STS, 4 de Septiembre de 2008

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 6 de febrero de 2004 sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1964 de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 1964/2002 interpuesto por DISAUTO SOCIEDAD CIVIL, representada por la Procuradora SRA. BASTERRECHE ARCOCHA, contra la Orden de 7 de junio de 2002 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco por la que se autorizó a Doña María Rosario y Don Domingo la demolición del edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Zumárraga, del término municipal de Vitoria-Gasteiz, demolición que debía iniciarse en el plazo máximo de 18 meses a contar desde la notificación; resolución que recayó en aplicación del art. 62.2º, 78 y 79 de la Ley de Arrendamiento Urbanos, Texto Refundido aprobado por Decreto 4104/1984 (sic), de 24 de diciembre, DEBEMOS: 1º.- Declarar la conformidad a derecho de la Orden recurrida en el presente recurso por lo que la confirmamos con desestimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda. 2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos, recogidos en los cuatro últimos párrafos del fundamento jurídico sexto: «De esa doctrina jurisprudencial podemos deducir cuál es la finalidad de los preceptos, sin que se pueda desconocer el entronque histórico en el que surge y su finalidad, configurándose como preceptos vinculados a obtener el incremento de viviendas, siendo relevante tener en cuenta que la potestad de la administración en cuanto a la autorización se configura como facultad discrecional, sin que sean exigidas todas las circunstancias previstas en el art.79.2, al considerar que lo relevante y esencial para la autorización es el aumento de las viviendas, unido al compromiso de reedificación, que según la doctrina jurisprudencial es lo que justificaría el interés público prevalente en la autorización del derribo. Por lo demás, no hay datos relevantes para concluir que el proyecto pretendido no tuviera amparo en el planeamiento urbanístico, además de que, y en relación con la escasez de vivienda ha de estarse a la valoración que se efectúa la administración en relación con los documentos incorporados al expediente, ya refería la orden recurrida, el titulado "Perspectivas del Sector Inmobiliario en Vitoria- Gasteiz 2001/2003" de Trinosa Servicios Inmobiliarios, así como el estudio documento titulado "Necesidad y Demanda de vivienda en la Comunidad Autónoma del País Vasco, encuesta de coyuntura, informe de resultados" editado por el Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco. También hemos de señalar que en este momento las sentencias recaídas en los recursos 1645/2000 y 2237/2001 son firmes, dado que si bien es cierto, como se dice por la parte recurrente en el escrito de conclusiones, que contra la primera de las sentencias, la 304/2003 de 11 de abril, se había preparado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en este momento la misma es firme como consta en los registros de la Sala, por haber acordado el TS por auto declarar desierto el recurso de casación que venía preparado. Por todo ello, y en el ámbito en que se ha enmarcado el debate en este recurso, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Disauto Sociedad Civil presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, y aquélla dictó auto, con fecha 24 de marzo de 2004, en el que tuvo por preparado recurso de casación por el motivo c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, al mismo tiempo que declaró no haber lugar a tenerlo por preparado por el motivo d) del mismo precepto, haciendo saber a la parte que, contra esta decisión, cabía recurso de queja previa interposición de recurso de súplica, que la representación procesal de aquélla no dedujo.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Doña María Rosario y Don Domingo, representados por la Procuradora Doña Ana Prieto Lara-Barahona, y la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada primero por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez y después por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, y, como recurrente, la entidad Disauto, Sociedad Civil, representada por la Procuradora Doña Concepción Calvo Meijide, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la sentencia recurrida olvida absolutamente las cuestiones de fondo con indefensión para la recurrente pues no interpreta correctamente el espíritu y finalidad de la reedificación en caso de bienes arrendados y concretamente los artículo 78.1º y 79.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos aplicable, ya que en el caso enjuiciado el edificio estaba destinado íntegramente a pabellón industrial, sin que se haya acreditado la necesidad de viviendas en Vitoria, donde existen más de seis mil quinientas vacías, pero, en cualquier caso, la sentencia omite examinar un aspecto fundamental puesto de relieve tanto en la vía previa como en las alegaciones de instancia, cual es la real compatibilidad del taller con las viviendas a construir, dado que tal compatibilidad viene establecida en las determinaciones urbanística aplicables y ya en la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 1980 se declaró que el órgano competente para autorizar el derribo podrá denegarlo de ser el edificio proyectado incompatible con las ordenanzas y planes urbanísticos, sin que el proyecto presentado para obtener el derribo estuviese debidamente visado; y el segundo por haber infringido la Sala de instancia, al declarar ajustado a derecho el acuerdo administrativo impugnado, los artículos 78.1º y 79.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, alegados en el motivo anterior, además de los que exigen la motivación del dicho acuerdo y el principio de arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida con los pronunciamientos previstos en el artículo 95.2 a) de la Ley de esta Jurisdicción con imposición de costas a la parte contraria.

