STS 294/2012, 26 de Abril de 2012

RECURSO DE Landelino .

PRIMERO) El motivo primero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación debido a incongruencia omisiva ( art. 24.1 CE en relación con su art. 120.3) y de un derecho de presunción de inocencia ( art. 24-2) e infracción de ley, entendiendo infringido por indebida aplicación los arts. 138 y 16 CP y consiguiente inaplicación incorrecta del art. 148.1 CP

, todo ello amparado en el art. 5.4 LOPJ y arts. 852 y 849.1 LECr ., por la patente falta de motivación en relación con el animus necandi cuya acreditación debe presidir la condena por un delito de homicidio en grado de tentativa, así como la insuficiencia de la prueba de cargo para formar una convicción acerca de este requisito subjetivo, así como la irracionalidad del resultado valorativo de la misma.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar -tal como precisan las STS 1003/2006, de 19-10 y 172/2008, de 30-4 - que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto y salvo confesión del acusado en tal sentido, STS 22-5-2001, sólo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

En efecto, deben considerarse juicios de valor o inferencias las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible ni observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya en el relato fáctico, como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ, como por la vía del art. 849.1 LECr ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

Por tanto - como se dice en la STS 1511/2005, de 27-12 - los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECr . y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS 394/94, de 23-2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisables vía art. 849.1 LECr ., si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecúa a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECr ., ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4, 328/2006, de 20.11, remitiéndose al ATC 332/84 de 6.6 . afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instanciano alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención con que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada" y añade: "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que habían sido en él incluidos (...) tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECr ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece que ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de los sucedido no abarca esa regla relativa al respecto a los hechos probados cuando el recurso de casación, se funda en el nº 1º del art. 849 LECr .. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respecto que calmamente se deduce de los dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos o de cualquier conclusión derivada de un prueba de indicios, bien pro seta vía del nº 1º del art. 849 LECr ., la tradicionalmente admitida por esta Ala, bien por l más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS 266/2006, de 7-3 ).

La STS 518/2009, de 12.5, insiste en esta doble posibilidad "...el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECr ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Supremo, si existen datos, elementos por razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio".

SEGUNDO) Pues bien la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, como decíamos en la STS. 1199/2006 de 11.12 . en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerad o en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-2002, 3-10-2003, 11-3-2004 ) podemos señalar como criterios de inferencia:

1. ) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento.

   2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión.

   3) Las c ircunstancias en que se produce la acción, valorando no sólamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas.

   4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

   Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva:

   5) La clase de arma utilizada.

   6) El número o intensidad de los golpes.

   7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

   Estos criterios que ad exemplum se describen no constituyen un sistema c errado o "numerus apertus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar en sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente, sino complementario en determinar el conocimiento de la actividad psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos.

   Así se ha desestimado la concurrencia de animus necandi en un caso en que el motivo desencadenante de la agresión fue un acto encaminado a zafarse de una riña y no constar pendencia entre las partes. En casos en que entre las partes mediaba relación de amistad y no existan rencillas ni malquerencia y porque al salir del Bar en amigable compañía, el estado de embriaguez del acusado se hacía incapaz de elegir aquellas zonas del cuerpo en que las lesiones podían ser más graves.

   En el caso analizado la Sala de instancia infiere el ánimo homicida del medio empleado (navaja de unos 8 cms de hoja) apta para causar la muerte de una persona, y de localización de la herida que produjo lesiones "que, de no ser tratadas con la debida diligencia, hubieran producido probablemente una importante repercusión funcional sobre órganos vitales, como en corazón o pulmón izquierdo".

   Inferencia del ánimo homicida que no puede entenderse correcta y razonable.

   En efecto es necesario subrayar - STS 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4 ; 487/2008, de 17-7 ; 1125/2001 de 2-11 ; 93/212, de 16-2, que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ). Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

   Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

   En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

   En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   En el supuesto analizado hay que partir de una serie de datos que constan acreditados y que desvirtúan aquella inferencia de la Sala:

   1)- La herida causada por Landelino a Gumersindo no se produce en el curso de una agresión unilateral por parte de aquél sino en el marco de una discusión y reyerta en que ambos esgrimen sendas navajas y resultan lesionados -siendo significativo que la lesión sufrida por el hoy recurrente han sido calificada como delito de lesiones, art. 147 y 148 y no homicidio en grado de tentativa.

   2) - Landelino y Gumersindo no se conocían previamente, no había entre ellos rencillas pendientes, ni amenazas previas, no explicando un móvil especifico para causar la muerte. 3) -El arma utilizado -navaja de unas 9 cms de hoja -ciertamente es idónea para causar la muerte de una persona, pero la zona del cuerpo donde se localiza la herida -borde axilar izquierda con herida punzante en parrilla costal- parece más propia del ofuscamiento de la previa discusión y no especialmente buscada para causar la muerte. Así solo hubo una puñalada y la gravedad de la herida no fue tanta como parece inferirse de la sentencia.

   Así el dictamen forense del doctor Pablo Jesús (folio 101) precisa que "no afectó directamente a órganos vitales localizados en la región anatómica alcanzada (corazón y pulmón izquierdo) y que de no haberse intervenido a tiempo, es probable que dada la cuantía del hidroneumotórax que padecía, se hubiese causado una importante repercusión funcional sobre estos órganos vitales no su inutilización, daños irreversibles o pérdida" . siendo especialmente relevante que dicha herida no impidió a Gumersindo, apenas dos horas después cuando se encontraba ingresado y custodiado en el Hospital, levantarse de la cama, arrancarse la vía del suero, sujetar e inmovilizar por la espalda a una enfermera, colocándola el gancho portasueros en el cuello, agacharse y recoger una arma, mantener una pelea violenta agrediendo a un policía, zafarse del mismo y colocar una silla al borde de una ventana del hospital y saltar al vacío, tratando de huir del módulo de custodia.

   4. Por último es de especial relevancia la conducta posterior de este acusado que según el propio factum de la sentencia, al acudir momentos después de los hechos al Hospital y encontrase a varios agentes del cuerpo Nacional de Policía, les confesara su implicación en las lesiones de Gumersindo y les entregase la navaja utilizada.

