STS 397/2012, 25 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 397/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Basilio, contra sentencia de fecha ocho de julio de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por la Procuradora Dª. Myrian Garrido Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº
17/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que con fecha ocho de julio de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara que sobre las 3'45 horas del día 27 de febrero de 2010 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Brigada de Seguridad Ciudadana se encontraban realizando su servicio de paisano por la calle Derecho de Albacete y al pasar junto al vehículo .... XDN que se encontraba estacionado en dicha calle vieron como el conductor del mismo y acusado en esta causa Basilio, nacido en Cuba el NUM000 de 1977, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, entregaba una bolsita a Faustino, el cual se encontraba sentado en el asiento del copiloto, por lo que, al pensar que pudieran estar realizando una actividad de tráfico de estupefacientes, se acercaron al vehículo y procedieron a identificarse como policías, momento en que el acusado procedió a cerrar el coche a la vez que Faustino arrojaba al suelo la bolsita y esparcía el contenido de la misma. Una vez identificados los ocupantes del coche los agentes vieron como el acusado arrojaba al suelo y pisaba una bolsita, siéndole intervenida al mismo, escondida en su ropa interior, otra bolsa, en cuyo interior había tres bolsitas dispuestas para la venta, que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 4'80 gramos y una pureza del 26'9%. Las sustancias intervenidas al acusado habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 408,56 # y el acusado tenía las mismas para su distribución entre terceras personas".
La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO :
"Debemos condenar y condenamos a Basilio, como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero del Código Penal, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 408'56 # con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y comiso de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas del proceso.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de mayo pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Albacete con fecha 8 de julio de 2011, condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 408,56 euros, habiéndosele ocupado tres bolsitas de cocaína con un peso de 4,80 gramos y una pureza de 26,9%.
Ampara el recurrente el único motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la vulneración del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal
Alega que, dadas sus circunstancias personales, como son el hecho de carecer de antecedentes penales y ser consumidor habitual de cocaína, así como la escasa trascendencia de estos hechos, se deben considerar los mismos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la aplicación del párrafo segundo. Concretamente, se ha declarado probado que el recurrente portaba en su ropa interior, tres envoltorios que contenían un total de 4,80 gramos de cocaína, con una riqueza del 26,9%.
Pues bien, sobre este particular, hemos de remitirnos a la doctrina ya establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias Nº 646/2011 de 8 de Junio, 482/2011 de 31 de Mayo, ó 542/2011 de 14 de Junio, según la cual, las Disposiciones Transitorias de la LO 5/2010 de modificación del Código Penal, citadas en dicha resolución, no impiden la revisión de la pena impuesta pues la aplicación de este no era posible antes de la reforma, siempre claro está que concurrieran las circunstancias previstas en el nuevo tipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal .
Precisamente, respecto a esta nueva disposición legal, decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio, que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ", criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal .
En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto reiterado, procede analizar a continuación si concurren en efectivamente los presupuestos necesarios para ello.
En el caso presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (4,80 gramos de cocaína con una riqueza del 26,9%, que equivale a solamente 1,29 gramos de droga pura), puede calificarse de escasa. El episodio de tráfico, la transmisión frustrada de venta de una papelina a otro joven en un asiento de un vehículo, es aislado, no constando en el relato fáctico la ocupación de dinero alguno e insistiendo los dos intervinientes en que se trataba de consumo compartido. Aun desestimando esta alternativa del consumo compartido, por las razones expuestas por el Tribunal de instancia que no han sido impugnadas en el recurso, el conjunto de los hechos revela que nos encontramos ante el último escalón del menudeo. Solo se mencionan en la sentencia como circunstancias de carácter personal del acusado, el ser nacional de Cuba, con un número de identidad como extranjero residente legalmente en España, y el hecho de no tener antecedente penal alguno, datos que no permiten apreciar unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.
Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero, se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero, se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura.
Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 1,29 gramos netos de cocaína, y las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
Procede, en consecuencia, dictar segunda sentencia conforme a derecho, declarado de oficio las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por el acusado Basilio, contra sentencia de fecha ocho de julio de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia.
ÚNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia impugnada, no contradictorios
con nuestra resolución, y por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede condenar al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad del artículo 368.2º del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, cuantificando la pena de multa en 250 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
III.
Que procede condenar y condenamos a Basilio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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