STS 440/2013, 20 de Mayo de 2013

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2013:3012
Número de Recurso10739/2012
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución440/2013
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 22 de febrero de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrentes Alonso David representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, Bernabe Geronimo representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña, Paula Olga representada por el Procurador Sr. Albadalejo Martínez, Flora Yolanda representada por el Procurador Sr. Martínez Ostenero, Horacio Borja representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez y Mariano Bernabe representado por el Procurador Sr. Lucena Fernández Reinoso y como recurrido Servired, Sociedad Española de Medios de Pago S.A. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia instruyó Abreviado 73/11, por delito de falsificación y de uso de tarjetas de crédito o débito contra Alonso David , Bernabe Geronimo , Paula Olga , Flora Yolanda , Horacio Borja , Mariano Bernabe y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 91/11 sentencia en fecha 22 de febrero de 2012 , con los siguientes hechos probados:

    "Se declara probado que como consecuencia de distintas investigaciones seguidas por la Brigada de Delincuencia Económica del Cuerpo Nacional de Policía en el segundo semestre del año 2010, se comprobó que los acusados Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con la colaboración de otras personas no identificadas en las actuaciones, consiguieron la numeración de gran cantidad de tarjetas de crédito y débito emitidas por entidades bancarias españolas y extranjeras.

    La numeración obtenida la grababan en las bandas magnéticas de otras tarjetas valiéndose de un lector-grabador que les permitía borrar, modificar e introducir los datos bancarios en las mismas.

    Las nuevas tarjetas así conseguidas eran utilizadas por los acusados y otras personas por encargo suyo en compras realizadas en distintos comercios, algunos de los cuales actuaban en connivencia con aquéllos a cambio de una parte del importe de las ventas y, simplemente, a cambio de realizar unas ventas (y, por tanto, de lucrarse con su margen comercial).

    En fecha 30 de noviembre de 2010 se practicó, con la correspondiente autorización judicial y en presencia de los interesados y del Secretario Judicial, una diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Valencia, donde residían los referidos acusados, así como las también acusadas Sara Zaira , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Bernabe Geronimo , y Coral Otilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, hija de la anterior y novia de Mariano Bernabe . Fueron encontrados, entre otros, los siguientes efectos:

  2. - Un lector grabador de bandas magnéticas MSR 206-C, de pasada manual, que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento y que podía leer, grabar, borrar y modificar datos de las bandas magnéticas de tarjetas de crédito y débito.

  3. - Una tarjeta con nº NUM002 de la Caixa Catalunya a nombre de Bernabe Geronimo (encontrada en una cartera en un mueble en el salón; una tarjeta con nº NUM003 de la entidad BCR a nombre de Bernabe Geronimo (encontrada en la misma cartera en un mueble en el salón); una tarjeta nº NUM004 de la Caixa Catalunya a nombre de Coral Otilia (encontrada en bolso de mujer en la habitación donde duerme Mariano Bernabe y junto a la documentación personal de Coral Otilia ); una tarjeta nº NUM005 de Bancaixa a nombre de Coral Otilia (en el mismo bolso de mujer); una tarjeta nº NUM006 de Caja Madrid a nombre de Mariano Bernabe (en una cartera dentro de un pantalón en la habitación donde duerme Mariano Bernabe ), y una tarjeta nº NUM007 de la Caixa Catalunya a nombre de Mariano Bernabe (en la misma cartera).

    La totalidad de las tarjetas referidas es íntegramente falsa al haber sido manipuladas sus bandas magnéticas introduciendo datos bancarios distintos a los que aparecían en sus soportes de plástico.

    Coral Otilia tenía en su poder las tarjetas nº NUM004 y NUM005 con el fin de utilizarlas en establecimientos comerciales a sabiendas de su previa manipulación.

  4. - Una tarjeta nº NUM008 de Bancaixa a nombre de Sara Zaira (en un cajón en la habitación de Bernabe Geronimo y Sara Zaira ); una tarjeta nº NUM009 de la Caixa Catalunya a nombre de Sara Zaira (en el mismo cajón) y una tarjeta con el número borrado de la Caja Campo. Estas tarjetas estaban en proceso de falsificación al haber sido borrados los datos de sus bandas magnéticas con el fin de introducir otros, todo ello con el conocimiento y consentimiento de Sara Zaira con la finalidad de poder utilizarlas en establecimientos comerciales.

  5. - Una tarjeta nº NUM010 de La Caixa a nombre de Sara Zaira ; una tarjeta nº NUM011 Visa Oro a nombre de Sara Zaira ; una tarjeta nº NUM012 de la entidad Raiffeisen Bank a nombre de Bernabe Geronimo ; una tarjeta nº NUM013 de la CAM a nombre de Sara Zaira ; una tarjeta nº NUM014 de la entidad Europhill; una tarjeta nº NUM015 de Caja Madrid a nombre de Coral Otilia y una tarjeta nº NUM016 de la entidad BRD Maestro a nombre de Sara Zaira . Estas tarjetas eran auténticas al no presentar ninguna manipulación.

  6. - Igualmente se encontraron tarjetas comerciales, por ejemplo de la entidad Travel-Club, una de la cuales, con nº NUM017 tenía igualmente borrada su banda magnética para permitir el grabado de nuevos datos.

  7. - Veintitrés tarjetas de Metro Valencia.

  8. - Un Pendrive marca Kingston y un pendrive marca PVR que contenían archivos de texto con lecturas de bandas magnéticas de tarjetas de crédito.

    El mismo día 30 de noviembre de 2010 también con la debida autorización judicial y en presencia de los interesados y de Secretario Judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en Manises, CALLE001 nº NUM018 - NUM019 , donde residían los acusados Horacio Borja y Fermina Begoña , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, donde se encontró un ordenador portátil marca Sony en cuyo disco duro había un archivo de texto con diferentes números BIN y su correspondencia con cada uno de sus bancos a nivel mundial.

    Ese mismo día se procedió por funcionarios policiales a registrar el interior del vehículo marca Nissan Almera matrícula W-....-WJ propiedad de Horacio Borja que se encontraba estacionado en las inmediaciones de su domicilio, hallando en su interior una caja de chicles que contenía siete tarjetas Travel Club de las que cuatro de ellas tenían en su banda magnética manipulada con grabación de datos correspondientes a tarjetas de crédito ajenas, en concreto, con número NUM020 , NUM021 , NUM022 y NUM023 .

    Las tarjetas manipuladas por los acusados Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe fueron utilizadas por los mismos acusados, bien conjuntamente o bien separadamente pero siempre en ejecución del previo acuerdo que tenían, para realizar compras en diferentes establecimientos de la ciudad de Valencia y localidades de su provincia, obteniendo tarjetas de Metro Valencia (cuando las utilizaban en máquinas expendedoras para comprobar su correcto funcionamiento) o mercancía que hacían suya.