Esta Sala (Sección Primera), mediante providencia de fecha 5 de julio de 2005, admitió el recurso interpuesto sólo en relación con el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que el Tribunal de instancia no lo tuvo por preparado por el apartado d) del mismo precepto y tal decisión no fue recurrida en queja, sin que se dedujese recurso alguno frente a tal providencia.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se ordenó dar traslado por copia a la representación procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que efectuó la representación procesal de los recurridos Sres. Domingo María Rosario con fecha 14 de septiembre de 2005, aduciendo que en el único motivo admitido a trámite se vierten argumentos impropios del denunciado quebrantamiento de forma y relativos al motivo por infracción de ley no admitido, concretamente cuando se alega que la Sala sentenciadora no aplicó correctamente lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que constituye una desviación procesal determinante de su inadmisibilidad, siendo el otro argumento utilizado el de la omisión por la sentencia recurrida de la cuestión relativa a la posibilidad de que el ordenamiento urbanístico municipal impidiese el retorno de la actividad al inmueble reedificado, lo que ni se ha acreditado y resulta desechable porque la demandante no fue capaz de argumentarla en su escrito de demanda ni de acreditarla en el trámite probatorio, que fue resuelto como aparece en autos por aplicación de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil, razón por la que no se ha producido la indefensión de la demandante que, además, perdió su derecho a retornar en un proceso civil sustanciado debido a su contumaz entorpecimiento de la legalidad, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, subsidiariamente, se declare no haber lugar al mismo.

La representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 4 de noviembre de 2005, aduciendo que la Sala de instancia interpretó correctamente lo establecido en los artículos 78.1 y 79.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, porque el primero comporta tanto el supuesto en el que hubiese viviendas en el edificio a demoler como cuando la finca careciese de viviendas, mientras que el proyecto básico, presentado junto a la autorización de derribo, prevé la construcción de nueve viviendas, un local y garajes, estando justificada la necesidad de viviendas en el municipio de Vitoria, y el nuevo edificio resulta compatible con el taller de reparaciones porque se mantiene un local de negocio, dado que en el anterior existía solamente un local en todo el edificio por tratarse de un pabellón industrial, y el proyecto básico fue visado por el Colegio de Arquitectos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 22 de julio de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

El único motivo de casación admitido a trámite ha sido el esgrimido al amparo del apartado c) del artículos 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que, según dispone este precepto, es el que se funda en el quebrantamiento de las formas del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, sin que quepa invocar éste cuando no se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello.

De aquí que no debamos examinar el motivo alegado al amparo de tal precepto en cuanto se articula como si se tratase del previsto en el apartado d) del mismo precepto, es decir por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, y, por consiguiente, tengamos que dejar de analizar todas las razones expuestas al desarrollar el motivo basadas en la conculcación por la Sala de instancia de los artículos 78 y 79 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.

Contiene también el motivo la denuncia de haber omitido la Sala de instancia considerar una cuestión repetidamente planteada tanto en la vía previa como en la demanda, cual es la preservación del derecho de retorno del arrendatario del local, contemplado en el artículo 81 del mismo Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, debido a la actividad desarrollada en éste, que pudiera no ser compatible con el uso residencial por imperativo del ordenamiento urbanístico aplicable o no ser posible, según las ordenanzas, ejercerlo, a lo que ni la Administración ni la Sala sentenciadora han dado respuesta alguna.

No suscita, sin embargo, la recurrente la posible indefensión que le hubiese podido causar el Tribunal a quo al denegar la prueba documental solicitada, concretamente la encaminada al acreditamiento de los usos previstos para la zona donde se ubica el edificio a demoler y reedificar, por lo que tal hecho tampoco puede ser objeto de nuestro enjuiciamiento.

Incurre la representación procesal de la recurrente en un error, que no debemos considerar como defecto de técnica impeditivo de nuestra respuesta, dado que, después de haber denunciado la aludida omisión en la sentencia de una de las cuestiones fundamentales planteadas en la demanda, nos pide que la anulemos con los pronunciamientos previstos en el artículo 95.2 a) de la Ley Jurisdiccional.

