STS 426/2012, 4 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Valladolid incoó P.a. núm. 1387/11 por delito

contra la salud pública contra Cristina y Hilario, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 12 de septiembre de 2011 dictó Sentencia num. 299/11 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como consecuencia de informaciones confidenciales recibidas por agentes adscritos a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana en las que se indicaba que el matrimonio que regentaba el bar TAIGA (ubicado en la calle Poesías de Valladolid) vendía sustancias estupefacientes en dicho establecimiento, se acordó llevar a cabo una diligencia de entrada y registro en el mismo.

A tal efecto, el día 28 de marzo de 2011 siendo aproximadamente sus 19.45 horas acudieron al referido bar varios funcionarios de policía, dos de los cuales (el NUM001 y el NUM002 ) antes de entrar en el mismo, al comprobar cómo de él salía una persona, procedieron a seguirla para identificarla y comprobar si portaba alguna sustancia estupefaciente, propósito que no lograron puesto que, al identificarse como agentes de policía, la aludida persona se dio a la fuga, arrojando en ella un pequeño envoltorio que contenía 0,08 gramos neto de cocaína.

Una vez en el interior del bar (en el que se encontraban el propietario del mismo, Hilario, y su esposa, Cristina, quien, junto con él, trabajaba en dicho establecimiento), se llevó a cabo el registro del mismo, encontrándose, dentro de una bolsa que se encontraba en el interior de un bote que se hallaba en un armario de la depedencia destinada a cocina, 17 envoltorios de plástico que contenían un total de 13,1 gramos netos de cocaína con una riqueza del 54,28% sustancia que Hilario y Cristina tenían para venderla en el bar; en el bolsillo derecho del pantalón de Hilario un envoltorio que contenía 0,7 gramos netos de cocaína, sustancia a la que aquellos pretendían dar el mismo destino, y, dentro de una billetera que se encontraba en el bolso de Cristina, 1.400 euros distribuidos en veinticinco billetes de 50 euros, cinco billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, y ocho billetes de 5 euros (dinero procedente de la venta de cocaína).

En el transcurso de la referida diligencia Hilario manfestó espontáneamente que en el domicilio matrimonial (situado en el inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Herrera de Pisuerga) tenía más cocaína, procediendo la hija de aquél a entregar a los agentes que se desplazaron a dicho domicilio tres envoltorios de plástico que contenían un total de 2,43 gramos netos de cocaína con una riqueza del 54,66%, sustancia que el matrimonio destinaba a su venta a terceras personas en el interior del bar TAIGA.

La cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.305,89 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Cristina y a Hilario, como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.3º del C.penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.306 euros, a cada uno de ellos, condenándoles así mismo al pago de las costas por mitad.

Se decreta el comiso del dinero intervenido, así como el comiso y posterior destrucción de la cocaína incautada.

Abónese a los condenados el tiempo de prisión provisional.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Cristina y Hilario, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Cristina y Hilario, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE ., presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y de los arts. 849 y 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de 21 de febrero de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de mayo de 2012, sin vista.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, condenó a Cristina y a

Hilario, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo del recurso es común a ambos recurrentes, y se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la infracción de la garantía constitucional de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

1. Hemos dicho muy reiteradamente que este Tribunal Casacional debe comprobar que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia, obliga a este Tribunal de Casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la misma, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

   En efecto -y como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 -, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

   1. La percepción sensorial de la prueba.

   2. Su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

2. Precisamente sobre este segundo aspecto valorativo, y descendiendo al tema planteado por el autor del recurso, éste considera que no existe prueba de cargo para llegar al resultado probatorio que construye en su apartado fáctico la sentencia recurrida, y para ello refuta los elementos probatorios considerados por el Tribunal sentenciador. Sin embargo, la resultancia fáctica es fruto tanto de las declaraciones policiales que se desplegaron en el plenario, como de lo hallado en el registro practicado en el bar «Taiga», sito en la calle Poesías de Valladolid, así como del análisis pericial de las diversas sustancias intervenidas, tanto en la cocina del citado establecimiento de hostelería, como en poder del coacusado Hilario, y en el suelo, respecto de un individuo que salía del bar, y cuando fue interceptado por la policía judicial se dio a la fuga, arrojando una papelina de cocaína, e igualmente los jueces «a quibus» tuvieron en consideración la cuantiosa cantidad de dinero hallada en una cartera en el bolso de Cristina .

   De manera, que la Audiencia llega a la conclusión, no solamente que ambos acusados vendían droga a terceros, sino que lo hacían precisamente en el citado bar.

