STS 751/2008, 30 de Julio de 2008

JurisdicciónEspaña
Número de resolución751/2008
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha30 Julio 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 616/02, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Winterthur Internacional y ACESA, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 245/01, por la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 21 de octubre de 2001, dimanante del juicio de menor cuantía número 209/00 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valls. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora Dª Silvia Barreiro Teijeiro en nombre y representación de Dª María Luisa y Dª María Antonieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valls dictó sentencia n.º 92/2001, de 7 de mayo de 2001en juicio de menor cuantía número 209/00, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fermín Partido en nombre y representación de D.ª María Luisa y de D.ª María Antonieta, debo absolver y absuelvo a Autopistas Concesionaria Española, S.A., y a la entidad aseguradora Winterthur Internacional de los pedimentos de la demanda; con imposición de costas a la parte actora

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. El objeto del presente pleito es determinar si son responsables la mercantil Autopistas Concesionaria Española, S. A. (ACESA), y por ende la entidad aseguradora Winterthur Internacional hasta el límite de cobertura del contrato de seguro suscrito, por el fallecimiento de don Pedro Jesús en el punto kilométrico 187 de la autopista A-2, sobre las 5:00 horas del día 12 de agosto de 1999. Los hechos ocurrieron del siguiente modo: D. Pedro Jesús viajaba junto a las actoras, su esposa e hija, y a su hermano y a su cuñada por la citada autopista, cuando observaron que otro vehículo sufría un accidente, yendo a detenerse en la mediana de la autopista. D. Pedro Jesús y su hermano acudieron a socorrer a los ocupantes del vehículo accidentado. En el transcurso de tan loable labor, desgraciadamente D. Pedro Jesús cayó a un tragaluz que se abría en la mediana, con tal mala fortuna que se golpeó en la cabeza con parte de la bionda y la barrera que el vehículo accidentado había roto y dañado totalmente, y que habían también caído en el tragaluz, lo que causó su fallecimiento.

Segundo. Cabe examinar en primer lugar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda promovida por el demandado, la cual se basa en la ausencia de justificación de la cantidad reclamada, pues ello causa de indefensión a los demandados, que ni siquiera pueden discutir sus bases, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 533.6 de la LEC. Tal como se expone en la SAP Barcelona, Sec. 17.ª, de 27.10.1997, solamente procede la excepción cuando no concurran determinados presupuestos subjetivos como son la identificación de la persona del demandado o bien otros de naturaleza objetiva relativos a una exposición clara, ordenada y sucinta de los hechos y fundamentos de Derecho y a determinarse con precisión lo que se pida. En este caso, la petición realizada por la demandada no carece de un soporte documental para la pretensión instada ni existe falta de determinación de las pautas para establecer la cuantía que se pedida, pudiéndose incluso acudirse a la posibilidad que contempla el art. 360 de la LEC, bien estableciendo las bases o mediante la denominada "condena de reserva", puesto que en la propia demanda se fijan las bases para su determinación, al margen de consideraciones de Derecho sustantivo en relación al fondo del asunto y a la validez conforme a Derecho de tales bases, pero eso es algo que afecta al fondo del asunto, y no a la formalidad del proceso.

»Tercero. El supuesto que nos ocupa se presenta como, en principio, un supuesto de responsabilidad extracontractual, en la cual se hace necesario que concurran los siguientes elementos: a) realidad de un daño, b) negligencia de aquel a quien se imputa, y c) relación de causalidad entre la acción u omisión y el resultado dañoso. Pero subsidiariamente se plantea la responsabilidad contractual, partiendo de la legislación y jurisprudencia aplicables en cuanto a la responsabilidad prácticamente objetiva que surge con ocasión del contrato atípico, en el que media un pago, llamado peaje, objetividad inspirada en la Ley General de Consumidores y Usuarios. Mientras que los demandados plantean la oposición a la demanda desde la perspectiva de la culpa exclusiva de la víctima y falta de incumplimiento de la diligencia exigible a la concesionaria de la autopista, por cuanto que la rotura de las barreras de seguridad se había producido con el accidente, las demandantes orientan la cuestión hacia la falta de medidas de seguridad suficientes en la citada vía, por cuanto que la bionda y la barandilla que protegían el hueco no eran lo suficientemente resistentes como para soportar el choque que supuso el accidente, no protegían la totalidad del hueco por sus cuatro lados -sí la bionda, pero no la barandilla- y no respetaban las distancias mínimas establecidas por las normas y ordenanzas del Ministerio de Fomento, incumpliéndolas en los citados extremos. Por tanto, la visión que de la cuestión tiene cada una de las partes es distinta, pues si las demandadas hacen hincapié en la imposibilidad de que empleados de la concesionaria acudieran a reparar las barreras tan pronto como se produjo el accidente, las actoras no se detienen en tal punto y basan la demanda en la falta de seguridad en las barreras que protegían el hueco. Ante la evidencia de que las barreras que protegían el hueco -bionda y barandilla- cedieron al impacto del vehículo accidentado y que las barandillas -que no las biondas- más próximas al mismo únicamente se presentaban en dos de sus lados, debemos preguntamos si la concesionaria de la autopista está obligada a construir, mantener y vigilar de la forma que se exige en la demanda las barreras de seguridad que cedieron o que faltaron en el lugar del triste suceso, lo que enlaza con la problemática de la relación causal, tanto desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual como desde la que imprime la responsabilidad contractual, en este caso, por el contrato atípico que suponer circular por una autopista de pago.

»Cuarto. La doctrina jurisprudencial establece en cuestión de la relación de causalidad el llamado "principio de la causación adecuada", alejándose de teorías anteriores como la de la equivalencia de condiciones ("quien causa de la causa, es causa del mal causado"). El principio de causación adecuada exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, prueba del nexo de causalidad entre la conducta del agente y la producción del daño corresponde al perjudicado. Todo ello permite entender que para responsabilizar una conducta no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio (STS 28.10.1988, 3.6.1991, 19.2.1992, 30.12.1995, 2 y 13.4.1998 y 9.10.1999 ).

»Desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual la conducta de la propia víctima y la existencia del previo accidente producen una ruptura en el nexo causal en relación a la posición de la concesionaria de la autopista, pues deben conectarse todas las circunstancias que rodearon el accidente. D. Pedro Jesús actuó ejemplarmente, no sólo desde una exigencia moral, sino también legal, pues el artículo 129 del Reglamento General de Circulación (al igual que el artículo 51 del Texto Articulado de la Ley de Seguridad Vial ) dispone que "los usuarios de las vías que se vean implicados en un accidente de tráfico, lo presencien o tengan conocimiento de él, estarán obligados a auxiliar a las víctimas, si las hubiere, prestar su colaboración para evitar mayores peligros o daños, restablecer, en la medida de lo posible, la seguridad de la circulación, y esclarecer los hechos) y el incumplimiento de esta obligación esta sancionado tanto administrativa como penalmente (delito de omisión del deber de socorro, artículos 195 y 196 del Código Penal ). D. Pedro Jesús no actuó con mayor precaución y seguridad en su afán ejemplar por ayudar a las víctimas del accidente que observó, aunque siempre resulte muy difícil explicar un comportamiento humano, en una situación de emergencia, como la de autos. Partiendo de estos parámetros, tampoco puede negarse que la intervención de la negligencia del conductor del vehículo italiano accidentado en el curso causal tiene su importancia, pues el golpe rompió la doble protección del hueco, pero fue suficiente para que no cayera al hueco, si bien la estructura quedó gravemente dañada y no impidió que D. Pedro Jesús cayera por el tragaluz, debiendo conectarse con las circunstancias que concurrieron en el desgraciado accidente.

»Quinto. Desde el punto de vista de la responsabilidad contractual mencionada, las actoras se apoyan en la regulación de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, cuyos artículos 1 y 27, al imponer al concesionario la obligación de "garantizar la prestación del servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía", establecen un régimen especialmente riguroso para el concesionario como contrapartida al pago del peaje, configurando casi un deber de resultado, el de garantizar al usuario una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo, dándole una confianza para desarrollar una velocidad dentro de unos límites legales que no son admisibles en otras vías de circulación, y creerse a salvo de los peligros que puedan presentarse en una vía normal, que se espera el concesionario haya eliminado y, por tanto, vienen a refrendar, que la exigencia del pago de un peaje, implica, desde el momento en que un vehículo se incorpora a la circulación en una de estas vías, la existencia de un contrato atípico entre la concesionaria y el usuario (como ha declarado la STS de 5.5.1998, en otras muchas cuya cita es ociosa). Efectivamente, existe numerosa jurisprudencia que declara la responsabilidad de la concesionaria en casos de accidentes provocados por la existencia de objetos y aparición de animales en la calzada, al serle [?].