    Concretamente, realizaron las operaciones que se reseñan a continuación, con indicación del número de tarjeta realmente grabado en la banda magnética, día y hora (si consta el segundo dato) de la operación, comercio donde se efectuó, importe de la operación en euros y, de haber sido consumada, entidad que se ha hecho cargo del importe defraudado (salvo en tres casos que no consta):

    Nº de Tarjeta Fecha Hora Comercio Import Acep Perju

    NUM024 09-08-2010 Estanco Benavent 148,00 S 4B

    NUM024 09-08-2010 Estanco Peris y Valero 38,50 S Servired

    NUM025 09-09-2010 19:34:19 Perfumería Esperanza 550,00

    NUM006 09-09-2010 19:36:26 Perfumería Esperanza 550,00

    NUM026 10-09-2010 10:11 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM027 10-09-2010 13:20:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM027 10-09-2010 13:46:00 Estanco Sorolla 140,50

    NUM027 10-09-2010 14:15:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM028 10-09-2010 14:15:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM028 10-09-2010 14:15:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM028 10-09-2010 14:15:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM028 10-09-2010 14:15:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM028 10-09-2010 16:12:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM026 10-09-2010 20:00:30 Mark-s Moda 989,00

    NUM026 11-09-2010 10:57 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM026 11-09-2010 10:58 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM029 11-09-2010 18:52:55 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 245,00 S Servired

    NUM029 11-09-2010 19:00:49 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 134,00 S Servired

    NUM030 23-09-2010 Perfumería Villanueva 255,00 Servired

    NUM031 29-09-2010 Perfumería Villanueva 255,00 Servired

    NUM032 30-09-2010 Perfumería Villanueva 155,00 Servired

    NUM026 30-09-2010 12:03 Ferrocarrils GV 3,50 4B

    NUM033 30-09-2010 13:43:00 Perfumería Villanueva 90,00

    NUM034 01-10-2010 Perfumería Villanueva 273,00 S Servired

    NUM034 01-10-2010 11:19:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 472,50 S 4B

    NUM035 02-10-2010 17:41:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM036 02-10-2010 23:57:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM035 02-10-2010 23:58:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM036 03-10-2010 00:29:54 Barrio Cinco 295,00

    NUM035 03-10-2010 00:33:31 Barrio Cinco 145,00 S Servired

    NUM036 03-10-2010 00:38:29 Barrio Cinco 185,00

    NUM035 03-10-2010 01:12:32 Barrio Cinco 195,00 S Servired

    NUM035 03-10-2010 03:02:13 Barrio Cinco 295,00 S Servired

    NUM035 03-10-2010 03:03:50 Barrio Cinco 310,00 S Servired

    NUM035 03-10-2010 03:34:17 Barrio Cinco 495,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 12:19:20 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM035 04-10-2010 12:52:05 Perfumería Esperanza 450,00 S Eur6000

    NUM035 04-10-2010 12:53:52 Perfumería Esperanza 555,00 S Eur6000

    NUM035 04-10-2010 12:58:32 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 285,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 13:04:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 327,30 S 4B

    NUM035 04-10-2010 13:06:48 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 185,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 13:31:09 Estanco Vicen nº 2 228,50 S Servired

    NUM035 04-10-2010 13:32:26 Estanco Vicen nº 2 117,50 S Servired

    NUM035 04-10-2010 13:33:46 Estanco Vicen nº 2 238,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 13:40:44 Estanco Vicen nº 2 517,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 14:02:19 L'Estanc 77,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 14:28:42 Electrodom.Centro Quart 1490,00

    NUM035 04-10-2010 14:29:41 Electrodom.Centro Quart 655,00

    NUM035 04-10-2010 17:23:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM035 04-10-2010 17:37 Estanco nº 63 154,00 S 4B

    NUM035 04-10-2010 17:48 Estanco nº 63 197,00 S 4B

    NUM035 04-10-2010 18:30:16 Perfumería Sancho 138,50 S Servired

    NUM035 04-10-2010 18:46:34 Droguería Colors 130,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 19:26:41 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 125,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 19:49:34 Mark-s Moda 690,00 S Servired

    NUM035 04-10-2010 19:53:00 Mark-s Moda 945,00 S 4B

    NUM035 05-10-2010 12:43:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM035 05-10-2010 17:37:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM035 05-10-2010 18:22:50 José Luis Montánchez 154,00 S Servired

    NUM035 05-10-2010 18:23:57 José Luis Montánchez 153,99 S Servired

    NUM035 05-10-2010 18:42:08 José Luis Montánchez 575,50 S Servired

    NUM035 05-10-2010 18:44:47 José Luis Montánchez 705,96 S Servired

    NUM035 05-10-2010 18:49:06 José Luis Montánchez 503,00 S Servired

    NUM035 06-10-2010 10:07:00 Ferrocarrils GV 3,50

    NUM035 06-10-2010 10:07:00 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM035 06-10-2010 10:34:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 387,95 S 4B

    NUM035 06-10-2010 12:23:15 Droguería,c/ Reina 144,00 S Servired

    NUM035 06-10-2010 12:42:50 Estanc Bonafé 154,00 S Servired

    NUM035 06-10-2010 15:56:40 Estanco nº 201 154,00 S Servired

    NUM035 06-10-2010 13:01:49 Estanco nº 201 365,00 S Servired

    NUM035 06-10-2010 13:13:30 Estanc Bonafé 186,00 S Servired

    NUM035 06-10-2010 13:32 Estanco nº 63 376,00 S 4B

    NUM035 06-10-2010 13:54 Estanco nº 63 226,00 S 4B

    NUM035 06-10-2010 19:25 Estanco nº 63 166,00 S 4B

    NUM035 06-10-2010 19:25 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM024 09-10-2010 18:46 Ferrocarrils GV 3,50

    NUM035 11-10-2010 11;18 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM037 11-10-2010 11:18 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM038 11-10-2010 11:19:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM039 11-10-2010 11:40 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM036 11-10-2010 12:02:08 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 225,00

    NUM037 11-10-2010 12;08:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 392,50

    NUM039 11-10-2010 12:16:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 150,00

    NUM036 11-10-2010 12:16:52 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 90,00

    NUM038 11-10-2010 12:17:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 120,00

    NUM037 11-10-2010 12:18;00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 97,00

    NUM026 11-10-2010 12:52 Ferrocarrils GV 10,40 S 4B

    NUM040 11-10-2010 12:54 Ferrocarrils GV 10,40 S 4B

    NUM040 11-10-2010 19:18:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 90,00 S 4B

    NUM040 11-10-2010 19:31:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 385,30 S 4B

    NUM040 11-10-2010 19:38:00 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 175,00

    NUM026 11-10-2010 19:39:00 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 195,00

    NUM024 11-10-2010 19:41:00 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 190,00

    NUM026 13-10-2010 13:33 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM026 13-10-2010 16:50 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM040 13-10-2010 16:51 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM041 13-10-2010 18:17 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 150,00 S 4B

    NUM026 14-10-2010 18:39:52 Relojería JR Grau 1779,00 S Servired

    NUM026 14-10-2010 19:27:58 Mark-s Moda 896,45

    NUM026 14-10-2010 19:58:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 237,00

    NUM042 14-10-2010 20:29 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM042 15-10-2010 10:45:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 325,50 S 4B

    NUM042 15-10-2010 10:58:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 59 265,00 S 4B

    NUM042 15-10-2010 11:05:05 Perfumería Esperanza 490,00 S Eur6000

    NUM042 15-10-2010 14:25 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM042 15-10-2010 20:29:00 Macum Joiers 1375,00 S 4B

    NUM042 16-10-2010 Perfumería Villanueva 165,00 S 4B

    NUM042 16-10-2010 11:38 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM042 16-10-2010 13:17:29 Mark-s Moda 345,00

