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras a entrega de la vivienda por parte del promotor a la cesionaria requerido por la Ley 57/68 para otorgar el carácter de ejecutivo a las documentos aportados.

Por lo tanto, el auto dictado en apelación incurre en incongruencia al pronunciarse sobre una pretensión n o deducida por la recurrente Caja General de Ahorros de Granada en la primera instancia al oponerse al principio pendente apellatione nihil innovetur. EI órgano de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre las cuestiones no consentidas y también sobre las no resueltas en la instancia pero esa propia competencia limita su conocimiento a las concretas cuestiones debatidas en la instancia".

Junto con ese primer motivo de error se invoca un segundo consistente en que "la resolución recurrida y el auto de fecha 12 de enero de 2011 contravienen de forma palmaria lo dispuesto en el artículo 559.2 LEC al entender que el defecto procesal acogido en la resolución de apelación consistente en no haber acompañado la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la falta de entrega de la vivienda por parte del promotor a la fecha convenida no es susceptible de ser subsanado".

EI daño presuntamente causado por el error judicial que alega el actor consiste en "habérsele privado de la acción ejecutiva impetrada por la resolución errónea unido el hecho de haber sido condenado en las costas de la instancia por la resolución judicial cuyo error postulamos siendo el importe a que ascienden las costas procesales a 40.070,30 euros (minuta de abogado) y 2.158,90 euros (derechos del procurador)".

Noveno.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva emitió con fecha 6 de octubre de 2011 el preceptivo informe, rechazando la concurrencia de error judicial en las resoluciones por ella dictadas

.

Continuó su escrito con los Fundamentos de Derecho. El correspondiente al fondo del asunto es el siguiente:

VII.- Fondo del asunto. Inexistencia de error judicial.

EI primero de los motivos del presunto error denunciado por la actora aparece perfectamente definido por el informe de la Audiencia Provincial de Huelva de 6 de octubre de 2011 cuando señala (el subrayado es nuestro) que "Los motivos que se alegan para justificar la existencia de error parecen dirigirse a un aspecto meramente formal, la imposibilidad procesal de que la Sala ampliara el debate sobre la causa de oposición formuladas a propósito de la ejecución del título no judicial consistente en los avales establecidos por la Ley 57/68, entendiendo que se debió limitar el análisis del tribunal a la virtualidad de las copias de los avales pero no valorar pero no valorar la ausencia del certificado que acreditara el no inicio de las obras o su no entrega".

Compartimos en este punto plenamente el citado informe de la Audiencia Provincial cuando señala que "Lo cierto es que la parte apelante sí incluía el alegato de la ausencia del certificado que acreditara el no inicio de las obras o su falta de terminación ya que en el escrito de oposición se alega nulidad formal del título y se describen sus requisitos y la comparación con lo realmente aportado. Todo lo anterior habilita y justifica, en términos de existencia de rogación y debida congruencia, el pronunciamiento de la Sala".

Efectivamente en el escrito de oposición a la ejecución que la Caja General de Ahorros de Granada presentó ante el juzgado de primera instancia el 20 de marzo de 2009 ya se citaban los dos requisitos legalmente exigidos para que los avales tuvieran carácter ejecutivo y entre ellos se encontraba el de la necesidad de aportación del documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas, por lo que no puede la ahora actora sostener que dicha cuestión se planteó como cuestión nueva en la apelación y que, por tanto, no podía la Audiencia Provincial a entrar a conocer de la mismas. Literalmente decía el escrito citado que "Es evidente, por tanto, que para iniciar la ejecución del aval es preciso, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como mínimo, que el comprador-ejecutante aporte la siguiente documentación: a) documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas; b) el aval (o seguro) , como documento igualmente original".