»Partiendo de esta consideración, debe tenerse en cuenta que una autopista es -como dice la SAP de Barcelona, sección 6.ª, de 26.5.1992 - "una carretera especialmente concebida, construida y señalizada como tal para la circulación de vehículos y que reúne las características de no tener acceso a la misma las propiedades colindantes, no cruzar a nivel ninguna otra senda, vía o línea de ferrocarril o de tranvía, ni ser cruzada a nivel por ninguna otra senda o servidumbre de paso alguna, y constar de distintas calzadas para cada sentido de la circulación". Así, desde esta perspectiva, se ha de concluir que no se le puede imputar a la demandada actuación alguna de carácter negligente, pues, como indica la. SAP de Barcelona, Sección 1.ª, de 3.4.2000, no puede considerarse como actuación imprudente el hecho de que no existan barreras u otros elementos de cerramiento en la mediana existente entre las calzadas, pues ello no es exigible como uno de los elementos integrantes de la autopista (sí lo es, en cambio, la existencia de vallas de cerramiento respecto del entorno físico que limita las calzadas que integran la autopista y cuya deficiente conservación ha dado lugar a la copiosa jurisprudencia indicada, que declara la responsabilidad de la concesionaria de la autopista en casos de accidentes provocados por la aparición de animales).

»Pero es que además, como se ha indicado en el apartado anterior, las barreras se rompieron a causa del accidente que había ocurrido hacía unos instantes, barreras que soportaron, por otra parte, el golpe e impidieron que el vehículo se precipitase por el tragaluz, puesto que se detuvo justo al borde del mismo, de modo que tampoco puede llegar a dilucidarse si D. Pedro Jesús cayó por el lado que presentaba barandilla o por el que no la presentaba.

»Por todo ello, y sin dejar de lamentar el triste desenlace de una conducta intachable y ejemplar, debe desestimarse la demanda.

»Quinto. Dada la desestimación íntegra de la demanda, y de conformidad con el artículo 523.1 LEC, las costas procesales han de imponerse a la parte actora».

TERCERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona dictó sentencia de 26 de octubre de 2001 en el rollo de apelación n.º 245/2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de mayo del 2001, dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valls y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

Primero. Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por María Luisa y María Antonieta [quiere decir María Antonieta ] contra las demandadas Autopistas Concesionaria Española, S. A. y Winterthur Internacional, y, en consecuencia debemos condenar y condenamos a las referidas demandadas a que paguen a las actoras la suma de veintiséis millones de pesetas (26 000 000 pts.), respondiendo la compañía aseguradora hasta el límite de la cobertura del seguro de responsabilidad suscrito por la empresa; así como a los intereses, para ACESA el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta su pago y para Winterthur los intereses previstos en el art 20 LCS ; sin imposición de costas.

»Segundo. No se efectúa pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se desestima la demanda de juicio de menor cuantía interpuesta por María Luisa y María Antonieta en la que se solicitaba la responsabilidad extracontractual o contractual subsidiaria por el siniestro ocurrido en la autopista A-2 en fecha 12 de agosto de 1999, en el que perdió la vida Don Pedro Jesús, solicitando la condena de la mercantil ACESA y de Winterthur Internacional como responsable civil directo hasta el límite de la cobertura del contrato de seguro suscrito, concluyendo la sentencia dictada en la instancia que desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual la conducta de la propia víctima y la existencia del previo accidente produjeron una ruptura del nexo causal en relación a la posición de la concesionaria, y, desde la perspectiva de la responsabilidad contractual que no puede considerarse como actuación imprudente el hecho de que no existan barreras u otros elementos de cerramiento en la mediana existente en las calzadas, pues ello no es exigible como uno de los elementos integrantes de la autopista y que las barreras se rompieron a causa del accidente que había ocurrido unos instantes antes, impidiendo que el vehículo accidentado se precipitara por el tragaluz, sin que tampoco constara si el Sr. Pedro Jesús cayó por el lado que presentaba barandilla o por el que no la presentaba.

Segundo. Frente a la sentencia dictada se alza el actor alegando básicamente error en la apreciación de las pruebas practicadas y en la valoración de las mismas, al considerar que el Sr. Pedro Jesús falleció al caer por un tragaluz existente en mitad de la autopista que no reunía las suficientes medidas de seguridad puesto que carecía de elemento alguno que lo identificara, lo protegiera e incluso lo iluminara mínimamente, considerando que existe una clara omisión por la concesionaria de la autopista de su obligación de conservar la vía en perfectas condiciones de utilización suprimiendo las causas que originen la peligrosidad para sus usuarios, considerando que existe responsabilidad objetiva por parte de la concesionaria, al existir causa- efecto entre la carencia de elementos suficientes de protección en la autopista y la muerte de Pedro Jesús, alegando que dicho suceso no era ni imprevisible ni inevitable excluyendo la aplicación del caso fortuito, y que en todo caso debió ser la concesionaria quien acreditara que actuó con la diligencia debida sin que haya realizado prueba alguna sobre dicho extremo. Por último, el recurso plantea la improcedencia de la condena en costas de la primera instancia al considerar que no existió temeridad o mala fe en la interposición de la demanda, y por lo tanto, considera excesivo el criterio del vencimiento en materia de costas para el presente supuesto.

Tercero. Como cuestión previa, debe dejarse claro el criterio mantenido por esta Audiencia en supuestos de accidentes sucedidos en las autopistas y generalmente provocados por obstáculos en la calzada de la autopista o por aparición de animales sueltos, según el cual la responsabilidad de la concesionaria surge por incumplimiento de los deberes propios de la empresa respecto a la conservación de la autopista, ya que está obligada a prestar el servicio en condiciones de seguridad como contraprestación al peaje que cobra, cuya obligación esta inmersa en el contrato así concertado por el usuario mediante el acceso a sus instalaciones. La infracción de este deber genera la correspondiente responsabilidad, ya se considere contractual o bien de carácter extracontractual dentro del desarrollo de un contrato (sentencia de 12/12/98 ).

Esta Audiencia Provincial, en múltiples sentencias (7-10-1996, Sec. 3.ª, 28-4-1997, Sec. 3.ª, 12-7-1994, Sec. 1.ª, 21-1-1994 Sec. 2.ª, 22-10-1997, Sec. 3.ª, 14-10-1998, Sec. 3.ª, 11-11-1998 Sec.3.ª),establece que la concesionaria está obligada a garantizar un resultado, por lo cual cobra un precio, sin que el hecho de que la Ley de Autopistas no le obligue a vallados le exima de responsabilidad, antes al contrario, le obliga a dicho resultado garantizador de la seguridad, pudiendo emplear tanto medios de seguridad activa (vigilancia) como pasiva (vallados). Así pues en las Sentencias de 28-04-1997 y de 22-10-1997 se decía: "debe tenerse en cuenta que el propio CC establece supuestos de responsabilidad objetiva, como los arts 1908 ó 1910, que no requieren que el daño se deba a falta de precauciones (STS 12-4-84 ) por lo que, con más razón puede darse un matiz objetivo a la responsabilidad que deriva de la titularidad de la concesión, ya que si ésta se considera como un beneficio, en cuanto faculta a un particular para explotar en su beneficio un servicio público, lleva aparejado otras cargas, como lo sería el deber de prestar con un cuidado extremado el servicio".

La doctrina jurisprudencial más reciente ha establecido matizaciones a la responsabilidad extracontractual culposa prevista en el artículo 1902, dándole un carácter marcadamente objetivo e invirtiendo la carga de la prueba, así pues la STS de 19-11-1999 afirma: "Esta Sala ha reiterado que si bien el art 1902 descansa en un principio culpabilista, no obstante la diligencia requerida exige que se adopten todas las prevenciones y cuidados que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba" y la STS de 23/11/1999 establece que "El art 1902 y sus concordantes, regulan la obligación que surge de un acto ilícito civil y opera en forma cuasi-objetiva cuando se ha instaurado un riesgo, del que resulta posible se generen daños, y de esta manera la doctrina de esta Sala ha venido a corregir el excesivo subjetivismo del precepto para adaptarlo a la realidad social presente, en la que el imperio de las técnicas y de la industrialización aminoran cada vez más la libertad de los seres humanos, al imponerles conductas de automatismo" y la STS de 4-04-2000 señala "ni incardinar los hechos en el caso fortuito, que para poder apreciarse requiere inexcusablemente que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable, siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado a terceros y no debe estimarse, ni alegarse caso fortuito cuando el acontecimiento tiene lugar dentro de la empresa que debe ser controlada por el empresario y no debe escapar a su previsión como tal." Asimismo, y tomando en consideración la naturaleza contractual de la culpa, el TS en sentencias de 10 de julio de 1985 y de 5 de mayo de 1998 expone: "La jurisprudencia de esta Sala ha creado diversos paliativos cuales son acentuar el rigor con que debe ser aplicado el articulo 1104 definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, erigiéndose como canon la exigencia de 'agotar la diligencia', hasta en tanto ello no se haga, el suceso no se puede reputar imprevisible, insuperable o irresistible".

La sentencia de esta Sala de 11-11-1998 tras exponer la aplicación a dichos supuestos de los arts 27.1 y 2 a) de la Ley de Autopistas concluye que las concesionarias tienen responsabilidad directa del hecho por el art 1101 del CC, y por el art 1902 del CC siguiendo la línea jurisprudencial de la STS de 16-04-1973 (doctrina recogida posteriormente en SSTS de 8-2-89, 10-03-89 y 6-6-97) que indica que "la responsabilidad de la empresa es directa ya que se establece por incumplimiento de los deberes que imponen la relaciones de convivencia social de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de los servidores y en la vigilancia de sus actos", y responsabilidad objetiva, no sólo por la objetivización corriente de la responsabilidad extracontractual, sino también por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios que lleva a una inversión de la carga de la prueba.