    NUM042 16-10-2010 16:39 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM042 16-10-2010 16:39 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM042 18-10-2010 16:10 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM042 18-10-2010 16:10 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM042 18-10-2010 17:06:15 Perfumería Esperanza 585,00 S Eur6000

    NUM042 18-10-2010 17:41:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 59 225,00

    NUM042 18-10-2010 17:50:59 Relojería JR Grau 639,90

    NUM042 18-10-2010 17:52:52 Relojería JR Grau 639,90

    NUM042 19-10-2010 09:42 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM043 19-10-2010 12:20:27 Mark-s Moda 396,00 S Servired

    NUM043 19-10-2010 12:48 Perfumería Esperanza 148,00 S 4B

    NUM043 19-10-2010 12:58 Perfumería Esperanza 195,00 S 4B

    NUM043 19-10-2010 13:33:53 Electrodoméstic Centro Quart 499,00

    NUM043 20-10-2010 10:22 Ferrocarrils GV 3,50

    NUM042 20-10-2010 16:19 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM044 20-10-2010 20:05:00 Macum Joiers 1900,00

    NUM045 21-10-2010 19:18:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM042 21-10-2010 10:17 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM045 21-10-2010 10:17:00 Ferrocarrils GV 3.50 S 4B

    NUM042 21-10-2010 11:17:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 185,50

    NUM045 21-10-2010 11:18:24 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 193,00

    NUM045 21-10-2010 11:19:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 165,00

    NUM046 21-10-2010 11:36:00 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 195,00 S 4B

    NUM043 21-10-2010 11:36:00 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 195,00

    NUM046 21-10-2010 11:43:59 Perfumería Esperanza 475,00 S Eur6000

    NUM043 21-10-2010 12:48:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 148,00

    NUM046 21-10-2010 12:55 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM046 21-10-2010 13:14 Bilbao 46,96 S 4B

    NUM047 21-10-2010 15:38:00 Ferrocarrils GV 10,40 S 4B

    NUM047 21-10-2010 15:38:00 Ferrocarrils GV 11,16

    NUM046 21-10-2010 15:39 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM047 21-10-2010 18:18:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 349,50 S 4B

    NUM047 21-10-2010 18:30:00 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 205,00 S 4B

    NUM047 21-10-2010 19:28:00 Macum Joiers 1495,00

    NUM048 21-10-2010 19:30:00 Macum Joiers 1495,00

    NUM047 21-10-2010 21;23:00 Ferrocarrils GV 10,40

    NUM048 21-10-2010 21:23 Ferrocarrils GV 10,40 S 4B

    NUM048 22-10-2010 10:59:00 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM048 22-10-2010 10:59:00 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM048 23-10-2010 11:2:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM048 23-10-2010 13:15:38 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 195,00

    NUM048 23-10-2010 13:54:37 Per.Villanueva,ReinoVal. 34 185,00

    NUM048 25-10-2010 14:36:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM040 27-10-2010 16:43 Ferrocarrils GV 3,50

    NUM048 28-10-2010 13:10:00 Perfumería Esperanza 265,00

    NUM048 28-10-2010 13:11:00 Perfumería Esperanza 268,00

    NUM048 29-10-2010 18:03:00 Ferrocarrils GV 3,50

    NUM049 16-11-2010 12:34:00 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM049 16-11-2010 13:18:29 Estanco nº 3 154,00

    NUM049 16-11-2010 13:53:55 Perfumería Esperanza 385,00 S Eur6000

    NUM049 16-11-2010 13:56:32 Perfumería Esperanza 475,80 S Eur6000

    NUM049 16-11-2010 17:15:00 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM049 16-11-2010 17:47:51 Perfumería Esperanza 495,00 S Eur6000

    NUM049 16-11-2010 18:11:01 Per.Villanueva,Luis Oliag 59 372,00

    NUM049 16-11-2010 18:11:01 Per.Villanueva,ReinoVal. 56 372,00

    NUM049 16-11-2010 18:35:26 Estanc Bonafé 154,00 S Servired

    NUM049 16-11-2010 19:10:58 L'Estanc 85,65 S Servired

    NUM049 16-11-2010 19:32:36 Agustín Ménez Agea 231,50 S Servired

    NUM049 17-11-2010 09:26:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM049 17-11-2010 10:45:31 Mark-s Moda 986,40 S Servired

    NUM049 17-11-2010 10:52:24 Mark-s Moda 648,00

    NUM049 17-11-2010 10:54:00 Ferrocarrils GV 2,40

    NUM049 17-11-2010 12:57:00 Droguería Joaquín Sanchís 143,00 S 4B

    NUM049 17-11-2010 13:03:00 Droguería Joaquín Sanchís 225,00

    NUM049 17-11-2010 13:03:00 Droguería Joaquín Sanchís 225,00

    NUM049 17-11-2010 13:04:00 Droguería Joaquín Sanchís 137,00

    NUM049 17-11-2010 17:36:04 Mila Peris SPA 118,27 S Servired

    NUM049 17-11-2010 17:51:00 Mila Peris SPA 29,52

    NUM049 17-11-2010 18:07:00 Ferrocarrils GV 19,15

    NUM049 17-11-2010 18:07:00 Ferrocarrils GV 2,40 S 4B

    NUM049 18-11-2010 17:34:00 Ferrocarrils GV 19,15

    NUM049 22-11-2010 11:21:00 Ferrocarrils GV 3,50

    NUM050 23-11-2010 16:24:00 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM050 23-11-2010 17:57:53 Agustín Méndez Agea 278,00

    NUM050 23-11-2010 18;11:00 Ferrocarrils GV 13,70 S 4B

    NUM050 23-11-2010 18:11:00 Ferrocarrils GV 13,70 S 4B

    NUM050 23-11-2010 18:1:13 L'Estanc 222,00

    NUM050 23-11-2010 18:20:03 L'Estanc 154,00

    NUM050 23-11-2010 18:52:28 Perfumería Esperanza 187,00

    NUM050 23-11-2010 18:53:19 Perfumería Esperanza 150,00

    NUM050 24-11-2010 10:04 Ferrocarrils GV 13,70 S 4B

    NUM050 24-11-2010 10:05 Ferrocarrils GV 3,50 S 4B

    NUM050 24-11-2010 10:06 Ferrocarrils GV 13.70 S 4B

    *** *** *** NUM051 24-11-2010 12:22 Perfumería Esperanza 385,98 S ¿?

    *** *** *** NUM051 24-11-2010 19:35 Perfumería Esperanza 152,00 S ¿?

    *** *** *** NUM051 24-11-2010 19:36 Perfumería Esperanza 135,80 S ¿?

    NUM050 25-11-2010 09:19:00 Ferrocarrils GV 13,70

    NUM052 29-11-2010 17:08:00 Ferrocarrils GV 13,70

    NUM052 29-11-2010 17:49:46 C/ Molí de la Llum 154,00

    NUM053 29-11-2010 17:50:28 C/ Molí de la Llum 154,00

    NUM053 29-11-2010 20:02:00 Ferrocarrils GV 13,70

    El importe total de las ventas aceptadas asciende a 23.905,08 euros, del que la entidad 4B ha soportado la suma de 7.650,51 euros, la entidad Servired la suma de 12.343,77 euros y la entidad Euro 6000 la suma de 3.910,80 euros.