   Consecuentemente los hechos imputados a Landelino deben subsumirse en el delito de lesiones de los arts. 147 y 148.-1 dada la utilización de un arma blanca como es una navaja. Subtipo agravado que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente derivara de dicho método o forma de agredir.

   Así en STS 906/2010 de 14-10, se recuerda que tal subtipo exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

   Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo, que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27-11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión, como aconteció en el caso en que la herida precisó de tratamiento médico-quirúrgico y habría causado una importante repercusión funcional en órganos vitales como el pulmón y el corazón.

   SSTS 1398/2005, de 8-1, 346/2007 de 27-4, 506/2008 de 17-7 en orden al a consideración como arma de las navajas.

   TERCERO) El motivo segundo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, debido a incongruencia omisiva, art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3, e infracción de ley arts. 62, 66-1-2 ª y 72 CP relativos a la determinación de la pena en grado y extensión, conforme autorizan los arts. 5.4 LOPJ y art. 852 y 849.1 LECr ..

   En el caso que examinamos concurriendo dos atenuantes -confesión y reparación del daño- resulta completamente inmotivada la pena impuesta, dos años y ocho meses prisión por tentativa de homicidio, al ser legalmente posible la rebaja en dos grados por la entidad de las circunstancias y la falta de motivación de la sentencia.

   La estimación del motivo precedente hace necesaria una nueva individualización penológica en el marco del art. 148.1 CP -dos a cinco años de prisión- y art. 66.1.2 CP .

   En este sentido y en la actual redacción de este último precepto resulta claro que deviene obligatorio rebajar al menos en un grado la pena, en cuyo caso habrán de observase a continuación las restantes reglas sobre aplicación de penas del art. 66, en atención a la concurrencia o no de atenuantes agravantes, y facultativa la elección de la pena inferior en dos grados, en cuyo caso tal discrecionalidad reglada se propaga a todo el dispositivo sin someterse, ahora, por expresa disposición de la regla 8ª, a las restantes. Así se pronunció el Acuerdo del Pleno de esta sala de 22-3-98, entendiendo que la reducción en al menos un grado es preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos. En el caso concreto deben valorarse no sólo la conducta posterior del recurrente tendente a mitigar el mal causado y la confesión de los hechos en el marco de las dos atenuantes aplicadas en la sentencia (arts. 21.4ª y 5ª), sino también la propia entidad y gravedad del resultado producido y la potencialidad lesiva del arma utilizada. Ello hace razonable optar por la rebaja en un grado de la pena y dentro del nuevo marco penológico, 1 años a 2 años menos 1 día prisión, art. 70.1.2 CP, imponer la pena en su extensión media.

   CUARTO) El motivo tercero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (incongruencia omisiva, art. 24.1 y 120.3 CE ) y error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad civil y consiguiente infracción de ley de los arts. 109, 115 y 116 CP en relación con el art. 1902 cc todo ello al amparo del art. 5.4 LOPJ y arts. 852 y 849.1 y 2 LECr .; designando como documentos: el informe forense de Gumersindo (folios 278 y 279) y las certificaciones del Servicio Gallego de Salud (folio 355, 356, 655 y 656).

   Se argumenta en el motivo que la sentencia, sin motivación alguna, condena a Landelino a abonar al Servicio Gallego de Salud, la suma de 60.895,68 euros en concepto de gastos de hospitalización y atención médica prestada a Gumersindo, cuando la mayor parte de éstos se debieron a las lesiones que éste se causó al saltar al vació desde la ventana del Hospital, fracturándose ambos tobillos y la quinta vértebra lumbar, siendo significativo a efectos del art. 849.2 LECr ., que el informe médico forense de 19-11-2008 que dictaminó la estabilidad de las lesiones producidas el 27-7-2008, expresó:

   "Estuvo ingresado en el Hospital durante todo el periodo evolutivo por otras lesiones producidas con posterioridad y por las que sigue todavía hospitalizado. Si no existiesen esas lesiones, el desglose habitual del tiempo de curación en lesiones de este tipo será el siguiente: 15 días de hospitalización 15 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 15 días no impeditivos para su ocupaciones habituales".

   Por tanto, considera que los gastos médicos irrogados al SERGAS a raíz de la atención prestada a Gumersindo por la herida de arma blanca por el recurrente, deberían limitare a los 15 días de hospitalización y conforme a las certificaciones de gastos emitidas por el SERGAS (folios 355 y 356) y la ampliación explicativa de los folios 655 y 656 estarían constituidos por drenaje torácico (1.718,59 euros ) 8 TX tórax 274,96 euros TAC de tórax (321,42 E) RX de abdomen (35,78 euros), en total 2.350,75 euros.

   El motivo debe ser estimado.

   En efecto es cierto que la doctrina de esta Sala 2ª (STS 105/, de 26-1, 131/2007, de 16-2 ; 396/2008, de 1-7) viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generales y daños y perjuicios realmente causados, no puede, por regla general, ser sometida a las censura de casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar dicha jurisprudencia que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, al supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se les indemniza.

   Es decir que la cantidad indemnizatoria será objeto de fiscalización en casación cuando exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio indemnizando conceptos no susceptibles del indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.

   Ahora bien la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, del art. 120 CE puesta de relieve por el TC respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( STC 13-6-86 y 11-2-97 ) y por esta Sala (STS 22-7-92, 19-12-93, 28-4-95, 15-5-2000 ) impone a los jueces y tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamentan -extremo revisable en casación-, si bien hemos dicho en STS 1271/2001, de 15-11, que cuando en ausencia de las citadas bases, el quantum indemnizatorio se verifique razonable y procedente en relación de los perjuicios materiales y morales ocasionados, sin que se precisen graves discrepancias entre ambos factores la irregularidad omisiva puede ser subsanada en sede casacional teniendo en cuenta que la situación del reproche formulado por la parte no tendrá incidencia alguna en el fallo que se mantendría incólume, una vez constatado que la cuantía fijada en la sentencia se adecúa razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la misma ( STS 884/2000, de 22-5 ). No obstante lo anterior doctrina jurisprudencial reiterada - STS 1253/2005, de 26-10 - señala que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad.

   Por tanto, la cuestión suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad.

   Pues bien, tiene declarado esta Sala -como son exponentes las SS 1611/2000, de 19-10, y 1484/2003, de 10-11, que es la teoría de la imputación objetiva la seguida en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo pero no suficiente, para la atribución del resultado.

   Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. ) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. ) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

   La jurisprudencia de esta Sala (STS 1311/97, de 28-10 ; 1256/99, de 17-9 ; 1611/2000, de 19-10, 448/2003, de 8-3 ) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependería de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

   En general, es posible afirmar que sin causalidad -en el sentido de una ley natural de causalidad- no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, judicialmente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

   Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de importar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, quede confiada a la conciencia del tribunal, pero ésta no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

   En el caso enjuiciado, el tribunal sentenciador no sólo no consideró imputables ni siquiera a título de culpa, las lesiones resultantes de la caída de la ventana del Hospital, a este recurrente, negando, por ello, la necesaria relación de causalidad con la agresión en el pub, sino que incluso en el relato fáctico, en consonancia con el informe médico forense que se cita en el motivo, se considera probado que las lesiones con el arma blanca que curaron en 45 días precisaron 15 días de hospitalización, siendo así la sentencia es contradictoria al imputar a Landelino los gastos ocasionados al SERGAS en su totalidad por las intervenciones prestadas a Gumersindo, incluyendo la correspondiente a los 124 días de hospitalización.

   Por tanto, el motivo debe prosperar y limitar la indemnización a cargo de Landelino a los gastos ocasionados al SERGAS como consecuencia de la herida punzante en parrilla costal izquierda a nivel de borde axilar inferior. Hidroneumotórax postraumático izquierdo, con el tratamiento quirúrgico consistente en colocación tipo drenaje tórax, medicación y fisioterapia respiratoria, y a 15 días de hospitalización. Indemnización que se determinará en ejecución de sentencia teniendo en cuenta el informe médico forense (folio 278 y 279) y las certificaciones del servicio Gallego de Salud (folio 355, 356, 655 y 656) conforme autoriza el art. 115 CP que permite diferir la especificación de la indemnización a la fase de ejecución indicando las bases de aquélla.

   RECURSO DE Gumersindo . QUINTO) El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 Ce en relación con el delito de lesiones a Landelino por el que se condena al recurrente.

   Los indicios que maneja el tribunal para realizar la afirmación de que Gumersindo y Landelino tuvieron una disputa en un Pub en la que ambos esgrimieron armas blancas y se acometieron recíprocamente, causando el recurrente a este último una herida en la tercer dedo de la mano izquierda, son : a) el dato de que Gumersindo fuera apuñalado por Landelino, y b) la declaración en el Juzgado de instrucción de Remigio -entonces imputados y ya fallecido en el acto de la vista- en la que decía que Gumersindo había tenido una pelea.

   Indicios que el recurrente considera insuficientes para atribuirle el corte en el dedo del Sr. Landelino, máxime teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas practicadas -especialmente la pericial de ADN y la ausencia de reconocimiento del recurrente por parte del lesionado, por lo que tal deducción es contraria a las reglas de la lógica y doctrina jurisprudencial sobre la prueba de indicios.

   Esta Sala ha dicho reiteradamente -por todas STS 347/2009, de 23-3 ; 93/2012 de 16-2, que al tribunal de casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo.

   No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr .. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, osea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4, reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

   Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma, considerada lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

   -Asimismo en relación a la prueba indiciaria es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

   1) El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o en palabras de la STC 169/89, de 16-10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( STC 220/98, de 16-11 ; 124/2001, de 4-6 ; 300/2005, de 21-11 ; 111/2008, de 22-9 ; 108/2009, de 10-5 ; 109/2009, de 11-5 ).

   El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descarten el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia, cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último casos, se debe ser especialmente prudente, puesto que no son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea lógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". ( STS 229/2003, de 18-12 ).

   En este sentido, las STS 189/98 y 204/2007, partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo suficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegara éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado, hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de al valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de todo duda razonable"), bien la convicción en sí ( STS 145/2003, de 6-6 ; 70/2007; de 16-4 ).

   STS. 1126/2009, de 19-11 . En relación con el control casacional de la prueba indiciaria y precisa:

   "Por tanto la prueba indiciaria o por presunción queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal o verificar la expresión de los indicios o hechos base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia; y desde el punto material, el control casacional se contrae a la verificación de que existan varios indicios o uno de singular potencia acreditativa y que no están destruidos por contraindicios, y fundamentalmente, la expresión del juicio de inferencia y que ésta sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS. 1085/2000, de 26-6 ; 24/2011, de 18-1 ; 139/2009, de 24-21).

   SEXTO) En la sentencia impugnada la inferencias que realiza sobre la participación de Gumersindo en la causación de las lesiones y Landelino resulta lógica y razonable.

   En efecto aun prescindiendo de la declaración sumarial del entonces imputado Remigio -actualmente fallecido- por cuanto tal declaración ante el instructor no estuvo presente el letrado del recurrente y no fue sometida a contradicción en el plenario, al no solicitarse su lectura conforme las previsiones del art. 730 LECr ., existen sólidos indicios de una intervención: no sólo el dato de su presencia en el pub y de que resultara con graves lesiones lo que es indicativo de su participación en la pelea, sino las declaraciones del agredido Landelino quien ante el instructor precisó cómo "el que aparece en la foto 4 -se trata de Gumersindo - se metió la mano en el bolsillo y sacó una navaja", y si bien no pudo señalar quien le causó la herida, sí indicó que "los dos le lanzaban golpes y que él lanzó una..que son las dos personas que le han enseñado en Comisaría, y en la indagatoria, "que la primera persona que le agredió fue Gumersindo ".

   Siendo así en el caso analizado en los hechos probados se recoge cómo ambos acusados junto con otra persona que no quedó identificada, esgrimieron sendas armas blancas (navajas) acometiéndose con uso de las mismas, recíprocamente, atacando Gumersindo (acompañado de otras personas no identificadas) a Landelino . Tal actuación constituye a todos los responsables de la lesión final originada por el ataque al ser previsible que se resultado pudiera derivarse del tipo de agresión llevada a cabo. Según la STS 2105/2001, de 7-11, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todas deber ser predicado el condominio funcional del hecho funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno constituye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima. Conforme dicha sentencia, en los supuestos mencionados, el elemento subjetivo de la coautoría -acuerdo de voluntades- puede ser un buen lapso de tiempo entre las ideación criminal y su puesta en práctica ( STS 1845/2002 de 11-11 ; 2030/2002, de 4-12 ).