Es decir, el criterio de esta Audiencia (sentencia de 14-10-1998 ) se inclina tendencialmente hacia una objetivización de la responsabilidad de la concesionaria de la que la concesionaria sólo se eximiría por fuerza mayor, caso fortuito -no aplicable en el supuesto de irrupción de animales, por tratarse de un hecho previsible y evitable- o culpa exclusiva de la víctima debiendo ser la concesionaria la que acredite la imposibilidad de prever o evitar el suceso; no obstante debe destacarse que la gran mayoría de sentencias dictadas se refieren a la aparición de obstáculos o animales en las calzadas de la autopista.

Cuarto. Atendiendo a lo expuesto con anterioridad y ciñéndonos al caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto donde se produce la muerte del Sr. Pedro Jesús pero en circunstancias totalmente distintas de los supuestos contemplados, puesto que la víctima viajaba junto con tres personas más cuando observaron que otro vehículo sufría un accidente en la mediana de la autopista, acudiendo el Sr. Pedro Jesús y su hermano a socorrer a las víctimas, cayendo D. Pedro Jesús en un tragaluz que se abría en la mediana que le produjo la muerte. La parte apelante entiende que existe una relación causa-efecto entre la muerte de D. Pedro Jesús y la falta de medidas de seguridad tanto en la mediana de la autopista como en el tragaluz existente en dicha mediana, lo que nos obliga a realizar el siguiente análisis:

a) Hechos anteriores al suceso: El vehículo matrícula Roma.....N con tres personas en su interior sufre un accidente en la A-2, saliéndose de la vía por el margen izquierdo, invadiendo la mediana de separación de calzadas, chocando contra la bionda metálica y la valla también metálica de seguridad del puente existente en dicho punto, arrancándolas de su enclave (folio 6 del atestado n.º 947/99). En las diligencias 3-250 del Equipo de la Policia Judicial del Vendrell se expresa que existe un tragaluz, el cual, en un principio estaba protegido, en ambos sentidos de la circulación, por una barrera denominada bionda y justo en el borde del hueco, por una barandilla metálica. Dicha bionda y barandillas se observan totalmente dañadas y arrancadas, así como la existencia del vehículo italiano al borde del hueco, sentido Lérida, accidentado.

b) El comportamiento de la víctima: Don Pedro Jesús y su hermano, cumpliendo con su deber legal y moral de socorrer a las víctimas del accidente, detienen su vehículo y salen del mismo para darles auxilio, desapareciendo en un momento determinado el Sr. Pedro Jesús, buscándolo su hermano y siendo advertido por una tercera persona, que también estaba auxiliando a los heridos, de que en medio de la autopista existía un agujero, tal y como consta en la diligencia de exposición de hechos realizada en el mismo momento del accidente por la Guardia Civil de Tarragona, diligencias n.º 167/99.

c) el lugar del accidente: El desgraciado suceso ocurre en la mediana de la Autopista A-2 en el kilómetro 186'900 sentido Zaragoza, sobre las 4:45 horas y la causa del accidente es la caída del Sr. Pedro Jesús por un agujero de la mediana de 7,5 por 7,5 metros aproximadamente, que se encontraba como tragaluz para los caminos que cruzan por la parte inferior de la autopista. Por lo tanto el accidente sucede dentro de la autopista, en la zona denominada mediana, que si bien no está destinada a la circulación (art 1 de la Ley de Autopistas ), es un lugar que está bajo la zona de influencia y vigilancia de la empresa concesionaria. El tragaluz según las fotografías que constan en las actuaciones solo poseía dos barandillas en el sentido de la circulación de los vehículos sin que existiera protección alguna por los otros dos costados.

Interrelacionando los tres hechos expuestos, esta Sala no puede compartir el criterio de la sentencia dictada en el sentido de que no le es exigible a la concesionaria el cerramiento de la mediana mediante barreras u otros elementos de cerramiento, máxime cuando en nuestro supuesto concreto en el interior de dicha mediana se encuentra un tragaluz que no sólo es un peligro para cualquier vehículo que pueda sufrir un accidente o avería en dicha zona, sino también para las personas que puedan acceder a la misma, puesto que si bien es cierto que no existe la obligatoriedad expresa de mantener vallada la autopista, en la práctica, y en este supuesto en concreto, no se podrían cumplir las obligaciones que la Ley exige a la concesionaria de eliminar cualquier peligro que pueda presentarse, sin el cierre y vallado de los lugares potencialmente peligrosos, y, no sólo eso, sino que también debe vigilar su estado, repararlas, sustituirlas, etc..., en virtud de la exigencia establecida por el Tribunal Supremo de que no basta con cumplir con la normativa, "debe agotarse la diligencia".

Quinto. Por lo tanto, y entrando en lo que son básicamente los motivos del recurso de apelación, cabe determinar si existieron suficientes medidas de protección y seguridad tanto en la mediana de la autopista como en el tragaluz existente en el interior de la misma y si la falta de las mismas causó la muerte del Sr. Pedro Jesús, tal y como sostiene el apelante.

Respecto a dicho extremo ninguna prueba se ha realizado por la empresa concesionaria tendente a clarificar si las barreras de la mediana y las barandillas del tragaluz eran las precisas y necesarias para dicha zona, limitándose a aportar la licencia de apertura de dicho tramo de autopista, lo que nos impide conocer en base a qué criterios se establecieron las barreras y las barandillas existentes en el momento del accidente. El único dato objetivo es que el vehículo italiano rompió ambas y se quedó al borde del tragaluz, desconociendo asimismo a qué velocidad circulaba y cuál fue el impacto producido sobre las barreras y barandillas. Por otra parte, las demandadas en su escrito de proposición de pruebas solicitan textualmente: "se tengan por reproducidos en la pieza de prueba de esta parte, todos los documentos tanto públicos como privados que han sido acompañados a los escritos de demanda y contestación", y consta acompañado con el escrito de demanda y como documento n.º 25 un informe técnico que realiza un análisis de los diferentes sistemas de contención de vehículos y peatones existentes en las autopistas, que posteriormente fue ratificado como prueba testifical, informe que no fue contradicho por los demandados y que por lo tanto fue admitido como prueba por la concesionaria y su compañía aseguradora. Dicho informe, en su apartado de conclusiones (folios 73 a 87), concluye que las protecciones para vehículos y peatones existentes en el punto kilométrico 186,900 de la autopista A-2 (Zaragoza-Barcelona) no cumplen las recomendaciones de seguridad e instalación dadas por el Ministerio de Fomento para el montaje de este tipo de barreras. Asimismo, en dicho informe (folios 67 a 72) se compara el tragaluz existente en la autopista A -2 con otro tragaluz existente en la Autovía de Huesca, constatándose en el tragaluz comparado (folios 70 y 71) la existencia de barreras de protección de personas en el agujero del tragaluz, se destaca que son de hormigón, de 1,10 de altura, y que cubren la totalidad del agujero, cumpliendo la normativa sobre protección de personas; por lo tanto, la comparación de los dos tragaluz solo puede llevarnos a una conclusión: la concesionaria no cumplió con su deber de agotar la diligencia debida en lo que a medidas de seguridad y protección se refiere respecto tanto a las barreras de protección de la mediana como a las barreras del tragaluz existente en el centro de la misma. Es más, en el documento n.º 5 acompañado con el escrito de demanda y consistente en la diligencia de Exposición de hechos, diligencias n.º 167/99 del puesto de la Guardia civil de la Espluga de Francolí, se hace constar textualmente por los agentes que se trasladaron al lugar de los hechos, que: "cayó en dicho agujero por la falta de visión" (refiriéndose al difunto Sr. Pedro Jesús ), es decir el agujero por la noche ni tan solo se veía, como tampoco lo vio el hermano del difunto, puesto que tuvo que ser advertido por una tercera persona de su existencia, según la propia declaración prestada en aquel momento que obra al folio siguiente del atestado y por la prueba testifical efectuada en el mismo sentido.

Por lo expuesto, solo cabe concluir que la muerte del Sr. Pedro Jesús se produjo por la caída en un tragaluz existente en la mediana de la autopista, que no se encontraba ni debidamente protegido ni debidamente señalizado, que debe generar responsabilidad por parte de la concesionaria y de su compañía aseguradora hasta el límite de su cobertura, por cuanto a la concesionaria correspondía la adopción de todas las prevenciones y cuidados que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, sin que por otro lado, haya realizado prueba alguna que acredite que actuó con la absoluta diligencia debida, con base al principio de inversión de la carga de la prueba, que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo aplica a la culpa contractual (STS de 20-09-1985, 20-06-1986, entre otras), puesto que si el criterio de esta Audiencia se inclina hacia la objetivización de la responsabilidad de la concesionaria en supuestos en que aparecen obstáculos o animales en las calzadas de la autopista, más objetiva deberá ser la responsabilidad cuando la propia empresa concesionaria no mantiene sus propios elementos integrantes de la autopista que puedan generar peligro en condiciones de máxima seguridad tanto para los automóviles como para todas las personas que se introducen en sus instalaciones, sin que en dicho supuesto pueda hablarse ni de culpa exclusiva de la víctima, que se encontraba cumpliendo con un deber legal y moral de socorrer a las víctimas del accidente previo, ni de caso fortuito, tal y como sostienen las demandadas, puesto que no era imprevisible que se pudiera producir un accidente en dicho lugar de la autopista, como tampoco era imprevisible que con motivo de un accidente se rompieran las escasas medidas de seguridad existentes en la zona así como que cualquier vehículo parara para socorrer a las víctimas, y sí era evitable el resultado producido si la concesionaria hubiese extremado las precauciones y las medidas de seguridad, y en todo caso, debió ser la concesionaria la que acreditara la imposibilidad de prever o evitar el suceso, sin que prueba alguna haya realizado al respecto.