    De la anterior relación, las operaciones llevadas a cabo en Mark-s Moda lo fueron en la tienda de ropa que con esta denominación está ubicada en la calle Santos Justo y Pastor nº 41 de la ciudad de Valencia y fueron ejecutadas con la connivencia del titular del mismo, el acusado Alonso David , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía la manipulación de las tarjetas.

    El total de dinero defraudado con las ventas aceptadas asciende a 3.017,40 euros, de los que 945 euros han sido soportados por la entidad 4B y 2072,40 euros por la entidad Servired.

    Las operaciones llevadas a cabo en la entidad Macum Joiers lo fueron en la joyería así denominada sita en la calle José Vidal Canet nº 89 de Carcaixent, propiedad de la acusada Palmira Bibiana , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también conocía el carácter fraudulento de las operaciones y, pese a ello, la consintió. La única venta que fue aceptada ascendió a 1.375 euros, cantidad que ha sido soportada por la entidad 4B.

    Las operaciones llevadas a cabo en la Perfumería Esperanza lo fueron en la entidad Comercial Cosméticos Esperanza sita en la Avenida del Puerto nº 65 de la ciudad de Valencia, propiedad de la acusada Flora Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, que igualmente conocía y consentía la utilización para el pago de las compras antes relacionadas de tarjetas de crédito previamente manipuladas.

    Las ventas aceptadas y cuyo perjudicado se conoce ascienden a la suma total de 3.910,80 euros, siendo el perjudicado la entidad Euro 6000. Además se realizaron otras tres ventas con tarjetas manipuladas por un importe total de 646,78 euros, de las que se desconoce la entidad que las ha soportado.

    Las operaciones llevadas a cabo en "Per.Villanueva, Reino Val. 56" lo fueron en la Perfumería Villanueva sita en la Avenida Reino de Valencia nº 56 de la ciudad de Valencia, propiedad del acusado Anselmo Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía la manipulación de las tarjetas con las que se hicieron los pagos.

    Las ventas aceptadas ascienden a un importe de 2.248,05 euros, cantidades que han sido soportadas por la entidad 4B.

    Las operaciones llevadas a cabo en "Per.Villanueva, Luis Oliag 59" lo fueron en el establecimiento Perfumería Villanueva ubicado en la calle Luis Oliag nº 59 de la ciudad de Valencia, propiedad del acusado Jose Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía la manipulación de las tarjetas con las que se hicieron los pagos.

    Las ventas aceptadas ascienden a un importe de 1.399 euros, cantidades que han sido soportadas por la entidad Servired (789 euros) y la entidad 4B (610 euros).

    Las operaciones llevadas a cabo en "Per.Villanueva, Reino Val. 34" lo fueron en la Perfumería Villanueva sita en la Avenida Reino de Valencia nº 34 de la ciudad de Valencia, propiedad de la acusada Juana Delfina , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía la manipulación de las tarjetas con las que se hicieron los pagos.

    Las ventas aceptadas ascienden a un importe de 295 euros, cantidades que han sido soportadas por la entidad 4B.

    Las ventas que constan realizadas en Perfumerías Villanueva, sin más datos, lo han sido en uno de los tres establecimientos antes indicados, aunque no consta en concreto cuál de ellos, si bien, como se ha dicho, los titulares de los tres conocían y consentían la utilización de tarjetas manipuladas.

    Las ventas aceptadas ascienden a un importe de 1.416 euros, cantidades que han sido soportadas por la entidad Servired (908 euros) y la entidad 4B (508 euros).

    Por su parte, el acusado Horacio Borja , habiendo obtenido por medios que no constan dos tarjetas que en su banda magnética contenían los datos de sendas tarjetas expedidas en Corea, las utilizó en la forma que se indica, siendo denegadas las ventas correspondientes.

    Nª de tarjeta Fecha Hora Comercio Import Acep Perju

    NUM054 04-11-2010 20:45:24 El Mosquito Estampao 2890,00

    NUM055 04-11-2010 20:44:29 El Mosquito Estampao 4980,00

    Tales operaciones se llevaron a cabo en el establecimiento El Mosquito Estampao, sito en la calle Juan Bautista Marco nº 4 de Valencia, cuyo titular, el acusado Primitivo Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía la falsedad de las tarjetas utilizadas por Horacio Borja y pese a ello las pasó por el TPV de su establecimiento.

    No se ha acreditado que los titulares de los comercios acusados en esta causa percibieran por su connivencia con la utilización de las tarjetas manipuladas algo más que el margen comercial correspondiente a las ventas así realizadas, en el caso de que llegaran a ser aceptadas las operaciones por las entidades de pago correspondientes.

    No se ha acreditado suficientemente que las acusadas Angelica Irene y Fermina Begoña , mayores de edad y sin antecedentes penales, conocieran la falsificación de las tarjetas antes relacionadas o llegaran a poseer o a utilizar alguna tarjeta falsificada conociendo su falsedad.

    No se ha acreditado suficientemente que Horacio Borja falsificara las tarjetas que utilizó y las que se le ocuparon en su vehículo ni que interviniera en la falsificación de las tarjetas utilizadas y ocupadas a los restantes acusados.

    Antes de la celebración del juicio oral Anselmo Victorino , Jose Nicanor y Juana Delfina consignaron en la cuenta del Tribunal las cantidades reclamadas contra ellos por las acusaciones".

  9. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    Primero: Condenar a Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia en Bernabe Geronimo de la circunstancia atenuante analógica de confesión del hecho y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Mariano Bernabe , a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito continuado de estafa, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago por cada uno de doce treinta y seis avas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen conjunta y solidariamente, por los perjuicios sufridos, a la entidad 4B en 7.650,51 euros, a la entidad Servired en 12.343,77 euros y a la entidad Euro 6000 en 3.910,80 euros, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Segundo: Condenar a Horacio Borja , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una treinta y seis ava parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Tercero; Condenar a Alonso David , Paula Olga y Flora Yolanda , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago por cada uno de una treinta y seis ava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y que Alonso David indemnice en 827,24 euros a la entidad 4B y en 1.814,16 euros a la entidad Servired; que Paula Olga indemnice 1.375 euros a la entidad 4B, y que Flora Yolanda indemnice en 2.002,58 euros a la entidad Euro 6000, devengando todas las indemnizaciones los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo todas las condenas por responsabilidad civil conjuntas y solidarias, con los límites expresados, con Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe .

    Cuarto: Condenar a Anselmo Victorino , Jose Nicanor y Juana Delfina , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago por cada uno de una treinta y seis ava parte de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular, y que Anselmo Victorino indemnice en 2.244,05 euros a la entidad 4B; que Jose Nicanor indemnice en 544,60 euros a la entidad 4B y en 704,40 euros a la entidad Servired, y que Juana Delfina indemnice en 265,97 euros a la entidad 4B y en 362,03 euros a la entidad Servired, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo todas las condenas por responsabilidad civil conjuntas y solidarias, con los límites expresados, con Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe .

    Quinto: Condenar a Coral Otilia , Sara Zaira y Primitivo Valeriano , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito intentado de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por cada uno de una treinta y seis ava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Sexto: Acordar el comiso de todos los efectos intervenidos en los registros practicados a los acusados y que se han detallado en el relato de hechos probados de esta resolución.