   En efecto, la coautoría del art. 28 CE se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, condonando entre todos y apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo una decisión conjunta, un condominio del hecho y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por si solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( STS 294/2002, de 18-2 ; 542/2008m, de 10-7 ).

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   SEPTIMO) El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECr . por indebida aplicación del art. 552.1 CP, en relación con el delito agravado de atentado a funcionario público en la persona de Zaida .

   El motivo no discute la comisión del delito de atentado al considerar a " Zaida, funcionario público, pero si la aplicación del subtipo agravado, 552-1 CP (utilización de armas u otro medio peligroso) toda vez que el instrumento empleado por Gumersindo -un tubo metálico que arrancó del portasueros) no tenía objetivamente la cantidad que sirve para agravar la pena.

   Es cierto que esta Sala viene manteniendo que no cabe confundir el uso de armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242-2 CP y la agresión con armas u otro medio peligroso aquí contemplado y cuando se amenaza con la exhibición del arma o medio peligroso hay uso, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar, STS 87/20011, de 29-1; 1828/2001, de 16-10 ; con cita de las SS 1872/2000, de 5-12 ; 2003(2000, de 20-12; pero la reciente STS 664/2010, de 4-6 ; clarifica la cuestión en el sentido de que el subtipo 1 del art. 552 no es de aplicación a todas las modalidades comisivas del atentado previsto en el art. 550, sino a la primera de ellas, es decir al atentado por acometimiento, quedando excluida la modalidad intimidatoria y la de resistencia grave, con las que no resulta compatible la exigencia de que el empleo del arma o instrumento peligrosos se da en "la agresión, concepto éste que restringe la aplicabilidad del subtipo a la modalidad de atentando por acometimiento: la doctrina de esta Sala señala que agredir equivale a acometer (STS 25-10-2002 ), agresión, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, en la acepción que ahora nos interesa, significa "acto de acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle daño", pues acometimiento significa embestida o arrojamiento con ímpetu sobre una persona, osea un ataque o agresión (S. 8-3-99). Si hay acometimiento, aunque sea leve existe atentado, apreciable por consiguiente por el hecho de abalanzarse el particular entre el funcionario (S. 6-6-2003). En esta forma comisiva es de aplicación el subtipo agravado de art. 352/1 CP, consistente en verificar la agresión con armas u otro medio peligroso. Se trata de una agravación fundada en el mayor riesgo que para la integridad física del acometido se origina cuando la agresión se verifique con tales instrumentos, y en ese riesgo está el mayor desvalor de la acción, sin necesidad de que se causen resultados lesivos ni haya propósito directo a lesionar mediante un uso eficaz del arma dirigido a tal fin. En el subtipo agravado no se exige el delito de lesiones consumadas ni en grado imperfecto de ejecución. Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimida o empañadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido porque esta inmediata posibilidad origina sin riesgo para la integridad física del acometido mayor que el representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justicia el incremento de la pena. Por consiguiente en el delito de atentado del art. 550 CP cuando el empleo del arma o del instrumento peligroso exceda de una exhibición realizada como medio comisivo en la modalidad típica del atentado intimidatorio y se empuña o esgrime peligrosamente en el atentado de acometimiento físico, la agresión que esta representa debe considerarse verificada con armas, en la medida que origine riesgo físico y de aplicación entonces el subtipo agravado del art. 552.1 CP, sin necesidad de exigir de exigir el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de lesionar.

   En este caso el acusado cogió uno de los tubos metálicos que forman el apartado portasueros y el acercarse la enfermera la agarró por el cuello de forma súbita y colocó el referido tubo metálico contra la parte posterior de un cuello, manifestando el agente policial que "o tiraba la pistola o la mataba".

   Hubo por consiguiente riesgo para la integridad física de la acometida. El hecho de que no se clavara el tubo metálico en el cuello no quieta que durante el acometimiento con tal instrumento estuviera en condiciones de hecho, sobre todo porque el sujeto se lo colocó en el cuello en una acción que no es solo intimidatoria sino que se inscribe en una acción de agresión física. El acometimiento integrador del resultado se verificó así con instrumento peligrosos, que originó un indudable riesgo físico en la enfermera.

   Y en cuando a la conceptuación -cuestionada en el motivo, del tubo metálico como medio peligroso, ha de tenerse en cuenta- dice la STS 60/2008, de 23-1 - dos requisitos:

   1. su capacidad abstracta para lesionar el bien jurídico de la integridad física o vida de la víctima.

   2. que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización.

      Conceptuación que debe mantenerse en el caso concreto al ser un tubo metálico con instrumento capaz de pinchar o punzar y utilizado directamente en el cuello de la víctima.

      OCTAVO) El motivo cuarto por error en la aplicación de la prueba, al amparo de art. 849.2 LECr

      ., en lo que hace a la prueba de que "el acusado desconocía que el arma estaba descargada", en relación con la tentativa de homicidio en la persona del agente de policía; basándose para ello en las declaraciones de los testigos, omitiendo el resultado de otras pruebas, en especial la prueba documental consistente en la exhibición del arma en el acto de la vista, que puso de manifiesto el enorme hueco que dejaba en la empuñadura de la pistola la ausencia de cargador y que Gumersindo era una persona familiarizada con las armas de fuego que pudo comprobar que no había munición en el arma al intentar montarla.

      Con carácter previo, debemos recordar que, por la vía del art. 849.2 LECr ., sólo se pueden combatir los errores fácticos y no son errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos ( STS 607/2010, de 30-6 ; 1125/2011, de 2-11 ), por cuanto esta vía se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración, histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

      Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

      Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

      Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

      1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

      2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

      3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

      4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Por tanto, como hemos dicho en STS 1390/2011, de 27-12, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para inducir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

      En el caso presente el motivo pretende que en esta Sala casacional se valore el conjunto de la prueba y se compartan sus conjeturas sobre el conocimiento de las armas de fuego por parte del acusado, cuando la Sala de instancia llega a la conclusión de que éste desconocía que la pistola estaba descargada, de las declaraciones del agente de policía, de la enfermera y de la auxiliar, en el sentido de que el recurrente, nada más coger, comenzó a disparar, apuntando al policía, la menos tres veces, siendo particularmente relevante, que al observar que no disparaba, accionara, para intentar cargar el arma, la corredera de la pistola.