   Para ello, analizan el resultado de la diligencia de registro practicada en el citado establecimiento, por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, que se llevó a cabo como consecuencia de las informaciones confidenciales que dijeron poseer de tal venta en dicho lugar, por lo que procedieron a su registro, por su propia autoridad, en tanto que al carecer de cualquier habitáculo destinado a domicilio particular, no era necesaria autorización judicial, ya que únicamente la protección que dispensa el art. 18.2 de la Constitución española, se refiere a la inviolabilidad del domicilio como morada, y es claro que la cocina de un bar no es domicilio, como reiteradamente ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia de esta Sala Casacional.

   De hecho, en esta instancia, no se reproduce tal queja por la parte recurrente.

   El Tribunal «a quo» comienza por analizar el resultado probatorio de las pruebas practicadas en el plenario, señalando que el registro tuvo lugar por tales informaciones confidenciales, lo que es causa suficiente, desde la perspectiva constitucional, para llevar a cabo el mismo, exclusivamente como línea de investigación, pero no como acreditación probatoria en el plenario de los hechos justiciables sometidos a la decisión del Tribunal sentenciador. De tal modo, que dichas informaciones confidenciales no han de tomarse como prueba de la evidencia del delito, sino exclusivamente como un modo de iniciar una investigación.

   El resultado del registro practicado, legalmente practicado, en cambio sí lo es, y de carácter preconstituido. De tal prueba queda acreditado, que se realizó a las 19:45 horas del día 28 de marzo de 2011, y que antes de entrar en el bar, fue detectada una persona que salía del citado establecimiento, procediendo los agentes NUM001 y NUM002 a seguirla para identificarla, dándose a la fuga, previo arrojar al suelo una papelina que contenía 0,08 gramos netos de cocaína, perdiéndosele de vista. Una vez en el bar, y a la presencia de ambos acusados, se halló en una bolsa que se encontraba en el interior de un bote, dentro de un armario en la dependencia destinada a cocina, 17 envoltorios de plástico que contenían en total 13,1 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 54,28 por 100; en el bolsillo derecho del pantalón del Sr. Hilario, otro envoltorio que contenía 0,7 gramos netos de cocaína, y ese propio acusado dijo tener más droga de su propiedad en su propio domicilio, indicándoles que su hija se lo proporcionaría, lo que efectivamente hizo entregando otros 3 envoltorios de plástico que contenían un total de 2,43 gramos. Por su parte, Cristina, dentro de un billetero, y en su bolso, tenía la suma de 1400 euros, en diversos billetes que se relacionan en el factum, que la Audiencia declara procedentes de la venta de tales sustancias estupefacientes en el lugar citado.

   Todos estos elementos probatorios quedaron probados a través de la diligencia de registro, junto a las declaraciones de los funcionarios policiales en el plenario. La preordenación al tráfico resulta de la cantidad y distribución de la droga, lista para ser difundida a terceros, en el interior de pequeños envoltorios, que se describen en el folio 2 de las actuaciones (plástico de colores blanco, rojo y verde), de los utilizados en diversos supermercados de alimentación.

   Sin embargo, respecto a que tal difusión de la droga se hiciera en el bar, por sus empleados o responsables, la Audiencia extrae su inferencia judicial de los siguientes elementos: a) de las informaciones confidenciales que los policías dijeron tener sobre tal venta, lo que, como ya hemos dicho, no puede ser tenido por prueba concluyente en función de que se carece de la fuente de la misma; b) del hecho de haberse interceptado a una persona saliendo del bar, arrojando una papelina de similares características a las demás incautadas.

   De manera que sobre la venta en dicho lugar por parte de los responsables o empleados de tales establecimientos abiertos al público, la única prueba existente -si dejamos a salvo lo relatado por los funcionarios policiales que adujeron a tal respecto contar con informaciones confidenciales-, hay que situarla en las declaraciones ofrecidas por ambos acusados, puesto que los funcionarios policiales no son testigos directos de su dedicación conjunta al bar. Y a tal efecto, el marido acusado declaró que él se encargaba regularmente de atender al público, y que la esposa acudía únicamente por las mañanas, de 11 a 14 horas, para «preparar la comida a su marido», si bien en el momento del registro (y eran las 19:45 horas) se encontraba ella al frente, con la presencia también de su marido.