    Séptimo: Absolver a Angelica Irene y Fermina Begoña del delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada de que se las acusaba, con declaración de oficio de dos treinta y seis avas partes de las costas procesales causadas.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieran absorbido en otras.

    Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

    Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística".

  10. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las respectivas representaciones legales de Alonso David , Bernabe Geronimo , Paula Olga , Flora Yolanda , Horacio Borja , Mariano Bernabe que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  11. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Bernabe Geronimo . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 852 LECr ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24 numero 2, en relación con el art. 53 num. 1 del propio Texto Constitucional. SEGUNDO. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 852 de la LECr ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra CE en su art. 24, núm. 1, en relación con el art. 53, núm. 1 del propio Texto Constitucional. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo. CUARTO.- Por infracción de Ley (circunstancia atenuante de confesión), al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 de la LECr ., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

    2. Mariano Bernabe . PRIMERO y ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la Constitución Española .

    3. Horacio Borja . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4º de la LOPJ por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24.2º de la CE , concretamente el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECr . "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr . "por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal".

    4. Paula Olga . PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por vulneración de los art. 249 y 249 del CP en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y 399 bis.3 del mismo Cuerpo Legal en la redacción dada por la indicada Ley. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por vulneración de los art. 248 y 249 del CP en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

    5. Alonso David . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr , en relación con el art. 5.4 de l LOPJ, en relación con el 25.1, en relación con el 9.3 y 120.3 del mismo texto legal , en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de nuestra Ley Fundamental que invoca el principio de presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del 849.2 LECr., por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgados sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr . (error in iudicando). QUINTO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECr ., inciso primero por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. SEXTO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECr ., inciso segundo, por expresar los hechos probados contradicciones manifiestas entre sí.

    6. Flora Yolanda . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECr ., por infracción del art. 24.2 de la CE , al vulnerarse el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y la jurisprudencia que los interpreta. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del punto 1º del artículo 849 de la LECr ., por considerar que se ha infringido el art. 399 bis aparato 3º en relación al principio indubio pro reo, y la jurisprudencia que los interpreta, al no concurrir la totalidad de los elementos integrantes del tipo. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del punto 1º del art. 849 de la LECr ., por considerar que se ha infringido el art. 66.1.6º del CP , y el artículo 741 de la LECr ., y la jurisprudencia que los interpreta. TERCERO BIS.- Por infracción de Ley, al amparo del punto 1º del art. 849 de la LECr ., por considerar que se ha infringido el art. 66.1.6º del CP , y el artículo 741 de la LECr ., y la jurisprudencia que los interpreta. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del punto 2 del artículo 849 de la LECr ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO BIS.- Por infracción de Ley, al amparo del punto 2 del artículo 849 de la LECr ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  12. - Instruidas las partes, la Procuradora Sra. Sampere Meneses en nombre y representación de Servired, Sociedad Española de Medios de Pago S.A, presentó escrito impugnando los recursos; el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo tercero del recurso de Horacio Borja e interesó la inadmisión a trámite del resto de los motivos de los recursos interpuestos, en base a lo dispuesto en el nº 3 º y 6º del art. 884 y números 1 y 2 del art. 885 de la LECr .; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  13. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 , a los siguientes acusados:

Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia en Bernabe Geronimo de la circunstancia atenuante analógica de confesión del hecho y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Mariano Bernabe , a la pena, para cada uno de ellos, por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito continuado de estafa, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Horacio Borja , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Alonso David , Paula Olga y Flora Yolanda , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Anselmo Victorino , Jose Nicanor y Juana Delfina , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena, para cada uno, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Coral Otilia , Sara Zaira y Primitivo Valeriano , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito intentado de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De otra parte, absolvió a Angelica Irene y Fermina Begoña del delito de uso de tarjeta de crédito o débito falsificada de que se las acusaba.

Contra la referida condena recurrieron en casación los acusados Bernabe Geronimo , Mariano Bernabe , Horacio Borja , Alonso David , Paula Olga y Flora Yolanda .

  1. Recurso de Bernabe Geronimo

PRIMERO

En el primer motivo , por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al entender que el Tribunal de instancia omite un análisis congruente y racional en la motivación fáctica sobre la autoría del acusado, incurriendo en contradicciones severas e ilógicas.

Afirma el recurrente que, si bien es cierto que utilizó en distintos establecimientos de Valencia y su provincia tarjetas falsificadas, y así lo admitió en el curso de la causa, no asume, en cambio, que obtuviera la numeración de tarjetas de crédito auténticas ni que falsificara bandas magnéticas volcando la numeración cuya obtención se le atribuye. Se ha limitado, por el contrario, a utilizar las tarjetas que le proporcionó un ciudadano ruso, por lo que debiera considerarse al recurrente como un mero "tirador de tarjetas", pero nunca un falsificador.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, consta en las actuaciones, tal como se razona en la sentencia, que este recurrente no solo dispuso y utilizó numerosas tarjetas de crédito falsificadas, sino que se le ocuparon en su poder los útiles necesarios y adecuados para falsificarlas, según se ha evidenciado con ocasión de la diligencia de entrada y registro en su domicilio en la CALLE000 de la ciudad de Valencia, domicilio que compartía con el coacusado Mariano Bernabe (folios 116-121 de la causa). Este hallazgo ha sido refrendado por las manifestaciones de los funcionarios policiales en la vista oral del juicio.

En efecto, en la diligencia de registro domiciliario se le intervinieron numerosas tarjetas de crédito y comerciales aptas para grabar en su banda datos de tarjetas bancarias y ser utilizadas como medio de pago fraudulento. Las tarjetas se hallaban repartidas por diversos lugares de la casa y, según consta en el informe pericial de los folios 417-422, ratificado en el juicio oral, algunas habían sido ya falsificadas, sustituyendo los datos grabados en su banda magnética por los correspondientes a tarjetas auténticas, mientras que otras aparecían en proceso de falsificación, con los datos de su banda magnética borrados con el fin de grabar otros que los sustituyeran.

También intervinieron los funcionarios policiales en el domicilio del acusado diversos archivos de texto en el disco duro del ordenador portátil ASUS (con disco duro Seagate Momentus 5400.2) y en los pendrives marca Kingston y PVR, archivos que contenían datos relativos a tarjetas auténticas idóneos para activar las falsas, según figura en el informe pericial de los folios 872- 878, así como en el CD que se adjunta.

Por último, le ocuparon en el domicilio donde convivía con el coimputado Mariano Bernabe el lector-grabador de bandas magnéticas MSR 206-C, de pasada manual, que utilizaban para grabar las tarjetas falsas, algunas de las cuales aparecen a nombre de ambos, coincidiendo la numeración con la de algunas tarjetas auténticas ocupadas en la vivienda común.

Los referidos elementos de convicción enervan la presunción de inocencia y constituyen prueba bastante para fundamentar la condena. Visto lo cual, el primer motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo , formulado también por la vía procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de la motivación de la sentencia, y en concreto lo centra en la cuantía de la pena.