La Audiencia Provincial en su informe señala igualmente que la cuestión relativa a si se acompañaba o no a los avales el citado documento fehaciente "como parte de la oposición por motivos de forma, es de control de oficio por los tribunales, al constituir motivo de nulidad del título de ejecución que, en este caso, se compone de más de un documento". De nuevo compartimos íntegramente el criterio de dicha Audiencia Provincial ya que el art. 551.1 LEC (en la redacción vigente a la fecha en que Juzgado Mixto n.º 1 de Ayamonte dictó el auto despachando ejecución de 20 de febrero de 2009) señalaba que "Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachara en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título". En su actual redacción igualmente señala el citado precepto que "Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal, siempre que concurran los presupuestos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictara auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma". En consecuencia es claro que el control de si el título ejecutivo adolece o no de irregularidades formales que impidan despachar la ejecución no solo puede sino que debe hacerlo de oficio el juez que ha de decretar dicho despacho y que sobre dicha cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse el tribunal superior en sede de recurso aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ello ni la parte ejecutada lo hubiera articulado como motivo de oposición. En el caso que nos ocupa, por tanto, debió de oficio el Juzgado Mixto n.º 1 de Ayamonte denegar el despacho de la ejecución por no acompañarse a la demanda el "documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas" exigido por el párrafo 2.º del artículo 3 de la Ley 57/1968 , de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ya que dicha ejecución se amparaba en el art. 517.1.9º LEC y la ley especial a la que se remite dicho precepto exige el citado documento fehaciente como requisito esencial para que el título tenga carácter ejecutivo. No habiendo realizado dicho control de oficio el Juzgado de Ayamonte la Audiencia Provincial de Huelva tenía absoluta competencia para pronunciarse sobre la concurrencia o no de dicho requisito formal, con independencia de que la ejecutada luego apelante lo hubiera invocado o no en su escrito de oposición al despacho de ejecución y/o en su recurso de apelación.

Es por tanto plenamente ajustado a derecho el auto de dicha Audiencia por el que resuelve el recurso de apelación formulado por la Caja General de Ahorros de Granada, como así lo son las alegaciones que realiza dicha Audiencia en su informe de 6 de octubre de 2011 cuando señala que "e) En el caso de autos se aportaban los contratos de compraventa fechados el 25 de mayo de 2006 dando plazo de entrega de 30 meses (hasta el 25 de noviembre de 2008); y antes de su transcurso, julio de 2008, ya se pretendía extrajudicialmente la recuperación de las cantidades avaladas y en diciembre de 2008 la judicial, devolución que la norma, al exigir el certificado que se cita en nuestro auto, solo anuda a un hecho antecedente que de base, al menos indiciaria , a la resolución total".

A mayor abundamiento debemos destacar que, aun en el hipotético supuesto de que el auto de la Audiencia Provincial no hubiera debido entrar a conocer del defecto relativo a la ausencia del documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas, en cualquier caso no habría podido considerarse groseramente errónea y causante de daño a la ejecutante toda vez que el sentido del fallo hubiera sido en cualquier caso el mismo: estimatorio de la apelación de la ejecutada. No olvidemos que eran dos y no solo uno los defectos formales de los que adolecía el título ejecutivo presentado por Tuco Gestión de Inmuebles, S.L., a saber, la falta de aportación del documento fehaciente en el que se acreditara la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas pero también la falta de aportación en original de los avales. Sobre este último requisito también se pronunció el auto presuntamente erróneo señalando que era necesaria la aportación del aval original "pues en todo caso lo ejecutivo es el aval en sí, el documento en que plasma el avalista su deber frente a terceros, que es lo exigido legalmente, no su copia", no siendo suficiente la argumentación de la ejecutante sobre la incorporación de las copias aportadas de los avales a un documento notarial ya que, y así se recoge en el auto, "La escritura puede dar fe de la autenticidad de esos documentos, y de hecho tampoco se impugna dicha autenticidad por la apelante, pero no incorpora un deber directo de pago de la Caja frente al actor en este proceso; únicamente da fe de la existencia de los avales, avales cuya eficacia precisa de ciertos hechos antecedentes" (antecedentes que aquí enlaza la resolución con lo que hubiera debido acreditarse precisamente mediante la aportación del documento fehaciente sobre no iniciación de las obras o entrega de las viviendas).

Por lo que se refiere a la solicitud efectuada por la ahora actora interesando a la Audiencia Provincial que se pronunciara sobre si el defecto procesal acogido en el auto de 16 de diciembre de 2011 era o no subsanable a los efectos del art. 559.2 LEC debemos indicar que compartimos íntegramente la argumentación de la Audiencia Provincial contenida en su auto de 12 de enero de 2011 al considerarlo insubsanable. Recordemos que el segundo de los motivos de la demanda de error judicial que ahora contestamos consiste serial a que "la resolución recurrida y el auto de fecha 12 de enero de 2011 contravienen de forma palmaria lo dispuesto en el artículo 559.2 LEC al entender que el defecto procesal acogido en la resolución de apelación consistente en no haber acompañado la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la falta de entrega de la vivienda por parte del promotor a la fecha convenida no es susceptible de ser subsanado".