Sexto. En cuanto a los daños y perjuicios que deben indemnizarse, se solicita por las actoras la cantidad total de 30 000 000 pesetas, considerándose que la cantidad adecuada a las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, puesto que se trata de un padre de familia, casado, con una hija estudiante de 18 años en el momento del accidente, familia que dependía de los ingresos regulares de la víctima del fatal accidente, y con los cuales se hacía frente a los préstamos bancarios que quedaron pendientes al momento de su muerte por más de 7 000 000 pts. y que actualmente deben hacerse frente con una pensión de viudedad y otra de orfandad (está última finalizará a los 21 años), y todo ello sin dejar de lado el daño moral que afecta a ambas demandantes, esposa e hija, de difícil compensación económica, es la de 26 000 000. Pts. (veintiséis millones de pesetas).

Séptimo. Atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente y a los fundamentos jurídicos antecedentes, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de siete de mayo del 2001, dictada por la Ilma. Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valls, revocándose la misma y, en consecuencia, debe estimarse parcialmente la demanda interpuesta por María Luisa y María Antonieta contra las demandadas ACESA y Winterthur Internacional, y, por ende, debe condenarse a pagar la indemnización a la compañía mercantil ACESA en la suma de 26 000 000 pts. con el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda hasta su pago, y a la Compañía de Seguros Winthertur Internacional hasta el límite de cobertura del seguro de responsabilidad civil suscrito por la empresa, así como los intereses del artículo 20 LCS.

Octavo. Respecto a las costas de Primera Instancia, la estimación parcial de la demanda conlleva que cada parte abonen las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 523.2 ); y en cuanto a las de segunda instancia al estimarse el recurso de apelación no procede pronunciamiento específico».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Winterthur Internacional y ACESA se formulan los siguientes motivos de casación, que se formulan como 'alegaciones':

Motivo primero. «Infracción de los arts. 1101, 1105 y 1902 CC y la jurisprudencia que ha interpretado los citados preceptos».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia objeto del presente recurso basa su fallo condenatorio en los criterios jurídicos que recoge en su fundamento de derecho tercero de tal manera que la valoración probatoria contenida en los fundamentos de derecho cuarto y quinto se dirige, precisamente, a intentar justificar los hechos que validan tal criterio y no a la inversa calificando los hechos y derivando responsabilidad de los mismos, únicamente en base a su resultado, esto es, presumiendo de la resultancia fáctica consistente en el fallecimiento del esposo y padre, respectivamente, de las actoras/apelantes, la concurrencia de los elementos integradores de la responsabilidad a que se refieren los art. 1101, 1104 y 1902 CC ya sea en base a la absoluta objetivación de la responsabilidad, ya acudiendo a la denominada responsabilidad por riesgo, ya, finalmente, deduciendo la falta de previsibilidad en el agente, en este caso, ACESA, por considerar que se revelan insuficientes las medidas de seguridad adoptadas por la mera resultancia del luctuoso acontecimiento para lo que minusvalora la exacta conducta del perjudicado y su incidencia en la producción del evento e, incluso, excluye de la valoración probatoria elementos fácticos objetivamente constatados que no provienen de dictámenes de parte subjetiva y condicionadamente elaborados, demostrativos de lo inacertado e inapropiado de la misma.

Siendo ello así, la sentencia objeto de casación infringe manifiestamente los arts. 1101, 1105 y 1902 CC así como la numerosa y extensa jurisprudencia que ha interpretado los citados preceptos.

La aplicación de la responsabilidad de los arts. 1101 y 1104 CC supone y exige la concurrencia de diversos elementos que la integran, definidos jurisprudencialmente como la existencia de una relación contractual, una conducta culposa o negligente, ya sea por acción u omisión, un daño sobrevenido y, finalmente, la existencia de relación causal entre la conducta culposa y negligente del agente y los daños derivados de la misma, según establecen, entre otras, las STS de 2 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1984, aun cuando tales preceptos no solo sean aplicables a las obligaciones contractuales, sino a todas las obligaciones, sin distinguir su origen y, por tanto, alcanzan igualmente a todas las obligaciones que según el art. 1089 CC no nacen solamente de los contratos sino también de los actos y omisiones ilícitas (STS de 20 de marzo de 1990 ), lo que conecta con el régimen de responsabilidad a que se refiere el art. 1902 CC.

En el caso que nos ocupa, además, la Sala sentenciadora hace una interpretación extensiva e improcedente de la Ley de Autopistas 8/1972, de 10 de mayo, al entender que la imposición que se deriva para la concesionaria de sus arts. 1 y 27, relativa a la obligación de garantizar la prestación del servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, hasta el extremo de considerar que ACESA ha infringido sus obligaciones por elevación hasta extremos imposibles por absurdos del límite de las mismas, pues considera insuficiente el vallado existente para impedir el acceso al tragaluz ubicado en una zona de la autopista vedada al tráfico rodado y peatonal que resultó destruido por el accidente producido por un tercero ajeno a la litis desencadenante de que el fallecido adoptara una conducta encomiable pero con total carencia de las más mínimas medidas de seguridad y diligencia para con su propia persona.

Esa absoluta objetivación sin límite de las obligaciones que según la sentencia recurrida incumben a la concesionaria no sólo no supone la valoración ponderada de la diligencia exigible según las circunstancias de personas, tiempo, lugar y del sector del tráfico o de la vida social en que la conducta del agente se proyecte, (STS de 25 de enero de 1989, 8 de mayo de 1986, y 27 de mayo de 1982 ), sino que implica que la recurrente está obligada a tomar medidas de precaución y prudencia para proteger a los usuarios de sí mismos y de las conductas negligentes que puedan desarrollar aun cuando las conductas de tales usuarios no se produzcan dentro del ámbito normal de prestación del servicio (utilización de la autopista para el fin estricto a la que viene destinada) y a pesar incluso de que las medidas de seguridad adoptadas por la concesionaria se hayan visto superadas (destruidas) por la actuación de terceros coincidente con la conducta negligente del usuario perjudicado.

Por lo que se refiere a la denominada «responsabilidad por riesgo», amparada en el art. 1902 CC, es errónea la valoración efectuada por la Sala.

Cita la STS de 5 de mayo de 2001, según la cual si bien esa responsabilidad por riesgo no cabe descartarla, en todo caso, en el juego aplicatorio del art. 1902 CC, sí en cambio ha de negarse su presencia cuando se identifica con la responsabilidad objetiva que por propia definición conceptual a diferencia de la subjetiva aparta, por completo, el requisito de la culpa. Que por ello esa responsabilidad objetiva bajo el dictado de «quien daña paga», opera, unas veces, con el equívoco principio de inversión de la carga de la prueba y, otras, con una inercia de compulsa exclusiva del resultado, debe excluirse la sanción del citado art. 1902, aunque -es obvio- pueda encontrar acomodo en otros preceptos o leyes especiales que, por su propio contenido, justifiquen su aplicación.

Cita la STS de 17 de mayo de 2001, según la cual la doctrina de inversión de la carga de la prueba hace referencia a los datos fácticos que permiten sentar la existencia del elemento de la culpa, pero no a los que sirven de base al nexo causal (acción u omisión); en lo que atañe a la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por riesgo, su aplicación exige una situación de riesgo, y no excluye la necesidad de un nexo causal; y en lo que respecta a la alegación de que la producción del resultado dañoso revela 'per se' que no se agotaron todos los medios para evitar la posibilidad de que se produjeran los daños, aparte de no ser aplicable al caso de autos en donde no se da una relación de causalidad entre la omisión que se imputa y el resultado producido, debe advertirse acerca de las peculiaridades de la teoría expuesta, porque, desconectada de especiales circunstancias casuísticas, podría conducir a un sistema de responsabilidad objetiva pura que no caber en el art. 1902 CC.

La sentencia objeto de casación desprecia la concurrencia de la exención de responsabilidad del art. 1905 CC, derivada de las consecuencias del accidente de tráfico y de las características y consecuencias de la conducta del propio fallecido, que, si bien es calificada como encomiable, no puede por menos que entenderse como negligente, descuidada y falta de diligencia, pues se produjo en circunstancias de evidente peligro (noche cerrada, calzada de autopista para parar, cruce de tal calzada, etc..) y sin la más mínima reflexión a pesar de desconocer las características del lugar (zona vedada al uso rodado y peatonal que no se hallaba iluminada, pero sí vallada para impedir su acceso, en la que se había producido un accidente que destruyó los elementos de seguridad del tragaluz a través del cual cayó el fallecido), a pesar de que por sus circunstancias personales (mayor de edad en pleno uso de razón) y cualificación profesional (miembro de la Guardia Civil), era exigible al fallecido una conducta mas reflexiva de la que desarrolló.