   Por consiguiente, ese exclusivo dato de la presencia del joven saliendo del bar, y arrojando una papelina, no es suficiente para basar, con total seguridad, la aplicación del referido subtipo agravado ( art. 369.3º del Código Penal ), y en consecuencia, no puede quedar en este sentido enervada la presunción de inocencia, en cuanto que la jurisprudencia de esta Sala Casacional exige cierta habitualidad para infringir con más intensidad el bien jurídico protegido, y la aparición de tal persona permite suponer otras alternativas más favorables. A tal efecto, hemos de tomar en consideración la diligencia de informe que consta en el folio 8, en donde se expone que el nudo de la papelina estaba poco apretado, lo que a entender de la policía judicial sugiere que se trataba de una dosis de 1 gramo, «que el joven se deshizo de él para su consumo, y del que había consumido una parte», arroja una duda, o al menos, un elemento poco concluyente respecto a la venta en el interior del bar, por lo que el motivo debe ser estimado en cuanto a la constatación de tal venta en dicho establecimiento público destinado a bar.

   La investigación preliminar debió haber sido mucho más exhaustiva, mediante los oportunos controles, seguimientos o vigilancias por funcionarios de la policía, para llegar a la inequívoca conclusión de que la droga se vendía en el bar, sin que el solo dato del joven saliendo del mismo, sea suficiente para llevar a cabo una conclusión judicial más allá de toda duda razonable.

   Sin embargo, los elementos probatorios que fueron puestos de manifiesto en el plenario, son suficientes para entender -y dar como probado- que ambos acusados vendían droga, pero no hay seguridad, como decimos, que lo hicieran con regularidad en el interior del citado establecimiento.

   En tal sentido, la distribución de la sustancia estupefaciente intervenida en condiciones de ser distribuida a terceros, la cantidad de papelinas preparadas, el hallazgo de una de ellas en poder del esposo acusado, quien, como decimos, tenía una más en el bolsillo del pantalón, y la lógica de la inferencia de que el dinero intervenido a Cristina procedía de la venta, es igualmente razonable, a la vista de su cantidad y de las consideraciones económicas que se llevan a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Respecto del motivo segundo, igualmente anclado en vulneración constitucional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso estima infringida la garantía constitucional de inocencia de Cristina .

El motivo no puede prosperar.

Del resultado del cuadro probatorio, quedó acreditado que la Sra. Cristina tenía junto con su marido la entera posesión del bar, y la disponibilidad de todas sus dependencias, y que fue en la destinada a cocina donde fue hallado el bote con las 17 papelinas ya dispuestas para su expendición a terceros, quedando igualmente probado que acudía al citado establecimiento regularmente, precisamente a preparar la comida a su marido, todas las mañanas, no obstante lo cual también se encontraba en el bar en el momento de su registro, y que ella precisamente tenía en su poder una cuantiosa cantidad de dinero, producto precisamente de tan ilícita distribución, razón por la cual el motivo no puede ser atendido, salvo en la perspectiva ya analizada con anterioridad, de considerar a ambos acusados, autores de un delito contra la salud pública, en el tipo básico descrito en el art. 368 del Código Penal, en tanto que no puede aseverarse con rotundidad la venta en el interior de tal establecimiento público.

En este sentido, la STS 693/2011, de 10 de junio, destaca que nuestra jurisprudencia ha diseñado un concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal, al considerar la conducta típica del autor en el mero favorecimiento del tráfico ilegal de drogas.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Cristina y Hilario contra Sentencia núm. 299/2011, de 12 de septiembre de 2011, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Valladolid incoó P.a. núm. 1387/11 por delito contra la salud pública contra Cristina, hija de David y de Enriqueta, con DNI núm. NUM003, nacida el NUM004 de 1952, natural de Antoñán del Valle y vecina de Herrera del Duero, sin antecedentes penales y Hilario, hijo de Lucio y de Bárbara, con DNI núm. NUM005, nacido el NUM006 de 1959, natural de Valladolid y vecino de Herrrera de Duero, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 12 de septiembre de 2011 dictó Sentencia num. 299/11, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la

Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el apartado fáctico en donde se relata: «... sustancia que el matrimonio destinaba a su venta a terceras personas en el interior del bar Taiga », que únicamente quedará reflejado como sigue: que « el matrimonio destinaba a su venta a terceras personas », así como las demás referencias a la venta en el bar. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de

subsumir los hechos probados en el delito contra la salud pública, en su tipo básico, descrito en el art. 368 del Código Penal, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e imponer a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, y la propia multa ya fijada en la instancia, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días por su impago, manteniéndose los demás extremos del fallo recurrido.

III.