Consideramos que, efectivamente, dicho defecto procesal era insubsanable sin que con ello se causara indefensión a la ejecutante ya que no implicaba una pérdida absoluta de su derecho a ejecutar ya que la Sala dejaba a salvo su derecho a "instar en su día, si es su criterio, nueva ejecución aportando aquello que la Sala no encontró o ejercitar acción ordinaria no ejecutiva o las pretensiones civiles que interese".

La subsanación en cualquier caso no hubiera sido posible toda vez que de los documentos incorporados a los autos se desprendía que en ningún caso hubiera podido la ejecutante aportar un documento fehaciente que acreditara la no iniciación de las obras o la no entrega de las viviendas. Como bien señala la Audiencia Provincial de Huelva en su informe de 6 de octubre de 2011, "D) A los folios 422 a 427 se acompañaba toda la documentación justificativa de la imposible aportación de ese certificado (entre otros el certificado del arquitecto de finalización de las obras en fecha 18 de agosto de 2008 -antes del transcurso del plazo pactado y que sería el negativo del que habría debido aportar en su primer acto procesal la parte ejecutante- y licencia de primera ocupación de 4 de diciembre de 2008), y eso es lo que nos conducía a añadir, razonamiento tercero, párrafo segundo que:

De la oposición a la apelación se deduce además que tal documento no puede aportarlo la parte ejecutante por haberse finalizado las obras y contar con licencia de primera ocupación.

De hecho nunca ha alegado siquiera la parte demandante de ejecución, la que ahora pretende haber error, que existiera motivo para resolver la venta o que pudiera certificarse el hecho antecedente de la ejecutividad de los avales".

Y aun en el caso de hubiera podido subsanarse el defecto de la falta de aportación del documento fehaciente que acreditara la no iniciación de las obras o la no entrega de las viviendas reiteramos que el resultado hubiera sido el mismo (y por tanto no puede hablarse de causación de daño): la imposibilidad de despachar la ejecución por el segundo de los defectos formales apreciados por la Audiencia Provincial, cual fue la falta de aportación del original de los avales (recordemos que en su auto de 12 de enero de 2011 acuerda " reputar no subsanables los defectos formales del título de ejecución aportado, que se considera defectuoso por dos diversos motivos''). Este defecto procesal también era de imposible subsanación ya que los originales de dichos avales se encontraban a la fecha de la demanda ejecutiva en poder de la Caja de Ahorros ejecutada, a la que se los había entregado la promotora avalada.

Por todo lo expuesto debemos concluir que los autos de la Audiencia Provincial de Huelva de 16 de diciembre de 2011 y de 12 de enero de 2011 son perfectamente ajustados a derecho resultando que en ninguno de los dos concurren los requisitos que esa Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo tiene establecidos para apreciar la concurrencia de error judicial, resultando que lo que la actora pretende no es sino conseguir una tercera instancia judicial que permita revisar el contenido de un fallo del que discrepa, lo que no está permitido en nuestro sistema judicial.

Por todas citaremos la STS 3 de febrero de 2011 (EJ 42/2011 ), que señala que "EI error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el art. 121 CE , ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola el derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/204 , 31 de enero de 2006, EJ n.º 11/2005 , 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ n° 20/2006 , 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 , 12 de diciembre de 2007, EJ n.º 35/2004 entre o tras) , en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida de los tribunales.

La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que esta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

EI procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004 , 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS 31 de febrero de 200, EJ n.º 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004 , 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005 , 22 de diciembre de 2006, EJ n.º 16/2005 , 7 de julio de 2010, EJ n.º 7/2008 ).

La declaración de error judicial, como dice la sentencia de 10 de marzo de 2010 (EJ 6/2007), recogiendo la jurisprudencia anterior de esta Sala, "no puede basarse en. la interpretación de las leyes que el tribunal aplicó con criterio racional y lógico, dentro de las normas de hermenéutica jurídica, sin que pueda prejuzgarse si dicho criterio es el único aceptable o si existen otros también razonables, ya que, en modo alguno, pueden unos u otros considerarse constitutivos de error judicial generador de indemnización ".

Termina solicitando de la Sala: Que, teniendo por contestada en tiempo y forma la demanda de error judicial promovida por la representación procesal de Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. en relación con el auto de 16 de diciembre de 2010 y el de aclaración de 12 de enero de 2011 , dictado ambos por la Audiencia Provincial de Huelva en el recurso de apelación civil 49/2010 , y previos los demás trámites legalmente establecidos, acuerde la desestimación de la misma con imposición de costas a la parte actora.