Es por ello que la sentencia objeto de casación no ha tenido en cuenta reiterada jurisprudencia sobre la concurrencia del elemento culpabilístico en la responsabilidad y valoración de la conducta de la víctima.

Cita la STS de 31 de octubre de 1998, según la cual es reiterada doctrina de esta Sala la de que la tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, de tal modo que si de la prueba practicada en el proceso, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino culpa del demandado, sino que fue debido exclusivamente a una actuación negligente o descuidada del propio perjudicado, ha de excluirse la responsabilidad de dichos demandados.

Cita la STS de 13 de abril de 1998, según la cual si bien es cierto que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad según impone el art. 1902 CC, ha ido evolucionando, a partir de la sentencia de 10 de julio de 1943, hacia un sistema que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado imponen la realidad social y técnica del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo (STS de 9 de marzo de 1.984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985; 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986; 19 de febrero de 1987; 21 y 26 de noviembre de 1990; 18 de febrero, 5 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1991 y 8 de junio y 15 de julio de 1992 ). Más si la culpa o negligencia tiene marcado sentido jurídico, la determinación del nexo causal entre acción u omisión y daño debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso, como índice de responsabilidad valorando en cada supuesto cual sea el acto antecedente del que se derive el daño producido, atendiendo no solo a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar también cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios, porque en muchas ocasiones resulta imposible combatir en casación la concurrencia de culpa o ausencia de la misma sin que previamente se modifiquen los hechos sobre los que la calificación jurídica se proyecta, de manera que, como aquí ocurre, según los hechos declarados probados, ni siquiera acudiendo a los paliativos expuestos cabe atribuir responsabilidad a personas diferentes de la víctima, por más que ésta quiera paliar los efectos que solo a ella son achacables, ya que en los supuestos en que consta acreditada la culpa de la victima difícilmente son aplicables la inversión de la carga de la prueba, (STS de 13 y 18 de febrero de 1991 ), presunción de culpa ajena, insuficiencia de las medidas adoptadas o creación de riesgo, dado que incluso cuando éste exista se excluyen del resarcimiento los riesgos "normales" o "razonablemente previsibles" que son arrostrados de forma consciente y libre o de manera negligente, pero asumida por la propia víctima que pudo prever, evitar y eludir el daño, ya que éste sobreviene entonces, no con motivo de la explotación, sino por un proceder negligente de la propia víctima, cual ha establecido esta Sala en infinidad de casos de accidentes ferroviarios o de circulación (...). La doctrina del riesgo no es aplicable a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios e, incluso, como expresa la sentencia de 27 de noviembre de 1995, según doctrina de esta Sala (STS de 28 de octubre de 1988; 18 de febrero y 21 de marzo de 1991, 11 de febrero de 1992, 8 de marzo de 1994), la aplicabilidad de la doctrina del riesgo (al igual que la de la inversión de la carga de la prueba), en materia de culpa extracontractual derivada de circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima, lo que puede aplicarse al caso que nos ocupa donde el riesgo anormal se creó por la negligencia de la víctima sin que puedan variar los hechos ni examinar de nuevo la prueba.

Cita la STS de 22 de noviembre de 1997, según la cual esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en sentencias de 10 de julio de 1992 y 15 de julio de 1993, que la responsabilidad por riesgo desaparece cuando el resultado lesivo se hubiera producido por descuido, yerro, omisión o falta de diligencia exclusivamente de la victima.

Motivo segundo. «Infracción de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y del baremo de cuantificación indemnizatoria contenido en la misma en su redacción por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de febrero de 1999.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000, que declaró la constitucionalidad de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y del baremo de cuantificación indemnizatoria contenido en la misma, salvo en un aspecto muy concreto que no hace al caso, son insistentes las sentencias de la llamada jurisprudencia menor que han determinado la obligatoriedad en la aplicación de la norma.

Cita la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de mayo de 2001, en cuanto al carácter vinculante del baremo anexo a la Ley 30/1995 al declararlo así el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 16 de octubre de 1999 y 29 de junio de 2000.

Cita la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, de 23 de enero de 2001, la cual declara que el Tribunal Constitucional, en sentencia 181/2000, ha declarado vinculante el baremo.

La sentencia objeto de casación incurre en infracción legal respecto de la aplicación de la referida Ley al momento de la determinación de la indemnización cuyo pago impone a las demandadas, pues de los criterios contenidos en la tabla I y II del baremo, en su versión actualizada para los accidentes ocurridos en 1999, según la resolución de la Dirección General de Seguros de 22 de febrero de 1999 (BOE de 5.3.1999), y considerando la edad de la víctima, condición e ingresos económicos así como la concurrencia de descendientes mayores de 25 años, resulta el cálculo siguiente: Indemnización por fallecimiento, tabla I, grupo 1 (víctima con cónyuge e hijos mayores de 25 años) a. Cónyuge 12 808 524 pts. y b. hijos mayores 25 años 1 067 377 pts. Factor de corrección, tabla II (índice corrector por ingresos económicos 10%) 1 387 509 ptas. Total 15 263 491 ptas.

Por lo expuesto, procede casar y anular la sentencia objeto del presente recurso y adecuar la indemnización a las prescripciones de la Ley 30/1995.

Motivo tercero. «Infracción del art. 20 LCS y de la jurisprudencia que ha interpretado el precepto.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según reiterada jurisprudencia, entre otras, la STS de 2 de febrero de 1993, el art. 20 LCS no es aplicable hasta que no exista cantidad fija y determinada por una sentencia firme que termine el proceso judicial en el que se han involucrado las partes para fijar la indemnización debida.

Cita la STS de 28 de enero de 1995, según la cual para aplicar las consecuencias del art. 20 LCS se precisa el impago transcurrido el plazo de 3 meses sobre la base de causa no justificada o que fuese imputable, pues la determinación de la causa y, en consecuencia, la exacta cantidad a abonar por vía de indemnización ha precisado efectuarse por el órgano jurisdiccional ante la discrepancia de las partes al respecto, sin que, además, la cantidad a indemnizar esté predeterminada contractualmente.

Sobre la inaplicabilidad del mencionado recargo por mora, existe una pacífica y reiterada jurisprudencia que establece su previa determinación judicial a través de una sentencia, ya que a partir de ésta, se determina la causa y, consecuentemente, la indemnización a la que se aplicará el interés del 20% desde la fecha de la resolución. Así, entre otras, las STS de 31 de marzo de 1992, 4 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 13 de junio de 1998, etc.

Termina solicitando de la Sala que «seguido que sea el procedimiento por todos sus trámites, se dicte en su día sentencia por dicha Excma. Sala por la que, casando y anulando la que es objeto del presente recurso, se desestime íntegramente la demanda interpuesta contra Winterthur Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S. A., y a Autopistas Concesionaria Española, S. A. (ACESA), y se absuelva libremente a las mismas de la condena que les ha sido impuesta, todo ello con expresa imposición de costas.»

SEXTO

Por auto de 21 de marzo de 2006 la Sala acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D.ª María Luisa y D.ª María Antonieta se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera

Con carácter previo interesa se examinen los siguientes motivos de inadmisión del recurso de casación interpuesto.

La parte recurrente no se ha personado ante el tribunal, por lo que ha hecho una dejación de su derecho, pues, aunque inicialmente la LEC no preveía específicamente como necesario el personamiento, su necesidad era inequívoca; de ahí la reforma legislativa, en este sentido, que no ha sido tenida en cuenta por la parte recurrente con la imposibilidad de celebración de una vista que específicamente interesa en su escrito de formalización del recurso y su inactividad procesal desde el año de interposición de recurso (21 de febrero de 2002) hasta el momento actual sin ejercitar actuación procesal, lo que claramente explicita la dejación del derecho.

La recurrente invoca para la admisión del recurso de casación, la infracción de los arts. 1101, 1105 y 1902 CC y de la jurisprudencia que ha interpretado los citados preceptos. Se denuncia que al hacerse genéricamente se sustrae del alcance del recurso de casación, pues es doctrina reiterada de esta Sala que los arts. 1101, 1902 y 1105 CC (STS de 30 de enero de 1993, 6 de octubre de 1995, 22 de febrero y 29 de septiembre de 1997, y 19 de febrero de 2000, así como la más reciente de 11 de octubre de 2005 ), al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales no pueden servir dada la generalidad de su contenido para fundamentar un recurso de casación a no ser que se armonicen con los específicos que para cada uno de los supuestos concretos establece el CC.

La recurrente sobre la base de la infracción de preceptos genéricos como los que alega pretende una alteración de la apreciación probatoria de la sentencia impugnada.