      NOVENO) El motivo quinto por infracción de ley, art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 CP en relación con la tentativa de homicidio, por cuanto aun afirmando que el recurrente desconocía el hecho de que el arma no estaba cargada, no es jurídicamente aceptable que se le condene por un homicidio en grado de tentativa, dada la inexistencia de riesgo para el bien jurídico protegido "vida" y la ausencia de los medios objetivamente idóneos para causar la muerte.

      Como hemos dicho en STS 20-1-2003 (2122/2002 ) en un caso muy similar al presente la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.

      Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

      Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal".

      En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

      1. Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993, la de 10 noviembre de 1997, señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de producciónsobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982, 11 octubre 1983, 5 diciembre 1985 .

      Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

      Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.

      Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

      No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

      Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

      Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionara el resultado típico".

      En la misma dirección el AT 29-5-2003 C) Con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de

      1.999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre- «los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

      Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito», y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción".

      La STS 1326/2003, de 13-10, insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

      Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000, 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )".

      Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12, y 963/2009, de 7-10 ) de modo que "solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10, insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctrica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

      - La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

      La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico.

      -Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, que el arma no estaba cargada, aunque accionó el gatillo hasta en tres ocasiones e intentó cargar el arma, apuntando a un agente de la Policía.

      El plan del acusado pues, era racionalmente apto para la consumación del fin propuesto, cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración en su categoría de relativamente inidónea.

      Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a un agente policial, por hechos exteriores, al apuntarle con el arma reglamentaria y accionar el gatillo en tres ocasiones. Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inidónea, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma.

      DECIMO) El motivo sexto por infracción de ley, art. 849.1, falta de aplicación del art. 16 y 62 CP en relación con el delito de quebrantamiento de custodia, art. 468 CP, al no haber conseguido el recurrente su propósito de huir del Hospital ni, por tanto, de escapar del ámbito de influencia de los agentes policiales.

      Como señala el Tribunal a quo cabe, en principio, que exista un delito de art. 468 en los casos en que un detenido por la Policía se fugue, como consecuencia de la evidente ampliación del tipo penal, con relación a lo que disponía el art. 334 del CP anterior, ampliación que se produjo en un doble sentido:

1. ) Eliminando la expresión "el sentenciado o preso" que servía para definir el sujeto activo en esos delitos.

   21) Ampliando el número de situaciones penales o procesales que permiten la comisión de esos hechos delictivos, agregando a las del anterior art. 334 las medidas de seguridad y las cautelares.

   No obstante lo anterior, tanto en el Código Penal actual como en el precedentes, al tratarse, en estos casos de delitos de resultado, si se inicia la ejecución del hecho delictivo y la consumación no se produce, caben formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada, según los conceptos del CP de 1995 ( STS 22-4-99 y 18-5-87 ).

   En la resolución impugnada se afirma que tal infracción está en grado de consumación pues "el acusado logró zafarse de la vigilancia (y por tanto salir de la situación en la que se encontraba -perfeccionándose la acción- aunque después no lograse su propósito al caer al vacío, siendo encontrado por los agentes").

   A la vista de las pruebas practicadas, no podemos compartir este criterio en orden a la consumación del delito, pues siguiendo la doctrina sentada en la STS 18-5-87 antes citada, el delito de quebrantamiento de custodia enjuiciado sólo alcanzó el grado de frustración, pues el recurrente realizó, en la ocasión de autos, todos los actos que hubieran debido reportarle la libertad cuya recuperación ilícita y afanosamente buscaba, no llegando a conseguirla pues al arrojarse por la ventana a la calle, no alcanzó un muro al que pretendía llegar, cayendo al vacío y quedando tendido en el suelo, donde fue detenido momentos después, por los Agentes que acudieron al lugar, eso es, por causas independientes a su voluntad, lo que es como decir que el delito quedó frustrado, añadiendo por último que el delito de quebrantamiento de custodia es "un delito de resultado en que la acción del sujeto activo debe ir seguida, para que el tipo se realice en su integridad, de una mutación perceptible en la realidad exterior, que pueda ser separada en el tiempo y en el espacio de aquella actividad, cual es, en el supuesto que nos ocupa, el trueque de la situación de coerción deambulatoria que normalmente suponen la condena, la prisión, la conducción y la custodia, por otra de libertad en que tales trabas desaparezcan, claro está que tal cambio de situación no llega a producirse, en su plenitud, si el individuo fugado no consigue romper el vínculo o nexo constructivo que sin duda mantienen los perseguidores con respecto del perseguido en tanto éste no lograr siquiera sea momentáneamente, burlar a los primeros, y en consecuencia escapar a su control.

   A la vista de la doctrina expuesta, unido al hecho de la brevedad de la persecución, los hechos declarados probados son constitutivos, en grado de tentativa del delito de quebrantamiento de custodia del art. 468.1 CP, aun cuando la prosperabilidad del motivo carezca de efectos prácticos, conforme razonara en el motivo siguiente.

   UNDECIMO) El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECr . por incorrecta aplicación del art. 77 en lo relativo al concurso ideal de infracciones apreciado en sentencia y/o por falta de aplicación del art. 77 CP en lo relativo al concurso medial de infracciones.

   Se argumenta en el motivo que con independencia del delito de lesiones en la persona de Landelino, la sentencia en relación a los hechos acaecidos en el Hospital condena al recurrente:

   -por el delito de atentado contra la enfermera a 4 años y 6 meses de prisión.

   -por el delito de homicidio en grado de tentativa cometido contra el agente policial en concurso ideal con el delito de atentado contra este mismo funcionario (concurriendo la agravante de reincidencia) y se supone -dado que no se recoge en el fallo- también en concurso con el delito de quebrantamiento de custodia, a la pena de 8 años de prisión.

   -por la falta de lesiones el agente policial a la pena de 10 días de localización permanente. Considera el recurrente que nos hallamos ante un caso complejo en el que aparecen integrados en una sola acción varios delitos en progresión, por lo que la sentencia debió optar por una de estas alternativas:

   -Subsumir todos los delitos cometidos en el Hospital en una concurso ideal, imponiendo la pena prevista para la infracción más grave (homicidio en grado de tentativa) en su mitad superior.