El recurrente alega en este caso que la pena resulta desproporcionada y además genera un agravio comparativo si se la compulsa con la impuesta a los coacusados Mariano Bernabe y Horacio Borja . Señala al respecto que a Mariano Bernabe se le impuso la misma pena por igual conducta, a pesar de que a este no se le aplicó la circunstancia atenuante de confesión. Y en lo que se refiere a Horacio Borja alega que solo se le impuso una pena de 2 años y 9 meses de prisión, a pesar de que el grado de su participación fue igual al del impugnante.

Los argumentos de la defensa no se ajustan, sin embargo, a los datos que figuran en la causa. Pues, en lo que atañe a Mariano Bernabe , aunque se le impuso la misma pena que al recurrente sin que contara con la atenuante de confesión, la Audiencia advierte en su sentencia que Bernabe Geronimo era quien llevaba la iniciativa en la utilización fraudulenta de las tarjetas, según se desprende de lo depuesto por los comerciantes.

Así las cosas, resulta razonable y adecuado que a ambos se le impusiera la misma pena, toda vez que, como señala la sentencia recurrida, la aplicación de una atenuante a Bernabe Geronimo quedaba compensada con el hecho relevante de que él fuera la persona que dirigía todas las operaciones y llevaba la iniciativa en la actividad falsaria, pudiendo por tanto ser considerado el auténtico "factótum" de todo el entramado que se montó con la falsificación y uso de las tarjetas de crédito.

Y en lo que respecta a Horacio Borja , no es cierto que, como dice el recurrente, estuviera en la misma situación que él con respecto a la autoría delictiva, habida cuenta que Horacio Borja solo fue condenado como autor de un delito de utilización de tarjetas de crédito falsas, mientras que el impugnante lo fue también como falsificador y además con una pluralidad y diversidad de acciones delictivas que poco tienen que ver con las que se le atribuyeron a aquel.

Por último, tampoco puede compartirse que la pena en sí misma considerada que se le impuso por la falsificación de las tarjetas fuera desproporcionada, dado que tiene asignada una horquilla punitiva que comprende desde cuatro a ocho años de prisión ( art. 399 bis.1 C. Penal ) y se le impuso en la franja baja de la mitad inferior: cuatro años y nueve meses de prisión. Y en cuanto a la estafa continuada, el marco legal concreto está fijado entre un año, 9 meses y un día de prisión y tres años, siéndole impuesta una pena de dos años de prisión, esto es, en una cuantía muy próxima al mínimo legal.

Por todo lo cual, es claro que el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Aduce en el tercer motivo , esta vez por el cauce previsto en el art. 849.1º de la LECr ., que el Tribunal de instancia infringió los arts. 399 bis.1 y 2 del C. Penal , y los arts. 248 , 249 y 74 del mismo texto legal , por lo que no concurrirían ni el delito de falsedad de tarjetas de crédito ni el continuado de estafa.

El examen del motivo constata que la defensa no respeta el relato de hechos probados sino que vuelve a incidir en la falta de prueba sobre la autoría de la falsificación de las tarjetas y en las dudas razonables que concurrían al respecto. De modo que no es que alegue que los hechos probados por la Audiencia no resultan subsumibles en las referidas normas del C. Penal, sino que tal falta de subsunción únicamente se daría en el caso de que se aceptara la versión fáctica que propone la defensa.

Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Por consiguiente, una vez que la defensa no aporta argumento alguno desdiciendo el juicio de subsunción que hace la Audiencia con respecto a los hechos probados, sino que se desvía de estos sin que hayan sido modificados por esta Sala en el fundamento primero de esta sentencia, es claro que no puede prosperar la tesis impugnatoria que viabiliza procesalmente por el art. 849.1º de la LECr .

Siendo así, el motivo resulta inasumible.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., alega en el cuarto motivo la infracción del art. 21.4ª del C. Penal , atenuante de confesión , por no haberse aplicado en su cuantía mínima la pena correspondiente a los delitos de falsificación de moneda y estafa.

Vuelve aquí a suscitar de nuevo la parte recurrente toda la temática relativa a la individualización judicial de la pena, al entender que la aplicación de la atenuante comportaba la aplicación de la pena en el mínimo legal, por lo que habría de imponerse una pena de prisión de cuatro años por el delito de falsificación y otra de dos años, nueve meses y un día por el de estafa continuado. Y desarrolla otra vez los mismos argumentos relativos al agravio comparativo que se le genera con respecto a las penas que se le han impuesto a los coacusados Mariano Bernabe y Horacio Borja .

Como todas esas cuestiones ya han sido tratadas en el fundamento segundo de esta sentencia, donde se desestimaron las pretensiones de la parte relativas a la cuantificación de las penas en el caso concreto, damos por reproducido lo que allí se dijo, evitando así repeticiones y reiteraciones innecesarias y contrarias a la economía procesal.

El motivo queda así rechazado; por lo cual se desestima la integridad del recurso, imponiéndose a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Mariano Bernabe

QUINTO

1. El recurrente alega un único motivo , si bien lo fragmenta después en dos submotivos, el primero de los cuales lo centra en la ilicitud de las pruebas practicadas ( art. 24.2 y 5.4 CE ). Argumenta al respecto que el auto mediante el que se acordaron las intervenciones telefónicas carece de motivación y vulnera el principio de proporcionalidad, al no apoyarse en datos objetivos concretos, consistentes y verificables, lo que impediría al juez ponderar el sacrificio de los derechos fundamentales afectados.

  1. Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, en lo que respecta a los indicios necesarios para acordar una intervención telefónica en el curso de una investigación criminal, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  2. Pues bien, en el presente caso el Juez de Instrucción contó con unos datos objetivos indiciarios que merecen el calificativo de sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, toda vez que los funcionarios pertenecientes a la policía judicial (Unidad de delincuencia especializada y violenta) presentaron el 26 de octubre de 2010 ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia un oficio solicitando una intervención de varios teléfonos móviles (folios 18 a 27 de la causa).

    En el oficio-informe se da cuenta de las investigaciones que se están practicando con respecto a una organización integrada fundamentalmente por ciudadanos rumanos que se dedican a falsificar tarjetas de crédito y a ejecutar estafas. Se aportan los nombres y circunstancias personales de tres de estos sujetos, dos de los cuales han sido después condenados en la sentencia recurrida como principales autores de los hechos enjuiciados ( Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe ).

    Se especifican en el oficio los numerosos seguimientos efectuados sobre los sospechosos y los pagos que realizaban con tarjetas en diferentes establecimientos y en estaciones de Metro, precisándose días, horas y minutos de las operaciones de compra y el importe de las mismas. Detallan las comprobaciones efectuadas con diferentes entidades bancarias sobre las tarjetas de crédito utilizadas, procedentes de bancos norteamericanos y suizos, y también de Australia, Kenia, Francia, Italia, Holanda e Israel. Y refieren asimismo que en algunas de las operaciones de compra con tarjetas falsificadas actuaban en connivencia con los titulares de los establecimientos comerciales, a tenor de la manipulación que se hacía en las terminales de los puntos de venta. Por último, contactaron los funcionarios policiales con los gestores de la entidad "4B" con el fin de contrastar el carácter fraudulento de las operaciones de compra.