NOVENO

El Ministerio Fiscal emitió el siguiente informe:

Que no procede estimar la demanda de error judicial ya que no hay error judicial, por tener que acompañar la documentación que dice la Audiencia ya que ello es un requisito esencial para despachar la ejecución como dice el auto de 17 de octubre de 2008 de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso 552/2008 :

"En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae se ejercita pretensión de ejecución invocando como título aval individual emitido por la demandada en garantía de devolución de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio aduciendo la existencia de requerimiento fehaciente a la demandada, y la no terminación de la obra o más concretamente de la licencia de primera ocupación que habilite la entrega de la vivienda, haciendo alegaciones en relación con este extremo; la demandada, después de otras cuestiones procesales ajenas a este recurso, formula oposición al amparo del art. 539.1.3.º LEC nulidad radical en el despacho de ejecución, toda vez que los documentos que se acompañan a la demanda no cumplen los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, no presentándose la declaración de incumplimiento e inexistencia de documento fehaciente exigido por la Ley 57/1968 "documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, para señalar a mayor abundamiento que aporta una serie documentos que acreditan lo contrario; la inicial demandante contesta a la oposición, aduciendo la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que, indica, suaviza la exigencia de acompañar a la demanda documento fehaciente que acredite la no entrega, modificando la exigencia de la Ley 57/68, haciendo también referencia a hechos que acreditan fehacientemente la no entrega en relación con las incidencias administrativas en el desarrollo de la obra de que se trata; el auto objeto de recurso toma como ratio decidendi la no aportación de documento fehaciente acreditativo de la no entrega de la vivienda y rechazando la dificultad de prueba de tal extremo por tratarse de hecho negativo.

Segundo: Desde la precedente síntesis es ahora de señalar que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su art. 1 señala que "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Para en su art. 3 señalar que "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente."

Es cierto cual se aduce en el recurso que la OM de 29 de noviembre de 1968 establece como requisito que se haya requerido notarialmente o de otra forma indubitada al contratante y este no haya devuelto la cantidad entregada a cuenta; más a ello no se le puede dar el alcanzar pretendido por la ahora apelante, de que este requisito venga a sustituir el contemplado en la Ley 57/68, pues por rango normativo la OM no pude derogar la Ley, debiendo entenderse que la OM viene a añadir un requisito más al contemplado en la Ley.

Es de señalar que ciertamente el art. 517 de la LEC en su núm. 9.º contempla títulos que llevan aparejada ejecución contemplados en otras leyes, cual es el caso de la citada Ley 57/1968, en cualquier caso es de señalar la especial naturaleza del proceso de ejecución cuando se trata de título no judiciales, cual el supuesto de autos, que vienen a ser integrados en la vigente LEC como título de ejecución, cuando en la tradición legislativa venían siendo contemplado solo como títulos ejecutivos, que lo eran de las más variada heterogeneidad, refiriéndose a ellos la exposición de motivos de la LEC, señalando, apartado XVII, que ningún régimen legal de ejecución forzosa puede evitar ni compensar la morosidad crediticia, obviamente previa al proceso, ni pretender que todos los acreedores vean siempre satisfechos todos sus créditos, pero sí contener un conjunto de normas que, por un lado, protejan mucho más enérgicamente que hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica, configurando a los documentos a los que alude no como un tercer género entre las sentencias y los documentos que solo sirven como medios de prueba, sino como genuinos títulos ejecutivos, por poseer ciertas características que permiten al Derecho considerarlos fundamento razonable de la certeza de la deuda, a los efectos del despacho de una verdadera ejecución forzosa; de modo que también con ellos se abre un proceso de ejecución, aunque desde las causas de oposición que frente a la ejecución se permiten, hacen dudar que desde la clásica definición del proceso de ejecución, se trate de verdadera ejecución, viniendo a darse lo que Montero Aroca denominada ejecución sin declaración; desde esas consideraciones claro se nos presente que para que determinados títulos alcance ejecución han de sujetarse estrictamente a las exigencias de la ley que les otorgue tal carácter, pues de los contrario no abrirán la ejecución en los términos que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla, siendo que la suficiente constancia jurídica haya de extraerse de la existencia concretamente de las exigencias legalmente exigidas en relación con el título de que se trate, y no con otras cualesquiera, válidas en el proceso declarativo pero no en el de ejecución, lo contrario llevaría a la desnaturalización del proceso de ejecución, que se convertiría en un puro proceso declarativo, y es a ello a lo que conducida las alegaciones de la demandante, y por eso mismo y dado el procedimiento en que nos encontramos que no proceda entrar a conocer de esas alegaciones, dado que lo improcedente es el despacho mismo de ejecución al no reunir el título en su integración los requisitos precisos, siendo de señalar además que la doctrina alegada en orden a la valoración de los requisitos y presupuestos procesales, no es de aplicación a supuestos como el de autos y sí valorables en los declarativos, pues en el proceso de ejecución se ha de guardar estricta observancia en cuanto a los requisitos para acceder a la misma, todo lo precedente desde la evidencia de que no se acompaña título, documento fehaciente en que se acredite la no o entrega de la vivienda, presupuesto para el despacho de ejecución, art. 552.1 y en su relación, la causa de oposición que contempla el art. 559.1.3°, ambos de la LEC , que estemos en el caso de confirmar la resolución recurrida, pues entrar a conocer de las alegaciones de la demandante en orden a tal extremo, como indicábamos, corresponde al proceso declarativo."

