SAP Barcelona 164/2013, 23 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 164/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 23 Abril 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO nº 59/2012-2ª
JUZGADO MERCANTIL 5 BARCELONA
INCIDENTE CONCURSAL 395/2009
CONCURSO 109/2008
SENTENCIA núm. 164/2013
Ilmos. Sres.:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Barcelona, 23 de abril de 2013.
Vistas en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones número 395/2009, de calificación del concurso número 109/2008 de SELINK 2001, S.L., seguidas ante el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona y terminadas por sentencia del juzgado de 19 de abril de 2011 . La Sala conoce de los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por doña Sonsoles
, representada por el procurador don Joaquim Sans Bascu y defendida por el letrado don Fernando Varela Castro. Han sido partes el MINISTERIO FISCAL y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SELINK 2001, S.L.
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La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil dice, en su parte dispositiva: " FALLO Con estimación parcial de la demanda instada por la Administración Concursal debo acordar y acuerdo:
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Calificar como CULPABLE el concurso de SELINK 2001, S.L.
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Determinar como persona afectada por tal calificación a Sonsoles
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Privar a Sonsoles de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
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Inhabilitar a Sonsoles para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.
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Condenar a Sonsoles a pagar a los acreedores concursales la suma de 1.907.175,44 euros.
6ª No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.
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Doña Sonsoles interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y, una vez subsanados los defectos de emplazamiento al Ministerio fiscal, se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2013. Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.
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En la Sección de calificación del concurso de SELINK 2001, la administración concursal (AC) había interesado la calificación de concurso culpable con base en:
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Las irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad ( artículo 164.2.1 de la Ley concursal, LC ).
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La inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso ( artículo 164.2.2 LC ).
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El incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro del plazo legal ( artículo 165.1 LC ).
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La falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3 LC ).
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El juez mercantil desestimó las dos primeras causas invocadas, porque consideró, en cuanto a la primera (a), que no se había aportado ningún elemento que permitiera apreciar la relevancia de las irregularidades en los términos del artículo 164.2.1 LC, y, en cuanto a la segunda (b), porque tampoco apreció fundamento para calificar la inexactitud de grave. Estimó, en cambio, las causas (c) y (d), por entender que se cumplían los presupuestos legales.
La sentencia acogió la petición de otros pronunciamientos derivados y, en concreto, el relativo a la condena de doña Sonsoles, como administradora de SELINK 2001, a pagar la suma de 1.907.175,44 euros, en aplicación del artículo 172.3 LC .
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Doña. Sonsoles apela contra la sentencia condenatoria e impugna el pronunciamiento relativo a la calificación del concurso como culpable y los efectos de ese pronunciamiento, por los siguientes motivos:
1) Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 165.1 LC .
2) Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 165.3 LC .
3) Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 172.2 1 º, 2 º y 3º LC, en relación con las causas 4 y 5 del artículo 164.2 de la misma ley .
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Antes de examinar las alegaciones de la recurrente, debemos contextualizar la sentencia del juzgado mercantil. Debido a las incidencias en la tramitación del recurso de apelación -derivadas de la falta de emplazamiento inicial del Ministerio fiscal por el juzgado-, la deliberación y votación de esta resolución tiene lugar casi dos años después de la de primera instancia. En ese lapso de tiempo, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencias sobre la calificación del concurso y la responsabilidad de los administradores de sociedades concursadas, con arreglo al artículo 172.3 LC, de gran relevancia para la interpretación de los preceptos cuya aplicación se discute en estos autos. Por otra parte, la Ley 38/2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2012, modificó, entre otros, los artículos 164.1 y 172 LC e introdujo el artículo 172.bis LC . La reforma no tiene carácter retroactivo pero suministra criterios interpretativos estimables.
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La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 declara, en su fundamento de derecho tercero, que la LC sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella.
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 17 de noviembre de 2011, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, 16 de julio de 2012, 19 de julio de 2012 y 20 de diciembre de 2012 .
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Sobre el incumplimiento del deber de solicitar concurso ( artículo 165.1 LC ) El recurso de apelación, en primer lugar, impugna la apreciación por el juez del supuesto del artículo 165.1 LC . El juzgado considera que el precepto presume (salvo prueba en contra) la existencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de la insolvencia. La impugnación de la administradora de Selink se dirige a negar la existencia de demora en la solicitud de concurso.
El Sr. magistrado consideró que, como alegaba la AC, los fondos propios negativos y, por extensión, la infracapitalización de la sociedad, eran patentes desde el año 2005, sin que fuera corregida la situación en los años siguientes, de modo que dicha realidad deficitaria había que entenderla concurrente hasta el mismo momento de presentación de la solicitud de concurso, puesto que no constaban cuentas anuales depositadas de los ejercicios de 2008 y siguientes -con seguridad, se trata de un error material: se quiere decir 2006 y siguientes. La sentencia del juzgado añade que no se niega -no lo niegan la concursada ni su administradora- la existencia de pérdidas continuas desde 2005, lo que, unido al dato de los fondos propios negativos, exigiría acreditar que, en tales momentos previos a la solicitud, se disponía de recursos propios o ajenos para hacer frente a las deudas contraídas. Finalmente, la sentencia se refiere a una inversión en tintas, que se ha reconocido como inviable, por la facturación obtenida, y que no es desmentida por la concursada, que se limita a calificarla como una decisión empresarial incorrecta.
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Al respecto, el recurso de apelación de la Sra. Sonsoles alega, en primer lugar, que la existencia de fondos propios negativos no supone, por sí sola, que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia, ya que lo que exige el artículo 2 LC, como presupuesto objetivo del concurso, es la imposibilidad de la sociedad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Selink 2001, según su administradora, hasta aproximadamente 20 días antes de la presentación de la petición de concurso, cumplía regularmente las obligaciones que le eran exigidas y, en consecuencia, en el momento en que solicitó el concurso no se encontraba en situación de insolvencia.
La recurrente agrega que la existencia de pérdidas tampoco supone, en sí misma, la situación de insolvencia, máxime cuando la administradora de la compañía adoptó las medidas necesarias para restablecer el equilibrio patrimonial de la sociedad, convocando al efecto la correspondiente junta general de socios de Tonercolor, S.L. -sociedad también administrada por la Sra. Sonsoles -, de 3 de julio de 2007, en que se propuso a los socios, por un lado, un aumento de capital con entrada de nuevos recursos y, por otro, un segundo aumento mediante la capitalización de la deuda de Selink 2001 con Tonercolor.
Finalmente, la parte apelante trata de la relación de Selink con Tonercolor y niega la inviabilidad empresarial de Selink. Expone que fueron los socios de Tonercolor quienes decidieron constituir Selink para investigar y desarrollar nuevos productos para artes gráficas, en concreto, tintas de alta calidad hábiles para la emisión de papel moneda y documentos de seguridad. Tonercolor era, según el recurso,...
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