    Con base en esta detallada información, se dictó el 29 de octubre de 2010 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia un auto en el que se autorizaba la intervención judicial de los cuatro teléfonos que se reseñaban en el oficio policial (folios 46 a 49 de la causa). En esa resolución se recogieron los indicios que había aportado la policía contra los titulares de los teléfonos, plasmándose en el auto las fuertes sospechas que concurrían con respecto a la confección de tarjetas falsas de crédito y también las compras efectuadas con ellas, argumentándose la proporcionalidad de la medida merced a la gravedad de los delitos investigados y a los indicios concurrentes sobre las personas que figuraban en la información policial como titulares de los teléfonos móviles.

    A mayor abundamiento, para reafirmar el grado de supervisión y control de la autoridad judicial en la adopción de la medida de investigación solicitada, conviene también recordar que ya en fechas anteriores, en concreto el día 23 de septiembre de 2010, los funcionarios policiales habían solicitado la intervención de cuatro teléfonos de dos sospechosos, si bien la Juez estimó en auto dictado el 8 de octubre de 2010 que los datos indiciarios aportados en esa primera fase de las pesquisas no eran suficientes para investigar las presuntas acciones delictivas cercenando derechos fundamentales.

    Así las cosas, ha de concluirse que las intervenciones telefónicas acordadas por el auto de 29 de octubre de 2010 eran proporcionadas a los fines que buscaban, no estimando por tanto que se vulnerara ninguna norma constitucional.

    El submotivo debe ser, pues, desestimado.

SEXTO

Como segundo submotivo refiere la defensa de Mariano Bernabe la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ), alegando que no concurría prueba de cargo acreditativa de que se dedicara a la falsificación de tarjetas.

Sin embargo, y tal como ya se anticipó en el fundamento primero al tratar de la prueba de cargo contra el coacusado Bernabe Geronimo , el ahora recurrente, Mariano Bernabe , acompañaba a este en la realización de las compras por los distintos establecimientos comerciales, según se constató en los seguimientos policiales. Y, además, convivía con Bernabe Geronimo en el mismo domicilio y figuraban a su nombre dos tarjetas que fueron encontradas dentro de un pantalón que había en su habitación con motivo de practicarse la diligencia de entrada y registro en la vivienda.

Tal como se subraya en la sentencia recurrida, en esa misma habitación halló la policía en el curso del registro, en una bolsa situada dentro de un armario, el lector-grabador que se utilizaba para falsificar las tarjetas, y también fue intervenida en la misma dependencia, en una balda ubicada encima de la mesilla de noche, un pendrive PVR con archivos de texto que contenía datos de tarjetas falsas, algunas de las cuales habían sido utilizadas. Asimismo, fueron halladas en su habitación una tarjeta falsificada y otras con las bandas magnéticas borradas en proceso de falsificación. A lo que ha de sumarse el ordenador portátil marca Asus, que, como se ha dicho, contenía también archivos con datos de tarjetas auténticas idóneos para ser volcados en las que se falsificaba.

Con el fin de desvirtuar tan abrumador material probatorio de cargo, la parte recurrente alega que el informe técnico NUM056 del laboratorio de lofoscopia de la Brigada Provincial de Valencia que obra en la causa, es concluyente en el sentido de que la prueba pericial no ha podido realizarse al estar las bandas magnéticas inutilizadas debido a los deterioros causados en ellas por los reactivos usados para extraer las huellas dactilares, por lo que el resultado de muestras lofoscópicas resultaría negativo (folio 19 de las diligencias 598430, de 30 de noviembre de 2010).

Pues bien, con respecto a esta alegación se observa que, aun en la hipótesis de que esa diligencia pericial no hubiera podido practicarse, la prueba de cargo anteriormente descrita resulta determinante y concluyente para enervar la presunción de inocencia y constatar la autoría del acusado.

Al margen de lo anterior, y tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, ese informe se refiere a las tarjetas de Travel Club intervenidas en el vehículo propiedad de Horacio Borja (folios 483 a 485 de la causa), es decir, a tarjetas que no incriminan al recurrente. Y, además, con respecto a esas tarjetas se afirmó en el plenario por el funcionario NUM057 que cuatro de ellas presentaban alterada su banda magnética.

Visto lo que antecede, el motivo no puede prosperar, ni tampoco por tanto el resto del recurso, que ha de ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Horacio Borja

SÉPTIMO

1. En el primer motivo invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2), alegando, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , que no consta prueba de cargo que acredite su autoría delictiva. Sin embargo, la lectura de la motivación de la sentencia desvirtúa el argumento exculpatorio del recurrente.

En efecto, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se señala que los seguimientos policiales y la información recibida de Servired permitieron verificar que utilizó dos tarjetas expedidas en Corea para intentar llevar a cabo dos compras fraudulentas en el establecimiento "El Mosquito Estampao", en fecha 4 de noviembre de 2010.

También especifica la Audiencia que la policía vio entrar al acusado en el establecimiento "El Mosquito Estampao" el día 4 de noviembre de 2010, unos minutos antes de realizarse las operaciones. Se intentaron dos operaciones en el TPV (terminal de punto de venta) con un minuto de diferencia con dos tarjetas distintas y por importes de 2.890 euros y 4.980 euros, a las 20:44:29 horas y las 20:45:24 horas, respectivamente. Si a ello se le añade que el volumen del negocio, según la documentación que obra unida a la causa, no permite acreditar operaciones superiores a los 300 euros (solo se constató una), es claro que se estaba ante unas compras fraudulentas, puesto que en un par de minutos se intentaron dos operaciones por un total superior a los 7.000 euros.

Por último, en el disco duro del ordenador marca Sony fue hallado un archivo con los números BIN de entidades bancarias extranjeras (como consta en la pericial obrante a los folios 872-878, ratificada en el juicio oral).

De otra parte, se le intervinieron al recurrente en su vehículo marca Nissan Almera, matrícula W-....-WJ , siete tarjetas de Travel Club, en cuatro de las cuales se habían grabado en su banda magnética los datos de otras tantas tarjetas de crédito para poder llevar a cabo más operaciones fraudulentas. La relación de tarjetas intervenidas y la descripción de lo grabado en sus bandas magnéticas figuran en los folios 666-667, debidamente ratificados en el acto del juicio oral.

El acusado alega en este motivo del recurso, y reitera ya de forma más específica y extensa en el motivo siguiente, que el hallazgo de esas tarjetas no es válido por haberse registrado su vehículo sin hallarse él presente, a pesar de haber sido ya detenido. Postula, pues, la ilicitud de la prueba y que no se acoja como probado el referido hallazgo.

  1. Pues bien, sobre esta materia de registros de vehículos sin intervención judicial ni presencia del imputado establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009 , de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso -prosigue diciendo el TC- aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

    Y en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida ( SSTS 1269/2003, de 3-10 ; 183/2005, de 18-2 ; 1145/2005, de 11-10 ; 1219/2005, de 17-10 ; 1190/2009, de 3-12 ; 545/2011, de 27-5 ; y 143/2013, de 28 de febrero , entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal) ( SSTC. 60/1988 , 51/1990 , 140/1991 , 200/1996 y 40/1997 ).

    Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.

    Esta Sala ha considerado que concurre un supuesto de prueba precostituida en aquellas diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible ( SSTS 96/2009, de 10-3 ; 850/2009, de 28-7 ; y 1375/2009, de 28-12 ).

    La sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre , admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECr .).