   -Subsumir los delitos en un concurso medial en la medida en que todos estarían orientados a un mismo fin: fugarse, con el mismo resultado punitivo.

   1. El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el llamado por la doctrina y jurisprudencia "concurso ideal", regulado en el art. 77, en oposición al denominado "concurso real" de los arts. 73, 75 y 76, consta de dos hipótesis o modalidades, la "pluriofensiva" cuando un sólo hecho constituye dos o más delitos y la "medial", instrumental o teleológica, la cual se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, acudiendo el legislador para la punición de esas plurales conductas, primordialmente, a criterio de absorción (la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior) y subsidiariamente, en tanto en cuento esa solución sea perjudicial para el reo, a principios de acumulación matemática, esto,es, sancionando los delitos por separado, bien entendido que en cuanto a la comparación a que se refiere el n.3 del art. 77, ha de hacerse en el caso concreto y no en abstracto ( STS 509/95, de 4-4 ; 1757/94, de 4-10 (), debiendo el tribunal "precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente en atención a los criterios contenidos en los arts. 61 y ss" ( STS 745/2005, de 16-6 ) determinando "el máximo imponible penando separadamente" ( STS 513/2006, de 5-5 ).

   Así, supuesto paradigmático de la modalidad pluriofensiva es el caso del que lesione a un agente de la autoridad, que constituye un delito de atentado y otro de lesiones, y lo es de la modalidad medial la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa. En sentido estricto sólo el primer supuesto constituye un concurso ideal, en tanto el segundo se trata propiamente de una modalidad o subforma del concurso real, que al tiempo de su penalización se acomoda al sistema propio del concurso ideal, cuya asimilación, criticada por un importante sector doctrinal, para encontrar un fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es que no obedezca a una nueva conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá de mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Por ello habrá casos en que aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, faltaría el nexo de necesidad. Exigido al respecto por la ley, la dificultad estaría en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad.

   En resumen para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

   Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2-3 ; 123/2003, de 3-2 ; 297/2007, de 13-4, que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual.

   Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

   "No es fácil constatar -dice la STS 297/2007 - el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones tópicas, que alcanza su máxima expresión en el denominador "juicio hipotético negativo", que debe efectuarse en una consideración "exante", comprobado si en esa concreta situación el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio". Se plantea, asimismo, el problema de la posibilidad de conexiones mediales plurales o concatenadas en las que un delito es medio para cometer otro, que, a su vez, es medio de un tercero.

   Problema analizado en STS 179/2007, de 7-3, y 372/2010, de 29-4, que recordaron cómo la doctrina se encuentra dividida y señala como posibles tres opciones:

   1. ) Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fín.

   2. ) Un sólo concurso medial en concurso real con el delito o delitos sobrantes que se penarían con independencia (criterio aplicado en STS 13-3 y 2-11.84.

   3. ) Todos los delitos en concurso medial STS 191/95, de 14-2, que en un caso es homicidio frustrado, atentado y lesiones, declaró "nos hallamos ante un caso curioso en el que aparecen integrados en un solo concurso ideal tres delitos distintos (véase sentencia de esta Sal de 8-7-85 ) homicidio frustrado de la conducta violenta en progresión ascendente...observada por el acusado en un intento de escapar a la detención que legítimamente pretendía la policía...produce una diversidad de delitos que fueron castigados aplicando la pena correspondiente al delito más graves de los tres- el homicidio frustrado- en un grado máximo".

   Descartada al primera opción por cuanto presentaría serias objeciones desde el principio no bis in idem, la posición segunda que sostiene al aplicación del art. 77-1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el hecho delictivo sobrante, trata de evitar el supuesto privilegio para el autor sin embargo es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin de forma objetiva necesaria. De igual manera que el suceso primero del art. 77.1 CP no impide el concurso ideal cuando más de dos de los tipos realizados por una única infracción, tampoco sobe excluirse la apreciación de una sola conexión medial en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionados teleológicamente.

   Situación que sería la concurrente en el caso analizado en el que, si como se afirma en el recurso, las distintas manifestaciones de voluntad externa del recurrente se encontrasen orientadas por una única resolución unitaria y una única finalidad: fugarse del Hospital, y estuvieran enlazadas por una conexión temporal, espacial y personal.

   En el caso presente en este punto, debemos destacar las contradicciones en que incurre la sentencia recurrida.:

   -En primer lugar, después de que en el fundamento jurídico 6º considere que los hechos anterioreslos relativos al acometimiento que el acusado llevó a cabo hacia la funcionaria -enfermera, y el episodio, que tuvo por objetivo el agente de Policía que le estaba custodiando, deben concatenarse con el forcejeo posterior entre el acusado y el policía y el intento de fuga de aquél al lograr escapar hasta llegar a una ventana desde la que se lanzó con la intención de alcanzar un muro después emprender la huída, en el fundamento jurídico 7 consideró sólo existente un concurso ideal entre el homicidio intentado, un delito de atentado y una falta de lesiones y sin embargo en el fundamento jurídico 9 y en el fallo castiga separadamente esta última infracción con la pena de 10 días de localización permanente.

   -En segundo lugar respecto al delito de quebrantamiento de condena si bien el fundamento jurídico 7 no ofrece la claridad necesaria en orden a si está comprendido en el concurso ideal ("los hechos analizados en los dos fundamentos anteriores son constitutivos de un delito de homicidio en concurso ideal con un delito de atentado y una falta de lesiones, además de un delito de quebrantamiento") lo cierto es que como ni en el fundamento jurídico 9 ni en el fallo se contiene referencia alguna a la pena a imponer por dicho delito, puede razonablemente inferirse tal inclusión, que resultaría conforme con la expresada doctrina jurisprudencial al estar todas las infracciones anteriores relacionadas y orientadas con la intención del recurrente de fugarse del Hospital.

   Consecuentemente debe estimarse un concurso ideal-medial entre el delito de homicidio en grado de tentativa, atentado agente de la autoridad, falta de lesiones y quebrantamiento de custodia en grado de tentativa, castigándose separadamente -además del delito de lesiones en la persona de Landelino, el delito de atentado en relación a la inferencia, pues el acusado realizó dos agresiones distintas y diferenciadas con medios comisivos también distintos, contra un funcionario público y un agente de la Autoridad por lo que conceptualmente no puede hablarse de unidad natural de acción, si hemos aun entender que el atentado a la enfermera estuviera en relación de medio a fin con el homicidio intentado en la persona del policía.