AI no acompañar ese documento con la demanda de ejecución no se tuvo que despachar dicha ejecución y está bien resuelta la oposición a la ejecución pues ese despacho de ejecución era nulo por no acompañar el "documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda".

Ya que el título ejecutivo es el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda.

Y no es válido afirmar que no se le dio tiempo para subsanar la Audiencia esa documentación, pues es un requisito no subsanable.

No hay error judicial sino que la Audiencia ha aplicado la doctrina de las diversas Audiencias y lo que dice la ley.

Además no se ve claro cual es el suplico de la demanda de error judicial, pues por un lado en el fundamento de Derecho 4 apartado c) dice que fue condenado en costas en esa ejecución que ascendieron a 40.070,30€, pero en el suplico no cuantifica la cantidad evaluable económicamente en que fija el pretendido error judicial.

De otra parte el fiscal está conforme con el informe de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 6 de octubre de 2011, donde se dice: (...).

Por todas las razones expuestas procede la desestimación de la demanda de error judicial

.

DÉCIMO

Para la vista se señaló el día 3 de abril de 2013, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

EJ, Procedimiento de error judicial.

FD, fundamento de Derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. interpuso el 30 de diciembre de 2008 una demanda de ejecución de título no judicial, con base en el artículo 517.2. 9. º de la LEC , contra Caja General de Ahorros de Granada, solicitando el despacho de la ejecución por importe de 412 420,82 euros más otros 123 726 euros en concepto de intereses provisionales.

  2. La demanda de ejecución de título no judicial se basó en el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con la pretensión de que la Caja de Ahorros ejecutada devolviera las cantidades por ella avaladas mediante catorce avales como fiadora solidaria de la sociedad mercantil promotora Loira Promociones y Gestión, S.L., de la que la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. había adquirido catorce viviendas y plazas de garaje mediante los correspondientes contratos de compraventa, que consideraba resueltos por no haber sido entregadas las viviendas en el plazo pactado.

  3. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de Ayamonte dictó el 20 de febrero de 2009 auto despachando ejecución, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n. º 23/2009, contra Caja General de Ahorros de Granada.

  4. EI título aportado por la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. consistía en fotocopias de catorce cartas de aval que a su vez se hallaban incorporadas a un acta notarial de 28 de julio de 2008 por la que se notificaba a la sociedad mercantil Loira Promociones y Gestión, S.L. la resolución de los catorce contratos de compraventa de vivienda y plazas de garaje concluidos con la promotora.

  5. Se acompañó también a la demanda ejecutiva un acta notarial de 21 de noviembre de 2008 por la que se requería a Caja General de Ahorros de Granada el reembolso de las cantidades entregadas a cuenta correspondientes a cada una de las catorce viviendas y plazas de garaje.

  6. Caja General de Ahorros de Granada presentó escrito el 20 de marzo de 2009 mediante el que se opuso, por defectos procesales, a la ejecución despachada, por entender que concurría la causa establecida en el artículo 559.1.3. º de la LEC porque el título en el que se basaba la ejecución carecía de los requisitos legales necesarios para fundamentar la ejecución.

  7. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Ayamonte desestimó, mediante auto de 12 de junio de 2009 , el motivo de oposición por motivos procesales y ordenó que se tramitase conforme a lo dispuesto en el artículo 560.1 de la LEC la oposición por motivos de fondo también formulada por la sociedad mercantil ejecutada.