Cita el ATS de 11 de octubre de 2005, según el cual el recurso de casación, cuyo carácter especialmente restrictivo y exigente ha sido puesto de manifiesto por la doctrina constitucional, (SSTS 3/87 y 29/83 ), tiene un específico objeto, responde a unas concretas funciones y a una particular finalidad, y requiere el planteamiento de una cuestión jurídica generada por la incorrecta interpretación e indebida aplicación de las normas sustantivas o por la inaplicación de aquellas con las que han de resolverse las cuestiones objeto del recurso.

La valoración de la prueba pretendida convierte el recurso de casación en una tercera instancia y el legislador al regular el acceso a los recursos en la LEC quiere que el recurso de casación sea un mero control de la aplicación del Derecho y no de la valoración de la prueba, para lo que se ha regulado el recurso por infracción procesal.

Segundo

Con carácter previo la parte hace suyos todos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por considerarlos completamente ajustados a Derecho.

Es acertada la calificación que otorga la sentencia recurrida a la relación jurídica entre usuario y concesionario, considerándola un contrato atípico a través del cual y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo haya eliminado.

La Sala se ha pronunciado sobre la relación entre usuario y autopista en numerosas ocasiones y explícitamente en la STS de 5 de mayo de 1998, donde establece «la sentencia recurrida toma en consideración la naturaleza contractual de la culpa, (arts. 1101 y 1104 CC ) y se apoya en la omisión de la diligencia exigible para evitar o al menos haber contribuido con medios razonables a evitar la irrupción del perro en la calzada. La doctrina jurisprudencial ha acentuado el rigor con que debe ser aplicado el art. 1104 CC, definidor de la culpa o negligencia que no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo exigiéndose como normativa la exigencia de agotar la diligencia."

Según el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida ninguna prueba se ha realizado por la empresa concesionaria tendente a clarificar si las barreras de la mediana y las barandillas del tragaluz eran las precisas y necesarias para dicha zona, limitándose a aportar la licencia de apertura de dicho tramo de autopista. Las medidas se revelaron insuficientes para la protección, pues el impacto del coche las rompió; por tanto, es una medida de protección insuficiente si no resiste el impacto de un vehículo y, además, no había más que barreras de protección de personas por dos de los cuatro lados que conformaban el tragaluz (según se ha probado mediante pericial, fotografías, atestados y testifical, el tragaluz solo tenía dos barandillas en el sentido de la circulación sin ninguna protección por los otros dos constados).

La diligencia debida habría traído consigo que las medidas fuesen las de protección de un puente dada la consideración del tragaluz como un puente (9 metros de desnivel) y la llamada bionda no tiene capacidad suficiente para resistir impactos (de cualquier envergadura como se probó pericialmente, prueba que no ha sido contradicha).

Probado en la instancia y sin posibilidad de revisión como se pretende de adverso que «las protecciones para vehículos y peatones existentes en el punto kilométrico 186,900 de la autopista A-2 (Zaragoza-Barcelona) no cumplen las recomendaciones de seguridad e instalación del Ministerio de Fomento para este tipo de barreras» no se ha agotado la diligencia. En este sentido, la sentencia recurrida refiere cómo en la autovía de Huesca y ante un supuesto similar las barreras son de hormigón y de 1,10 m. de altura y cubren la totalidad del agujero, cumpliendo la normativa de protección de personas.

La apreciación y valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia a cuyo criterio debe estarse, pues sujeto su proceso valorativo a las reglas de la sana crítica y no constatadas estas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión casacional a menos que sea notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica, lo que aquí no ocurre (STS de 20 diciembre de 1991, 25 de noviembre de 1991, 13 de junio de 1989 y 14 de febrero de 1989 ).

La Audiencia concluye acertadamente que «la muerte del Sr. Pedro Jesús se produjo por la caída en un tragaluz existente en la mediana de la autopista que no se encontraba ni debidamente protegido ni debidamente señalizado que debe generar responsabilidad por parte de la concesionaria y de su compañía aseguradora, por cuanto a la concesionaria correspondía la adopción de todas las prevenciones y cuidados que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso sin que por otro lado haya realizado prueba alguna que acredite que actuó con la absoluta diligencia debida, con base en el principio de inversión de la carga de la prueba que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo aplica a la culpa contractual».

Sobre la aplicación extensiva e improcedente de la Ley de Autopistas 8/1992, señalar que la relación jurídica que vincula a las partes es de carácter contractual, pues entre el usuario de la autopista y el concesionario existe un concierto de voluntades, en base al cual, el primero, circula por una vía más rápida y segura que las carreteras convencionales a cambio de abonar el precio que le impone la concesionaria.

Cita de nuevo la STS de 5 de mayo de 1998, que define el indicado concierto de voluntades como un contrato atípico a través del cual y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida, sin riesgo de ningún tipo. Se exige agotar la diligencia de manera que hasta tanto no se haga, el suceso no se puede reputar imprevisible, insuperable o irresistible y, en definitiva, hecho fortuito, pues el riesgo de la explotación debe asumirlo la concesionaria.

No se puede analizar si la conducta del Sr. Pedro Jesús ha sido negligente, pues fue correcta según las sentencias dictadas y según el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida; no puede hablarse de culpa exclusiva de la víctima que se encontraba cumpliendo un deber legal y moral de socorrer a las víctimas del accidente previo.

Por lo que se refiere a la aplicación de la denominada responsabilidad por riesgo amparada en el art. 1902 CC, debe ser desestimada la interpretación del recurrente, pues el Tribunal Supremo ha delimitado estrictamente en qué momento es de aplicación la misma y la prueba de la existencia del nexo causal corresponde al juez de instancia y no es atacable en casación.

Cita la STS de 29 de septiembre de 2005, según la cual para la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo por esta Sala con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos), no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (STS de 29 de mayo de 1999 ). En igual sentido, las sentencias de 31 de marzo de 2003, 24 de enero de 2003, 6 de noviembre de 2002, 2 de marzo de 2000, 14 de noviembre de 1998, 12 de marzo de 1997, 20 de marzo de 1996 y 9 de julio de 1994. La fijación del nexo causal en su primera secuencia (material) tiene carácter indefectiblemente fáctico y, por ende probatorio, por lo que no es casacionalmente revisable mediante la invocación de un precepto como el art. 1902 CC, que no contiene regla de derecho probatorio, (STS de 16 de febrero de 1998 ).

Sobre la responsabilidad por riesgo o causación adecuada la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante y reiterada.

Cita la STS de 11 de noviembre de 2004, según la cual si bien el art. 1902 CC descansa en un principio básico culpabilístico, la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta no sólo ha de atenderse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y reflexión necesaria para evitar el perjuicio (sentencias de 23 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril y 17 de diciembre de 1986, 17 de julio de 1987, 28 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1992 ) (STS de 30 de diciembre de 1995 ). Es causa eficiente para producir el resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última (STS de 25 de septiembre de 1996 ).

Esta Sala ha declarado que en los supuestos de riesgos tanto existentes como insaturados, la culpa exigida conforme al art. 1902 CC se vuelve cuasi objetiva, lo que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquellas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos, pues en estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obliga a la recurrente a demostrar que en la producción del accidente no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencia, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia y la recurrente no ha realizado más prueba que aportar la autorización administrativa de apertura de la autopista, que no prueba su conducta diligente en el cerramiento del tragaluz.

Sobre la exención de responsabilidad del art. 1105 CC. La recurrente vuelve ha realizar una interpretación ajustada a sus intereses de la jurisprudencia que invoca.

Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever o que previsto sea inevitable y la sentencia de instancia recoge como probado que «no era imprevisible que se pudiera producir un accidente en dicho lugar de la autopista, como tampoco era imprevisible que con motivo de un accidente se rompieran las escasas medidas de seguridad existentes en la zona así como que cualquier vehículo parara para recoger a las víctimas y sí era evitable el resultado producido si la concesionaria hubiese extremado las precauciones y las medidas de seguridad y, en todo caso, debió de ser la concesionaria la que acreditara la imposibilidad de prever o evitar el suceso sin que prueba alguna se haya realizado al respecto».

La sentencia establece claramente la previsibilidad de que pudiera producirse un accidente y que el tragaluz estaba abierto, por tanto, no procede valorar si los hechos han sido un supuesto de caso fortuito como se pretende de adverso.

La previsibilidad o imprevisibilidad de un suceso es una cuestión de hecho y la Audiencia ha dejado claro que el suceso no era imprevisible e inevitable.

La sentencia citada de contrario como infringida, STS de 31 de octubre de 1998, de si la culpa o negligencia tiene marcado sentido jurídico, la determinación del nexo causal entre acción u omisión y daño debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, valorando en cada supuesto cual sea el acto antecedente del que se derive el daño producido. Por lo tanto, los aspectos atenientes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos en cuanto resultante de la aplicación de estas reglas y los principios jurídicos que rigen la valoración de la prueba se encuadran dentro de la actividad procesal del recurso extraordinario por infracción procesal dejando el de casación limitado a una estricta función revisoria del juicio jurídico.

Cita la STS de 23 de octubre de 2003, la cual descarta el caso fortuito en la apreciación del hecho, pues la configuración de la carretera es responsabilidad de la corporación demandada y la apreciación probatoria de la sentencia recurrida tiene en cuenta la prueba testifical, que no puede ser impugnada.