El pronunciamiento recogido bajo dicha letra a) no es otro que el procedente cuando el recurso se ha fundado en abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, pero en este caso el motivo se basa en quebrantamiento de forma por vulneración de las normas reguladoras de las sentencias y concretamente por incongruencia omisiva, de manera que nuestra decisión viene marcada por lo establecido concordadamente en los artículos c) y d) del artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Expuesto lo anterior, debemos examinar si efectivamente, tal como afirma la representación procesal de la recurrente, la Sala sentenciadora ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva.

En dos pasajes, al menos, del apartado de hechos del escrito de demanda se alegó que la Administración no había justificado la "posibilidad de retorno al local" en virtud de un ordenamiento que contemplase la compatibilidad del uso de viviendas con un local destinado al negocio que en el existente se ejercía, para, después, entre los fundamentos de derecho, volver a insistir sobre lo mismo, y concretamente acerca de que el procedimiento seguido ante la Administración, con el fín de autorizar la demolición, tendría que contener la probanza de que el retorno de un taller destinado a la reparación de vehículos con determinadas instalaciones era factible, de acuerdo con el planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales, en el edificio reedificado.

Sobre tal cuestión, según hemos anticipado, la representación procesal de la demandante pidió que versara la prueba documental a recabar del Ayuntamiento, pero la Sala de instancia la rechazó con el argumento de que se debieron presentar con la demanda tales documentos y, aunque se recurrió en súplica con ponderados argumentos, dicha Sala persistió en su negativa.

No parecen necesarios más argumentos para estimar este motivo basado en la incongruencia omisiva de la sentencia, aunque la recurrente no haya citado los preceptos que proscriben tal deficiencia, que puede considerarse suplida en virtud del principio iura novit curia, al ser tan evidente y manifiesto el vicio de incongruencia omisiva de la sentencia que la representación procesal de la recurrente ha desarrollado con amplios razonamientos.

Estimado el motivo, es nuestro deber, conforme a lo dispuesto en los apartados c) y d) del artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, examinar la cuestión que la Sala de instancia dejó imprejuzgada, es decir si la ausencia de datos, que permitan conocer si el arrendatario del local de negocio podrá ejercitar el derecho de retorno que le otorga el artículo 81 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, es causa para anular la Orden de 7 de junio de 2002 del Consejo de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, por la que se autorizó el derribo del edificio situado en el número NUM000 de la CALLE000 de Zumárraga en el municipio de Vitoria-Gasteiz al amparo de lo establecido concordadamente en los artículos 62.2º, 78.1º y 79.2 del mencionado Texto Refundido.

Antes de entrar en el análisis de la referida cuestión, debemos indicar que por existir la prórroga forzosa contemplada en el aludido artículo 62.2º del mencionado Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al estar vigente dicha prórroga para el contrato de arrendamiento de local de negocio objeto del presente litigio pues nada se ha alegado en contrario, es evidente que resulta también aplicable la excepción a la prórroga forzosa prevista en ese apartado 2º del artículo 62 del referido Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aunque pueda considerarse obsoleto el precepto en este momento debido a las circunstancias históricas en que se promulgó, pero lo que no cabe duda es que se ha de interpretar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Código civil, entre cuyos criterios está la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado y la atención a su espíritu y finalidad.

Como apunta el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, parcialmente transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, se configura como un precepto vinculado a obtener el incremento de viviendas y, como tal, se contemplan una serie de circunstancias que la Administración debe ponderar para autorizar la demolición del inmueble, sin que la acción de denegación de prórroga forzosa pueda prosperar si no se ha concedido la mencionada autorización, acuerdo este que es objeto del pleito sustanciado, que la Sala sentenciadora, siguiendo la doctrina jurisprudencial, califica de discrecional y para cuya validez no es preciso que concurran todas las circunstancias previstas en el artículo 79.2 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues lo relevante y esencial, para conceder la autorización, es el aumento de las viviendas unido al compromiso de reedificación.

También declara el Tribunal de instancia que no hay datos relevantes para concluir que el proyecto pretendido no tuviera amparo en el planeamiento urbanístico, pero no es esto lo que la demandante planteó, dado que el proyecto básico, como tal proyecto de obras, puede ser conforme con el ordenamiento urbanístico, sino que la cuestión suscitada se refiere a la suficiente justificación de la compatibilidad del nuevo uso residencial con la industria que se ejercía en local anteriormente, pues, de lo contrario, el derecho de retorno no quedaría garantizado, según exige el repetido artículo 81 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Como la actividad se ejercía legítimamente en el antiguo local, al existir el derecho de retorno al nuevo, hay que entender que podrá continuar desarrollándose, pero la cuestión es si resulta o no compatible con el uso residencial que habrá de tener la nueva construcción.