  8. Caja General de Ahorros de Granada interpuso recurso de apelación contra el auto de 12 de junio de 2009, que fue estimado por la Sección 2. ª de la AP de Huelva mediante auto de 16 de diciembre de 2010 por considerar la AP que el título presentado no tenía carácter ejecutivo.

  9. La sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. presentó escrito solicitando la aclaración del auto. Por auto de 12 de enero de 2011, la AP denegó la petición de aclaración.

  10. La representación procesal de la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. presentó ante esta Sala, el 25 de abril de 2011, un escrito por el que solicitaba que se declararan incursos en error judicial los autos de 16 de diciembre de 2010 y 12 de enero de 2011 de la Sección 2. ª de la AP de Huelva.

  11. La solicitud inicial de declaración de error judicial se funda, en síntesis, en que: a) el auto de 16 de diciembre de 2010 incurre en una desviación de la aplicación de la LEC porque acogió un motivo de oposición que no fue denunciado en la instancia y que fue alegado por primera vez en el recurso de apelación, por lo que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de Ayamonte no pudo pronunciarse sobre él al haberse introducido novedosamente en la apelación ni, por tanto, pudo la parte ejecutante subsanar el defecto denunciado por la parte ejecutada; b) el motivo de oposición indebidamente examinado consiste en que no se había acompañado por la parte ejecutante el documento fehaciente en el que se acreditase la no iniciación de las obras o la entrega de la vivienda por parte del promotor a la cesionaria, como exige la Ley 57/1968, de 27 de julio, para otorgar el carácter de ejecutivo a los documentos aportados; c) por eso, el auto de 16 de diciembre de 2010 "incurre en incongruencia al pronunciarse sobre una pretensión no deducida por la recurrente Caja General de Ahorros de Granada en la primera instancia al oponerse al principio pendente apellatione nihil innovetur" [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación]; d) el conocimiento de la AP se extiende a las cuestiones no consentidas y también a las no resueltas en la instancia, "pero esa propia competencia limita su conocimiento a las concretas cuestiones debatidas en la instancia"; e) los autos de 16 de diciembre de 2010 y de 12 de enero de 2011 infringen el artículo 559.2 de la LEC "al entender que el defecto procesal acogido en la resolución de apelación consistente en no haber acompañado la ejecutante el documento fehaciente en el que se acredite la falta de entrega de la vivienda por parte del promotor a la fecha convenida no es susceptible de ser subsanado", porque, según el precepto, si la AP considerase que existe tal defecto procesal, debería pronunciarse sobre la posible subsanación permitiendo a la parte ejecutante poder obtener el documento necesario para integrar el título ejecutivo no judicial; f) la propia parte ejecutada reconoció en su escrito de interposición del recurso de apelación, lo que la vincularía según la doctrina de los actos propios, que "la acreditación (que incumbía al ejecutante) de que las viviendas no se habían terminado en el plazo previsto podía haberla realizado por otras vías complementarias de la utilizada (por ejemplo, aportando certificación expedida por el Ayuntamiento competente acerca de la concesión o no de la licencia de primera ocupación de las viviendas)"; g) el documento lo había podido obtener del Ayuntamiento la parte ejecutante, con lo que se acreditaría que las viviendas no se habían entregado en la fecha prevista en el contrato de compraventa y en los propios avales objeto de ejecución; h) eI auto de 12 de enero de 2011 indica que ni en primera ni en segunda instancia aportó el documento la parte ejecutante y que tampoco anunció su voluntad de aportarlo, mientras que en primera instancia no se denunció su ausencia y en segunda instancia no se dio a la parte ejecutante la oportunidad, contemplada en el artículo 559.2 de la LEC , de aportarlo, al haber considerado la AP que no era subsanable la falta de aportación; i) en el escrito de oposición al recurso de apelación y en el escrito interesando la aclaración del auto de 16 de diciembre de 2010 , la parte ejecutante mostró su voluntad de subsanar, si fuera preciso, los defectos de que pudieran adolecer sus escritos, tal como prevé el artículo 231 de la LEC , lo que contradice lo dicho por la AP respecto a la falta de anuncio de su voluntad de aportar el documento; y f) el error judicial denunciado ha ocasionado a la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. un daño consistente en que se la ha privado "de la acción ejecutiva impetrada por la resolución errónea unido el hecho de haber sido condenada en las costas de la instancia por la resolución judicial cuyo error postulamos siendo el importe a que ascienden las costas procesales a 40.070,30 euros (minuta de abogado) y 2.158,90 euros (derechos del procurador)".