Por todo ello, procede la desestimación íntegra del recurso confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Tercero

Sobre la infracción de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados y del baremo de cuantificación indemnizatoria en su redacción por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de febrero de 1999.

La revisión del quantum en casación sólo procede cuando las bases fácticas en las que se asienta la moderación aplicada y con ello la indemnización que se fija no son correctas, suficientes o resultan equivocadas (STS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 23 de noviembre de 1999 y 5 de diciembre de 2000 ).

La sentencia recurrida establece para el cálculo de la indemnización las siguientes bases: la víctima es un padre de familia, casado, con una hija estudiante de 18 años en el momento del accidente (la recurrente calcula la indemnización por baremo para hija mayor de 25, pero se probó que tenía 18 años), familia que dependía de los ingresos regulares de la víctima, préstamos bancarios pendientes en el momento del fallecimiento y sin dejar de lado el daño moral se fijo una indemnización de 26 000 000 pts.

Cita la STS de 27 de febrero de 2006, según la cual esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, STS de 20 de abril de 1993 ), que la fijación del quantum de la indemnización por daños y perjuicios que se integra dentro de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad es materia reservada al tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación.

Cita la STS de 10 de febrero de 2006.

Cita la STS de 18 de junio de 2004, según la cual la fijación del quantum indemnizatorio es función de los órganos de instancia (sentencias de 7 de marzo de 1997, 26 de febrero de 1998, 19 de abril de 1999, 21 de enero de 2000 ), quedando, por tanto, al margen de la revisión casacional como igualmente sucede con la apreciación del daño moral y la cuantía correspondiente (sentencias de 27 de enero de 1997, 10 de diciembre de 1999 y 20 de noviembre de 2000 ).

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo alegado de adverso.

Cuarto

Sobre la infracción del art. 20 LCS y de la jurisprudencia que ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia dominante del Tribunal Supremo sobre la aplicación de los intereses moratorios del art. 20 LCS, obliga a la compañía aseguradora que incurre en mora, pues pudo poner a disposición de las perjudicadas una cantidad que estimase adecuada al daño producido sin necesidad de esperar a la resolución judicial que determinase la indemnización que habría de otorgarse.

La sanción del art. 20 LCS no se rige por el principio in illiquidis non fit mora, pues no es una respuesta al incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino al incumplimiento de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional.

Cita la STS de 8 de abril de 1996, según la cual su finalidad según la jurisprudencia, es disuadir de conductas que dificultan el pago (STS 8 de febrero de 1994 ) y estimular el cumplimiento de los deberes derivados de la póliza a favor de los perjudicados y también tiene cierto carácter punitivo y compensador de la mora en el cumplimiento.

Cita la STS de 10 de diciembre de 2004, según la cual la LCS en lugar de hacer una referencia a la existencia de culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir para que el asegurador incurra en mora que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de la mora no esté justificada como sucede en el supuesto que nos ocupa, donde la compañía aseguradora podía haber consignado alguna cantidad para intentar paliar los efectos de la pérdida de las perjudicadas.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en sus méritos tener por formulada en tiempo y forma oposición al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2001 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona y en su día dictar sentencia no dando lugar al mismo y confirmando la sentencia impugnada con imposición de las costas a la parte recurrente.»

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 9 de julio de 2008, en que tuvo lugar.

NOVENO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS,quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

De los hechos que considera probados la sentencia recurrida se infieren los siguientes antecedentes:

  1. Un vehículo se salió de la vía en la autopista A-2 en el kilómetro 186'900, sentido Zaragoza, sobre las 4:45 horas, invadió la mediana y arrancó la bionda [ guardarraíl o quitamiedos de doble onda] y barandillas que protegían un tragaluz existente para los caminos que cruzan por la parte inferior, deteniéndose al borde del hueco.

  2. D. Pedro Jesús, junto con su hermano, detuvo su vehículo, salió para prestar auxilio y falleció al caer por falta de visión por el hueco de 7,5 por 7,5 metros aproximadamente. El tragaluz sólo poseía dos barandillas en el sentido de la circulación de los vehículos y no existía protección alguna por los otros dos costados.

  3. D.ª María Luisa y D.ª María Antonieta interpusieron demanda de responsabilidad civil contra la concesionaria de la autopista ACESA y la aseguradora Winterthur Internacional, S. A.

  4. El Juzgado desestimó la demanda por entender, en síntesis, que la conducta de la víctima y la existencia del previo accidente había roto el nexo causal en relación con la concesionaria, y que, desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, no era exigible la colocación de barreras u otros elementos de cerramiento en la mediana y que las barreras existentes se rompieron por causa del accidente, por lo que no había existido actitud negligente de la concesionaria.

  5. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y estimó parcialmente la demanda, condenó a los demandados al pago de 26 000 000 pts. y a la aseguradora al pago de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS.

  6. La sentencia se fundó, en esencia, en que, siendo exigible a la concesionaria el cerramiento de la mediana por la existencia de un tragaluz que ocasionaba peligro para vehículos y personas, la empresa concesionaria no había probado que las barreras y barandillas fueran las necesarias y del informe técnico aportado como prueba testifical, no contradicho por la parte demandada, se deducía que las protecciones existentes no cumplían las recomendaciones de seguridad dadas por el Ministerio de Fomento, a diferencia de otras que protegían un tragaluz en la autovía de Huesca con la que se compara. Concluía que el fallecimiento se produjo por la caída en un tragaluz existente en la mediana de la autopista, que no se encontraba ni debidamente protegido ni debidamente señalizado, por lo que existía responsabilidad por parte de la concesionaria y de su compañía aseguradora.

  7. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de Winterthur Internacional, S. A., y ACESA.

SEGUNDO

Causas de inadmisibilidad del recurso de casación propuestas por la parte recurrida.

Esta Sala tiene declarado que, al no contemplarse en la redacción inicial de los artículos 472 y 482.1 LEC el emplazamiento de las partes ni plazo alguno para la comparecencia ante el tribunal ad quem, dicha comparecencia era facultativa en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y su falta no afectaba al mantenimiento de la pretensión de impugnación, sino sólo a la pérdida de las oportunidades procesales inherentes al ejercicio de toda carga procesal, por lo que ha sido práctica uniforme no considerar la falta de personación como motivo de inadmisión y, en general, no se ha practicado notificación ni entendido actuación alguna con el litigante no comparecido ( ATS 10 de junio de 2008, rec. 1590/2007 ).

A partir de la reforma llevada a cabo en los artículos 472 y 482.1 LEC, que fueron modificados por la Ley 22/2003, de 9 de julio, cuya entrada en vigor se produjo el día 11 de julio de 2003, la Audiencia Provincial, después de la interposición del recurso de casación o del extraordinario por infracción procesal, debe remitir las actuaciones al tribunal ad quem emplazando a las partes ante él por término de treinta días y, ya bajo esta nueva regulación, la consecuencia de no comparecer el recurrente durante ese plazo es la declaración del recurso como desierto.

Rigiéndose el recurso a que se refiere este proceso por la redacción originaria de los preceptos en liza, dada su fecha de interposición, no es procedente la declaración de inadmisibilidad del recurso que se solicita.

Alega también la parte recurrente el carácter genérico de los preceptos citados como fundamento del recurso, y esta objeción será examinada al estudiar cada uno de ellos.

TERCERO

Enunciación del motivo primero de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los arts. 1101, 1105 y 1902 CC y la jurisprudencia que ha interpretado los citados preceptos

.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) la sentencia dirige la valoración probatoria a justificar el resultado condenatorio y omite elementos objetivos de prueba; b) omite los elementos que para la existencia de responsabilidad se deducen de los artículos 1101 y 1104 CC, en relación con el artículo 1902 CC, especialmente la existencia de negligencia y de nexo causal; c) hace una interpretación extensiva e improcedente de la Ley de Autopistas 8/72 en relación con la obligación de garantizar la prestación del servicio en condiciones de absoluta normalidad, pues considera insuficiente el vallado destruido por el accidente en una zona vedada al tráfico, y prescinde de que el fallecido omitió toda medida de seguridad y diligencia; d) efectúa una errónea valoración de la llamada responsabilidad por riesgo y desprecia la concurrencia de la exención de responsabilidad del art. 1905 CC derivada de las consecuencias del accidente de tráfico y de las características y consecuencias de la conducta gravemente negligente del fallecido.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El fundamento de la responsabilidad por defecto de medidas de seguridad en la autopista.

La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento ( SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas).

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba -pues así se desnaturaliza la aplicación de la ley y, según la doctrina constitucional, se infringe el derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 )-, bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 ).

Es menester, pues, en primer término, partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, pues la parte recurrente no cita precepto alguno que puede estimarse infringido en la tarea procesal de valoración de la prueba ni justifica que ésta se haya realizado de manera manifiestamente ilógica o arbitraria por el tribunal de apelación.