Aunque la facultad de la Administración para otorgar la autorización de demolición sea discrecional, entre los criterios para su ejercicio razonable no sólo han de tenerse en cuenta las circunstancias contempladas en el repetido artículo 79.2 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos respecto a la escasez de viviendas en la localidad, sino también el normal ejercicio por la arrendataria del derecho de retorno, que, aun cuando pudiera desaparecer por las causas previstas en el mencionado artículo 81 de la misma Ley, en principio ostenta.

No es, por tanto, irrazonable lo pedido por dicha arrendataria en este caso a fín que la Administración adopte, con pleno conocimiento de todas las circunstancias concurrentes, una decisión justa.

Se planteó en la vía previa y después en el proceso la duda acerca de la posibilidad de retorno en aplicación del Plan de ordenación urbana y de las ordenanzas municipales, por lo que se interesó que se formulase la oportuna consulta al Ayuntamiento, a lo que ni la Administración ni después la Sala de instancia accedieron, con lo que no se ha incorporado al expediente administrativo ni después en el proceso un dato significativo para decidir discrecionalmente la Administración o para controlar jurisdiccionalmente dicha autorización discrecional.

No cabe duda de que no existe precepto alguno que imponga, como condición para conceder la autorización de demolición, tal consulta al Ayuntamiento, pero también es cierto que, de contar con esa información, el uso de la discrecionalidad para quien tiene que otorgar aquélla resultaría más acertado, de manera que su falta impide al acto alcanzar su fín, que no es otro que la ponderación más cabal posible de los intereses concurrentes, pues, si bien es cierto que la finalidad última es el aumento de viviendas cuando éstas escasean, como parece haberse acreditado en este caso, no lo es menos que tal decisión debe adoptarse con plenitud de conocimiento de todas las circunstancias que permitan tomarla con pleno conocimiento de causa, entre cuyos datos no resulta irrelevante la posibilidad de ejercitarse el derecho de retorno por los arrendatarios.

A la objeción formulada por la demandante, ahora recurrente, se han opuesto los propietarios solicitantes de la autorización de demolición, comparecidos como recurridos, alegando que aquélla no ha demostrado que no sea compatible el uso residencial con la industria que venían ejerciendo en el antiguo local, pero no se trata de que quien se opone a la autorización administrativa de demolición tenga que demostrar que las ordenanzas municipales o normas urbanísticas le van a impedir el derecho de retorno, sino que la Administración, para resolver con acierto dentro de su discrecionalidad, debe contar con ese dato relevante, a pesar de lo cual se omitió deliberadamente consultarlo al Ayuntamiento, sin que la Sala sentenciadora haya subsanado dicha falta en el proceso sustanciado.

Por su parte, la Administración autonómica que concedió la autorización de demolición, a pesar de la reiterada solicitud de justificar la compatibilidad de usos, se limita a expresar que, al contemplarse en el proyecto básico de obras la existencia de un local de negocio, como existía anteriormente, se cumple el requisito establecido en el artículo 62.2 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pero no es esa, según hemos indicado, la cuestión planteada sino la relativa a la compatibilidad de los usos, que, a pesar de tener trascendencia para resolver con pleno acierto, se negó a desvelar, de modo que decidió sin contar con ese dato relevante relativo a la efectividad del derecho de retorno.

Relatan los propietarios, a quienes se ha concedido la autorización para demoler el edificio, que la arrendataria por su contumacia ha perdido el derecho de retorno, pero no se revela la causa, lo que nos impide conocer si la referida pérdida hubiera hecho innecesario acreditar la compatibilidad de los usos tan reiteradamente planteada por aquélla.

En cualquier caso, lo que interesa ahora dejar claro es que, suscitada por los arrendatarios la cuestión de la incompatibilidad de usos determinante de la imposibilidad de hacer efectivo el derecho de retorno, la Administración, llamada a conceder la autorización de demolición, debe, para resolver con pleno conocimiento de los hechos concurrentes, dirigir la oportuna consulta a la Administración competente, lo que en este caso no se ha hecho sin haberse subsanado su falta en el proceso a fín de controlar la discrecionalidad de la Administración en los términos en que es posible, razones todas por las que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo y la demanda formulada por la representación procesal de la entidad Disauto Sociedad Civil, al ser la Orden, de fecha 7 de junio de 2002, del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco contraria a derecho, según lo establecido concordadamente por los artículos 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común, 68.2, 70.2 y 71.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La declaración de haber lugar al recurso de casación impide hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia, al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes litigantes, como establecen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 25 a 73 y 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.