SEGUNDO

Falta de agotamiento previo de los recursos previstos en el ordenamiento.

El artículo 293. 1, f de la LOPJ establece que no procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento.

En aplicación de este precepto, esta Sala considera que cuando en la demanda de error se denuncian defectos procesales, que se tildan de graves, relacionados con incongruencia extra petita y motivación arbitraria, como es el caso que ahora se resuelve, estos, "por afectar al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva pudieron haberse denunciado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ (y actualmente también 228.1 LEC )". También considera que "[e]ste instrumento procesal de subsanación de errores procesales que afectan a derechos fundamentales, aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1,f) de la LOPJ . Y aunque la relevancia del medio de impugnación se manifiesta especialmente como mecanismo de agotamiento de la vía judicial previa en relación con la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo (por todas, STC 32/2010, del 8 de julio ), ello no obsta a su singular idoneidad en otras perspectivas, siempre en orden a restablecer eventuales vulneraciones de derechos fundamentales (por todas, STC 43/2010, de 26 de julio ), y a su carácter de exigencia previa inexcusable antes de acudir a vías de reparación excepcional de derechos, entre ellos la que aquí se enjuicia de error judicial" ( STS de 27 de octubre de 2010, EJU n. º 32/2008 ).

En consecuencia, al no haber planteado la demandante de error judicial el incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente al auto de 16 de diciembre de 2010 de la Sección 2. ª de la AP de Huelva que, según la demandante de error judicial, habría acogido un motivo de oposición que no fue denunciado en la instancia y que fue alegado por primera vez en el recurso de apelación, los hipotéticos defectos de error judicial que pudieran suponer vulneración de derechos fundamentales no pueden examinarse en el procedimiento de error judicial por falta de agotamiento de todos los mecanismos previos de restablecimiento de los mismos.

No obstante, para agotar la respuesta judicial a los planteamientos de la demandante, se van a expresar los razonamientos que siguen.

TERCERO

Concepto de error judicial.

Esta Sala ha dicho, en su sentencia de 2 de marzo de 2011 (EJ n. º 17/2009 ), que «[E]l error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 de la CE , ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 de la LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004 , 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004 , 31 de enero de 2006, EJ n.º 11/2005 , 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005 , 13 de diciembre de 2007, EJ n.º 20/2006 , 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 y 12 de diciembre de 2007, EJ n.º 35/2004 ), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

»Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006 ), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.

»La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

»El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS de 4 de abril de 2006, EJ n.º 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ n.º 10/2005 ), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ n.º 11/2005 ), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ n.º 32/2004 , 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005 , 22 de diciembre de 2006, EJ n.º 16/2005 , y 7 de julio de 2010, EJ n.º 7/2008 )».

CUARTO

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

Los argumentos en que se apoya la pretensión de la parte demandante no son suficientes para considerar cometido un error con el carácter de manifiesto que ha exigido la jurisprudencia para que pueda dar lugar a la estimación de una pretensión amparada en el artículo 293 de la LOPJ , según se desprende de los siguientes razonamientos:

  1. En el escrito de oposición a la ejecución, la parte ejecutada citó los dos requisitos que exige la Ley 57/1968, de 27 de julio, para que los avales tuvieran carácter ejecutivo y, entre ellos, el relativo a que se aportara el documento fehaciente en el que se acreditase la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas, por lo que esta cuestión no se planteó como cuestión nueva en la apelación, lo que implica que la AP sí que pudo conocerla.

  2. El control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho, y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición.

  3. Por lo anterior, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de Ayamonte debió denegar el despacho de la ejecución por no acompañarse a la demanda el documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas exigido por el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley 57/1968 , de 27 de julio, ya que dicha ejecución se amparaba en el artículo 517.1. 9. º de la LEC y la Ley 57/1968 , de 27 de julio, a la que se remite dicho precepto, exige el citado documento fehaciente como requisito esencial para que el título tenga carácter ejecutivo.

  4. Como el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de Ayamonte no efectuó dicho control de oficio, la AP tenía cognición para pronunciarse sobre la concurrencia o no de un requisito formal, con independencia de que la parte ejecutada invocase o no esta cuestión en su escrito de oposición a la ejecución o en su recurso de apelación, porque, como se dijo anteriormente, esta cuestión es de orden público procesal.