La sentencia de apelación afirma que la existencia de un hueco de notables proporciones en la mediana de la autopista, cuya peligrosidad era evidente para vehículos y peatones que pudieran tener acceso a la misma en una situación extraordinaria, no había sido acompañada de las debidas medidas de protección, por cuanto las barreras se habían colocado sólo en el sentido de la circulación y, por otra parte, no se había demostrado que fueran suficientes para evitar el peligro, sino, al contrario, se habían instalado sin observar las recomendaciones del Ministerio de Fomento y de forma menos segura que las colocadas en una autovía de la zona para cubrir un tragaluz de características similares, según un informe técnico acompañado a la demanda, que fue adverado testificalmente y que, según la sentencia, no fue contradicho por la parte recurrida.

Partiendo de estos hechos, el motivo de casación debe ser desestimado en función de los siguientes razonamientos:

  1. No se advierte una infracción -en los términos generales en los que lo plantea la parte recurrente en la parte inicial del fundamento de este motivo resumida en la letra a)- de los artículos 1101 y 1105 CC, pues la sentencia sienta la conclusión de que existió falta de diligencia por parte de la entidad concesionaria de la autopista y que concurrió un nexo de causalidad suficiente entre esta falta de diligencia, cifrada en la omisión de elementos de seguridad necesarios, y el accidente producido, ya que éste podría haberse evitado en el caso de que las expresadas medidas de seguridad hubieran sido suficientes.

  2. La parte recurrente imputa a la sentencia una interpretación extensiva de los deberes impuestos al concesionario por la Ley de Autopistas.

    Existe jurisprudencia reiterada declarando que la relación contractual entre el concesionario de una autopista y el usuario de la misma impone al primero una obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos.

    Establecido el nexo de causalidad por la sentencia de apelación entre la omisión de sus obligaciones por parte de la concesionaria y el resultado producido, únicamente resta en casación la facultad de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño a la entidad de la que se exige responsabilidad, pues la imputación objetiva, que integra una quaestio iuris, comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

    Desde esta perspectiva, el juicio de imputación verificado por la sentencia de apelación se atiene correctamente a un criterio de diligencia rigurosa extraída de las obligaciones impuestas al concesionario por la Ley de Autopistas. Es cierto que se nos ofrecen como circunstancias relevantes el accidente previo producido y la propia conducta de la víctima que corrió desinteresadamente a socorrer a los accidentados; pero estos factores no son suficientes para eliminar la imputación objetiva del daño a la concesionaria. Las medidas de seguridad que se infringieron tienen como finalidad no sólo evitar los accidentes, sino también limitar o paliar los efectos de aquellos que se produzcan, por lo que opera en contra de la parte recurrente el criterio de imputación objetiva que se infiere de la consideración del ámbito de protección de la norma que resultó incumplida. Por otra parte, también opera en su contra el criterio de la normalidad de los riesgos, pues no puede considerarse como un acontecimiento que libere de responsabilidad al concesionario el hecho de que un vehículo pueda desviarse de la calzada y penetrar en la mediana, a pesar de ser un espacio en principio ajeno al tráfico y a la circulación de personas, y de que otros conductores se presten a ofrecerle asistencia deambulando por dicho espacio en lógicas condiciones de dificultad y de falta de visibilidad durante la noche, pues debe recaer sobre el titular de la concesión y no sobre quienes se ven inmersos en estas difíciles circunstancias, la responsabilidad de apurar la máxima dirigencia en la instalación de las medidas de seguridad tendentes a evitar que las consecuencias de los accidentes puedan verse agravadas por peligros que no sean los inevitables inherentes a la circulación de vehículos.

  3. Finalmente, la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida una defectuosa aplicación de la teoría de la responsabilidad por riesgo, hasta el extremo de que considera que se prescinde del principio de culpabilidad, el cual, según declara constantemente la jurisprudencia de esta Sala, constituye el fundamento de la responsabilidad consagrada en el artículo 1902 CC.

    Tampoco esta argumentación puede ser aceptada, pues la conclusión que sienta la sentencia recurrida se centra de manera inequívoca en la existencia de una negligencia por parte de la concesionaria consistente en no adoptar suficientes medidas de seguridad para prevenir los riesgos derivados de la existencia de un tragaluz en la mediana de la autopista en caso de accidente. Algunas de las argumentaciones de la sentencia apelada sobre la responsabilidad por riesgo pueden ser discutibles; sin embargo, no aparece que en la valoración de la prueba se haya producido una infracción de la carga probatoria, dado que la afirmación de la sentencia sobre la falta de actividad probatoria de la parte demandada apta para desmentir el informe técnico aportado con la demanda y para demostrar la máxima diligencia en la instalación de los elementos de seguridad que resultaron fallidos es acorde con la doctrina de esta Sala, que reiteradamente considera que, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, debe ser la parte demandada quien justifique haber operado con la diligencia exigida por las circunstancias del caso cuando, especialmente si se trata de una cuestión de relevancia técnica, como ocurre en el caso examinado, está en su mano el disponer de los elementos de justificación adecuados para demostrar que su conducta fue la exigida según las circunstancias del caso y las obligaciones contractuales contraídas.

QUINTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y del baremo de cuantificación indemnizatoria contenido en la misma en su redacción por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de febrero de 1999.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia objeto de casación incurre en infracción legal respecto de la aplicación de la referida Ley al momento de la determinación de la indemnización cuyo pago impone a las demandadas, pues de sus criterios resulta una cuantía inferior.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Fijación de la cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [ cuantía] ( SSTS de, 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006 ).

En virtud de este principio se ha venido declarando la inadmisibilidad de recursos o motivos de casación fundados en la falta de aplicación analógica del sistema de valoración legal tasada de daños corporales derivados de accidentes de circulación ( vgr., ATS de 5 mayo 1998, recurso de casación núm. 2418/1997 y STS de 19 de mayo de 2006 ), pues la jurisprudencia sólo ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la valoración legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del pretium doloris [ precio del dolor] y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, pero no tienen carácter vinculante fuera de los daños corporales derivados de accidentes de circulación ni es preceptivo aplicarlos por vía analógica ( STS 11 de noviembre de 2005, recurso de casación núm. 1575/99, 10 de febrero de 2006 y la citada de 19 de mayo de 2006 ).

Sólo cuando se toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de tasación legal derivado del uso y circulación de vehículos de motor, puede examinarse en casación la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia, tal como se infiere a sensu contrario [ por contraposición lógica] de la STS de 10 de febrero de 2006.

En el caso examinado la sentencia apelada no acude con carácter orientativo al sistema de valoración legal de los daños corporales derivados de vehículos de motor, sólo vinculante, como es bien sabido, cuando se trata de accidentes de circulación, por lo que no puede mantenerse que se haya producido una autovinculación al referido sistema en la determinación de la indemnización correspondiente a los daños derivados del fallecimiento.

SÉPTIMO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del art. 20 LCS y de la jurisprudencia que ha interpretado el precepto.

El motivo se funda, en síntesis, en que según la jurisprudencia el art. 20 LCS no es aplicable hasta que no exista cantidad fija y determinada como indemnización por una sentencia firme que termine el proceso judicial y exige que la falta de pago se deba a causa no justificada, por lo que es menester la previa determinación judicial mediante una sentencia que establezca la causa del siniestro y la indemnización.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Mora de la aseguradora.

Según la jurisprudencia de esta Sala, superado el viejo aforismo in illiquidis non fit mora [ no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], debe excluirse la mora de la aseguradora únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( entre otras, SSTS de 12 de marzo de 2001, 9 de marzo de 2006, 11 de diciembre de 2006, 7 de febrero de 2007, 11 de junio de 2007 y 13 de junio de 2007 ).

Por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación.

Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario que se justifique la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

En el caso examinado, la parte recurrente funda únicamente su defensa frente a la aplicación del artículo 20 LCS en el carácter no líquido de la cantidad fijada como indemnización y en que fue necesaria una sentencia para determinarla, pero no justifica las razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial para la determinación de la cobertura del seguro o de las causas del accidente, frente a la afirmación de la sentencia recurrida, en la cual se formula claramente la conclusión de que el fallecimiento se produjo por la caída en un tragaluz existente en la mediana de la autopista, que no se encontraba ni debidamente protegido ni debidamente señalizado, por lo que existía responsabilidad por parte de la concesionaria y de su compañía aseguradora.

NOVENO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por Winterthur Internacional y ACESA contra la sentencia de 26 de octubre de 2001 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona en el rollo de apelación n.º 245/2001, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de mayo del 2001, dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Valls y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

    Primero. Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por María Luisa y Trinidad [quiere decir María Antonieta ] contra las demandadas Autopistas Concesionaria Española, S. A. y Winterthur Internacional, y, en consecuencia debemos condenar y condenamos a las referidas demandadas a que paguen a las actoras la suma de veintiséis millones de pesetas (26 000 000 pts.), respondiendo la compañía aseguradora hasta el límite de la cobertura del seguro de responsabilidad suscrito por la empresa; así como a los intereses, para ACESA el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta su pago y para Winterthur los intereses previstos en el art 20 LCS ; sin imposición de costas.

    »Segundo. No se efectúa pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia».

  2. No ha lugar a casar la sentencia recurrida, que, en consecuencia, resulta confirmada.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

105 sentencias
  • STS 229/2010, 25 de Marzo de 2010
    • España
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