   DUODECIMO) El motivo octavo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim ., por falta de aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 o, en su caso, 21.2 CP, al estar Gumersindo bajo la influencia de un síndrome de privación de metadona o de una intoxicación por lo que había consumido esa noche, por cuanto llevaba sometido a tratamiento continuado con metadona y benzodiacepinas durante los años 2006 a 2008 en prisión, continuando el tratamiento en la UAD de Lugo al salir de la cárcel, hasta que el 25-7-2008, accede a la unidad y se la proporciona metadona, sucediendo los hechos en la madrugada del 27-7- 2008. Y el mismo día de los hechos, 22-7-2008, después de que sucediera todo, en el Hospital se le suministró metadona, valium y orphidal, y en el informe de Urgencias, a las 2,561 horas de ese día 27, se dice que en el exploración física el paciente está con ansiedad e hiperventilación

   Por último, en propia declaración de que se día había consumido cocaína, alcohol, cannabis y hasta Ketamina, y un toxicaminia de larga duración a instancias estupefacientes susceptibles de causar un grave a la salud.

   El motivo devine improsperable.

   Como hemos dicho en recientes sentencias 312/2011 de 29-4, 129/2011 de 10-3, 111/2010, de 24-2 ; 1045/2009, de 4-11, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

   La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

   En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

   1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

   a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

   2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

   3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

   4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

   1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

      20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

      La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

      A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

      Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

   3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

      Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

      Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

      21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

      La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

      Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

   4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

      Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

      Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

      En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

      La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS

      15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

      21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

      En el caso presente del informe analítico de cabello (folio 555) y del informe forense (folio 589-591) sólo se desprende que este recurrente es un consumidor de cocaína y que esa adicción puede disminuir su voluntad en lo que tendiera a su consumo, esto es en relación con los hechos encaminados a conseguir droga, lo que no se compadece con el acto de propinar una paliza a un tercero. En efecto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción de la drogas o el deterioro piscosomático asociado al consumo prolongado de estupefacacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, SS 209/2008 de 28-4 y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Alberto supondría inferir a aquella su carácter puramente objetivo, ligado a la simple constitución de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al seguimiento de la población que, en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

      Ahora bien, es doctrina reiterada de esta Sala, cuya cita resulta ociosa, que la vía del art. 849.1 LECr ., permite cuestionar si la sentencia de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, sin prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllos, determina la inadmisión del motivo, conforme previene el art. 884-3 LECr ..

      En el caso examinado en el factum no se recoge ningún dato revelador de esa disminución de la capacidad de culpabilidad de Gumersindo, ni de la influencia de esa supuesta intoxicación por consumo de drogas o síndrome de privación de metadona, y es reiterada la jurisprudencia -por todas STS 1125/2001, de 2-11 - que recuerda que el principio constitucional de presunción de inocencia no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto a la concurrencia y prueba de las mismas no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir, que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él derive de lo imputado y probado.

      La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditas como el hecho típico de que dependen, STS 19-12-98, 29-11-99, 2-2 - 200, 21-1- 2002, 4-11-2002 y 20-5-2003, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo, por mucha amplitud que quiera dársele no puede dar cobertura a su apreciación.

      La STS 493/2005, de 2-4, recuerda que "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones que se postulan así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia", en igual sentido STS 139/2008, de 28-2 .

      DECIMOTERCERO) A mayor abundamiento la Sentencia impugnada analiza la cuestión planteada en el fundamento jurídico 8, desestimando la concurrencia de las pretendidas circunstancias de drogadicción y síndrome de abstinencia a la vista de los informes médicos emitidos por los médicos psiquiátricas (obrantes a los folios 448 y ss y 680 y ss) ratificándose en el acto de juicio, en su informe, la profesional del informe obrante a los folios 680 y ss, diciendo que había resultado claro la no apreciación de ningún síndrome que lo hiciese inimputable, así como del informe médico forense (folio 389), en donde se señalaba que el Sr. Gumersindo no presentada alteraciones psicopatológicas significativas, conservando sus facultades intelectivas y volitivas, situación que -añadía- sería similar en el momento de los hechos, salvo que se encontrase bajo los efectos de una intoxicación aguda a tóxicos, de lo que no existían datos analíticos ni clínicos que permitiesen corroborarlo, ratificándose en tal contenido en el acto de juicio, a lo que ha de añadirse las declaraciones de al enfermera Sra. Zaida, que, categóricamente, decía que, desde la experiencia de haber trabajado con drogadictos, el acusado no estaba ni drogado ni bebido".

      Es cierto que en STS 1125/2011, de 2-11, hemos dicho que en cuanto a la valoración de las pericias sobre psiquismo, la pericial médica tiene dos aspectos: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, competencia del tribunal y revisable en casación ( STS 9-9 - y 9-11-2000 ). El juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado, sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho. ( ATC- 343/97, de 18-3 ). A los médicos les corresponde señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, perciban, pero la valoración ha de hacerla el tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputablidad o inimputabiliad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos ( STS 125/2004, de 20-1 ), pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador del juez y correspondiendo a éste determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decir la comisión de un delito alcanza el nivel necesario para afectar o no, a la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ).

      La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales que, en buena medida, deriva de las diferentes técnicas con que operan, de una lado, los peritos (la causa explicativa). Y, de otra, los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa), lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros ( STS 1103/2007, de 21-11 ).

      Ahora bien en lo que se refiere a los informes médicos, la doctrina de esta Sala (STS 1793/2003, de 24-12, 299/2004, de 4-3 ; 1200/2005, de 27-10, 742/2006, de 25-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 15-11 ; 1125/2001, de 2-11 ; 93/2012, de 16-2 mantiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

      No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

      Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

      1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

      2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

         En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

         La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

         Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

         Situación que sería la de la presente causa en la que la Sala ha valorado los distintos informes médicos ratificados en el plenario para no entender producida esa limitación de las facultades intelectuales y volitivas y de actuar conforme a esa comprensión, criterio que debe entenderse lógico y racional, sin que este razonamiento valorativo sea contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia y de los criterios firmes del conocimiento científico.