  5. Ni el Juzgado ni la AP podían subsanar la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , porque, como ha dicho la STS de 19 de julio de 2004 (RC. n.º 2455 / 1998), con cita de las SSTS de 15 de noviembre de 1999 y 9 de abril de 2003 , "el artículo primero de la Ley 57/1968 lo que trata de garantizar a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiera iniciado como si no llega a buen fin. La garantía cabe prestarla por medio de aval, como por contrato de seguro y para que la devolución de los anticipos proceda es preciso que se den los supuestos legalmente exigidos".

  6. Aunque la AP hubiera dado a la parte ejecutante la oportunidad de subsanar el defecto relativo a la ausencia del documento fehaciente que acreditara la no iniciación de las obras o la no entrega de las viviendas, el fallo hubiera seguido siendo estimatorio del recurso de apelación de la parte ejecutada, porque la subsanación no hubiera sido posible porque en los folios 422 a 427 del procedimiento de ejecución consta la documentación justificativa de haberse finalizado las obras y contar con licencia de primera ocupación (al folio 423 consta un certificado final de la dirección de obra visado por el Colegio de Arquitectos el 18 de agosto de 2008, fecha anterior al 25 de octubre de 2008, que era la señalada en los avales para la entrega de las viviendas), por lo que la parte ejecutante no podría haber aportado el "documento fehaciente que acredite la no iniciación de las obras o la no entrega de la vivienda" que exige el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , para ejecutar el aval.

  7. Aunque la AP hubiera dado a la parte ejecutante la oportunidad de subsanar el defecto relativo a la falta de aportación del original de los avales, el fallo hubiera seguido siendo estimatorio del recurso de apelación de la parte ejecutada, porque la subsanación no hubiera sido posible porque los originales de dichos avales se encontraban a la fecha de la demanda ejecutiva en poder de la Caja de Ahorros ejecutada, a la que se los había entregado la sociedad mercantil Loira Promociones y Gestión, S.L., que era la promotora avalada.

  8. El auto de la Sección 2. ª de la AP de Huelva de 12 de enero de 2011 que denegó la petición de complemento del Auto de 16 de diciembre de 2010 tampoco incurre en un supuesto de error judicial, porque no cabía, por lo que se ha indicado con anterioridad, subsanar el defecto, por lo que la AP no podía, al resolver la petición de complemento, dar la oportunidad de subsanarlo.

  9. El proceso sobre declaración de error judicial queda reservado a aquellos supuestos en que se dicta una resolución errónea que produce efecto de cosa juzgada o crea un estado jurídico inamovible, con perjuicio patrimonial, que por tal razón únicamente podrá ya resarcirse mediante la prestación por el Estado de la indemnización procedente ( ATS de 5 de junio de 2008, EJU n.º 6/2008 ), y en este caso cabía a la parte ejecutante integrar debidamente el título ejecutivo e instar de nuevo la ejecución, o iniciar un proceso declarativo en reclamación de las cantidades avaladas por la Caja General de Ahorros de Granada, con lo que la resolución que se reputa errónea no produjo una situación inamovible.

  10. Por todo lo indicado, no ha existido una equivocación manifiesta en la interpretación y aplicación de la LEC por la Sección 2. ª de la AP de Huelva, con lo que la petición de declaración de error judicial está discutiendo sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas, lo que está vedado por esta Sala, como se ha indicado en el FD tercero.

  11. También se ha indicado en el FD tercero que el procedimiento de declaración de error judicial no permite reproducir el debate propio de la instancia ni instar una revisión total del procedimiento de instancia, que es lo que, en realidad, pretende la solicitante.

CUARTO

Desestimación de la demanda .

Resultando procedente la desestimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 516.2 de la LEC , se condena a la demandante al pago de las costas de este procedimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - Se desestima la solicitud presentada por la representación procesal de la sociedad mercantil Tuco Gestión de Inmuebles, S.L. sobre declaración de error judicial en relación con los autos de 16 de diciembre de 2010 y 12 de enero de 2011, de la Sección 2. ª de la Audiencia Provincial de Huelva .

  2. - Se imponen a la parte demandante las costas de este procedimiento y la pérdida del depósito constituido.

  3. - Devuélvanse los autos al tribunal del que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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  • Medios de defensa del deudor ejecutado en los procedimientos de ejecución
    • España
    • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 771, Enero 2019
    • 1 Enero 2019
    ...firme del juicio ejecutivo o que en este hubieran podido plantearse por el ejecutado al formular su oposición60. También la STS de 24 de abril de 2013 (RJ 2013, 4606) (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que l......

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