         DECIMOCUARTO) El motivo noveno por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por infracción del derecho fundamental a obtener una resolución judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 CE ) en el ejercicio de la función jurisdiccional e individualización de la pena), debe se analizado conjuntamente con el motivo tercero que con igual fundamentación cuestiona la individualización de la pena en relación con el delito agravado de atentado a funcionario público en la persona de Zaida .

         En STTS 632/2011 de 28-6, 111/2010, de 24-2; 665/2009 de 24-6; 620/2008, de 19-10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

         "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

         Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

         "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

         Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídicoconstitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

         Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

         Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

         Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

      1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

      2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

      3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

         La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

         En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

         En el caso presente la Sentencia de instancia, fundamento jurídico 9, en cuanto a la individualización de la pena, impone a Gumersindo pro el delito de homicidio en grado de tentativa, en la persona del agente de policía en concurso ideal con el delito de atentado, con la agravante de reincidencia- y al parecer con el delito de quebrantamiento de custodia, la pena de 8 años de prisión ; por el delito de lesiones en la persona de Landelino, la de dos años de prisión, por la falta de lesiones en la persona del agente, 10 días de localización permanente; y por el delito de atentado en la persona de Zaida la pena de 4 años y 6 meses de prisión, penas que suman en total de 14 años y 6 meses de prisión y 10 días de localización permanente-. Limitándose en cuanto a la motivación de las mismas a señalar "a la vista de lo analizado anteriormente" .

         Motivación insuficiente para la exasperación punitiva producida en relación al delito de atentado en la persona de Zaida al ser la impuesta la máxima prevista en el art. 552.1 y no aparecer justificada a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes en el hecho que impiden esa justificación implícita, pues si bien, al empleo del instrumento peligroso creó efectivamente ese peligro relevante que justifica la aplicación del subtipo. Lo cierto es que el recurrente no llegó a culminar la agresión de forma efectiva pinchando o golpeando con aquél, lo que debía llevara la imposición de la pena en la extensión mínima posible. Queja que resulta inatendible en relación al delito de lesiones en la persona de Landelino por cuanto "ha de recordarse siempre que la exigencia de motivación no constituye ya un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio " STS 1574/2002, de 27-9 ) concretando que tal obligación de motivación "que los Tribunales deben cumplir rigurosamente se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente puesto " ( STS 386/2003, de 16-4 ), lo que ocurre en el caso presente en el que la pena de dos años de prisión es la mínima prevista en el art. 148.1 CP .

         En cuanto a la pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa, como hemos dicho en STS 5-5-2010, el art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

         Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

         Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de

         15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

         En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

         Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

         Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

         Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

         La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

         Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

         Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

         Centrándonos ya en el supuesto que se juzga, tal como se ha explicitado en fundamentos de derecho antecedentes, estamos ante una sentencia inidónea relativa por lo que resulta correcto la reducción en dos grados de la pena, conforme el art. 62 CP .

         DECIMOQUINTO) Estimando ambos motivos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

         III.

         FALLO

         Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Landelino y Gumersindo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, de fecha 28-10-2011, y en su virtud casamos y anulamos la referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de sus recursos.

         Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

         Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

         SEGUNDA SENTENCIA

         En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

         En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo con el número de Sumario 1 de 2010 por delitos de homicidio, lesiones y atentado, contra Landelino, con NIE nº NUM001, nacido el NUM000 de 1976 en República Dominicana, hijo de Leopoldo y de Virtudes, y Gumersindo, con DNI nº NUM003, nacido el NUM002 de 1977 en Lugo, hijo de Plácido y de María Josefa, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, Rollo Penal nº 4 de 2010, se ha dictado Sentencia de fecha 28-10-2011, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Primero) Se aceptan los de la sentencia recurrida suprimiéndose de los hechos probados la expresión

"con intención de dar muerte a Gumersindo ".

Primero) Tal como se ha razonado en los fundamentos primero y segundo de la sentencia precedente los hechos constituyen en relación a Landelino un delito de lesiones, art. 147 y 148.1 CP y en la necesaria nueva individualización penológica, concurriendo dos atenuantes, resulta procedente la pena de 1 años y 6 meses de prisión con rebaja en 1 grado de la pena correspondiente.

Segundo) Conforme el fundamento jurídico 4 que antecede la condena a Landelino a abonar al Servicio Gallego de Salud se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases allí expuestas.

Tercero) De conformidad con el fundamento jurídico 10 de la sentencia antecedente los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de custodia en grado de tentativa.

Cuarto) Conforme se ha expuesto en el fundamento jurídico 11 de la anterior sentencia procede estimar un concurso ideal entre el homicidio en grado de tentativa, atentado agente de la autoridad, falta de lesiones y quebrantamiento de custodia en grado de tentativa.

Quinto) En la individualización de las penas por los delitos cometidos por Gumersindo, deben establecerse los siguientes:

-por los delitos de homicidio en grado de tentativa, atentado y falta de lesiones en la persona del agente de policía, y delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia en los dos primeros, en concurso ideal, procede imponer la pena del delito más grave, art. 77, y dentro del marco penológico, rebaja en dos grados del delito de homicidio intentado con agravante de reincidencia -3 años y 9 meses a 4 años, 11 meses y 29 días, fijarla en su máxima extensión, dada la multiplicidad de delitos cometidos.

-por el delito de atentado en la persona de la enfermera, art. 551 y 552.1 concurriendo la agravante de reincidencia, el mínimo de la mitad superior, tres años, 9 meses y 1 día prisión.

III.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, de 28-10-2011, debemos condenar y condenamos a Landelino como autor de un delito de lesiones ya definido concurriendo la atenuante de confesión y reparación del daño a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del delito de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y que indemnice al SERGAS en concepto de hospitalización y de asistencia médica prestada a Gumersindo en la cantidad que se determine en la ejecución de sentencia conforme con las bases fijadas en el fundamento jurídico 4 de la sentencia precedente.

Y debemos condenar y condenamos a Gumersindo como autor responsable de un delito de atentado ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 3 años, 9 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con otro delito de atentado, falta de lesiones y delito de quebrantamiento de custodia en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia en los dos primeros a la pena de 4 años, 11 meses y 29 días de prisión con la habilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo su condena como autor de un delito de lesiones a la pena de 2 años de prision.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.