    Esta sentencia ha generado cierta equivocidad e incertidumbre en la práctica jurídica al ser interpretada en algunos ámbitos en el sentido de que el registro de vehículos requería la autorización judicial, a no ser que se tratara de supuestos en que la actuación policial fuera urgente y necesaria. Interpretación que debe rechazarse, pues la sentencia 303/1993 solo exige que se dé una situación de urgencia y la necesidad de la intervención inmediata policial en los casos en que se pretenda otorgar a la diligencia del registro del automóvil el carácter de prueba preconstituida, supuestos en los que no se precisa para preconstituir prueba ni la intervención judicial ni la garantía de la contradicción con la presencia de los imputados que utilizaron el vehículo. Este es realmente el parámetro específico que marca la referida sentencia.

    Este Tribunal de Casación ya ha advertido en las resoluciones arriba citadas que estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo preconstituida.

    Por consiguiente, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

    Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr .).

    Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia.

  2. Descendiendo ya al caso concreto , consta que el registro del vehículo del acusado Nissan Almera, matrícula W-....-WJ , se practicó por los funcionarios policiales el día 30 de noviembre de 2010, después de que registraran su domicilio, hallando en el interior de una caja de chicles siete tarjetas de Travel Club. Y también se ha probado que cuando se practicó el registro ya se encontraba detenido el acusado, a pesar de lo cual no se le ofreció la posibilidad de estar presente.

    Sin embargo, pese a haberse practicado el registro del vehículo en ausencia del acusado (así se desprende de las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que lo practicaron, es decir, los números NUM057 , NUM058 y NUM059 ), los hallazgos que tuvieron lugar durante el mismo han sido válidamente incorporados al acto del juicio oral mediante la declaración del agente policial número NUM057 , que vino a ratificar el atestado policial y, por tanto, la diligencia donde consta la intervención de unas tarjetas comerciales en el interior del vehículo (folio 145). Añadió, además, que por las investigaciones y seguimientos anteriores, sabían que se trataba del vehículo del acusado, ratificando que se encontraron en su interior las tarjetas comerciales que se identifican en el atestado.

    Los funcionarios de la policía que practicaron la diligencia comparecieron, pues, en el juicio y describieron el hallazgo de las tarjetas de crédito falsificadas, y la Sala de instancia consideró sus manifestaciones fiables y veraces.

    Por consiguiente, aunque los funcionarios policiales no extremaron las garantías que correspondía aplicar en el supuesto concreto del registro del automóvil, ya que, hallándose detenido el imputado practicaron la diligencia sin su presencia, ello no ha de determinar su nulidad, pues las declaraciones testificales del plenario solventaron tal omisión al apreciar el Tribunal sentenciador que los testimonios de cargo eran fiables y veraces.

    En consecuencia, y a tenor de todo lo razonado no cabe declarar la nulidad de la diligencia practicada el día 30 de noviembre de 2010, al no resultar vulnerados los derechos fundamentales del acusado.

    Y en lo que atañe al fondo del motivo, al quedar debidamente enervada la presunción de inocencia, es claro que no puede prosperar.

OCTAVO

En el segundo motivo invoca el recurrente, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

En el caso concreto la defensa señala como documentos evidenciadores del error el acta del registro de la vivienda del acusado (folios 410 y 411 de la causa) y el acta del registro del vehículo (folio 145). Sin embargo, ninguno de tales documentos constata el error que postula el recurrente, ya que carecen de la cualificación documental que estrictamente exige la norma procesal.

El acta del registro de la vivienda, como admite la parte impugnante, solo acredita que en el interior no se hallaron objetos determinantes de la autoría del acusado. Ello no quiere decir, obviamente, que el acta acredite su inocencia y tampoco que desdiga o desvirtúe la plural prueba de cargo en que se fundamenta la condena.

Y con respecto al acta de registro del vehículo marca Nissan del acusado, la defensa se remite al acta para avalar la ilicitud de ese registro por haberse practicado sin la presencia del imputado, a pesar de que se hallaba detenido. Sin embargo, tal cuestión ya ha sido examinada y resuelta en el fundamento precedente, rechazándose la ilicitud de la prueba y refrendando así su validez por las razones que allí se expresan, que damos por reproducidas con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta, pues, inviable.

NOVENO

Alega el recurrente en el motivo tercero , con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 399 bis.3 del C. Penal .

El examen del motivo muestra claramente que el acusado incide de nuevo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia volviendo a discrepar del relato de hechos probados como única opción de que no se aplique el precepto penal sustantivo cuya procedencia cuestiona. Visto lo cual, hemos de remitirnos a lo ya argumentado en los dos fundamentos precedentes, manteniendo así el "factum" de la sentencia recurrida por lo que allí se ha argumentado. Y, una vez ratificada la premisa fáctica, decae por sí misma su alegación relativa a la aplicación de la norma penal, sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente sobre el precepto penal a aplicar en el caso concreto.

De otra parte, impugna la cuantía punitiva de dos años y nueve meses de prisión, alegando que debió imponerse la pena en su cuantía mínima, esto es, dos años de prisión, sin entrar a analizar ni cuestionar los argumentos que sobre ese particular aportó la sentencia recurrida, en la que se hace referencia a que no solo utilizó dos tarjetas en un establecimiento comercial en dos operaciones importantes de compra de mercancía que finalmente se frustraron, sino que también se le intervinieron en su vehículo otras siete tarjetas de crédito, de las cuales cuatro se hallaban falsificadas y dispuestas para ser utilizadas.

El razonamiento sobre la gravedad del hecho que recoge la sentencia recurrida justifica debidamente que se excluya la imposición de la pena en el mínimo legal, que es lo que postula el recurrente.

Ahora bien, ya dentro de esta cuestión de la cuantificación punitiva y de la aplicación del art. 339 bis.3º del C. Penal , alega el Ministerio Fiscal, operando con el principio de legalidad penal, que la aplicación retroactiva del art. 399 bis.3 del C. Penal , precepto que fue introducido en el Código por la LO 5/2010, de 22 de junio, y que entró en vigor el 24 de diciembre siguiente, perjudica al acusado, habida cuenta que con la aplicación de la norma anterior y con la interpretación que de la misma hacía esta Sala, el acusado habría sido condenado con una pena inferior. Por lo cual, en este caso considera la acusación pública que se hizo una aplicación retroactiva de la nueva norma perjudicial para el acusado, infringiéndose así lo establecido en el art. 2 del C. Penal .

El examen de las circunstancias concretas que concurren en el caso y de las normas que han sido aplicadas otorga la razón al Ministerio Público.

En efecto, el acusado cometió los hechos delictivos en el mes de noviembre del año 2010, es decir, cuando no había entrado todavía en vigor la reforma del C. Penal en la que se introdujo el nuevo art. 399 bis, que es el precepto que se le ha aplicado al recurrente.

En la fecha de comisión de los hechos la falsificación de tarjetas de crédito se castigaba en los arts. 386 y 387 del C. Penal , en virtud de la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Sin embargo, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, sobre el alcance del art. 386.2 del C. Penal , se acordó que para poder ser sancionada con arreglo al referido precepto la tenencia de tarjetas de crédito o débito habría de acreditarse que el poseedor albergaba una finalidad de transmisión o distribución.

La traslación de ese Acuerdo a la jurisprudencia de la Sala terminó consolidando la doctrina de que los hechos serán típicos en el caso de que la tenencia de las tarjetas falsas tenga por finalidad ser expendidas, transmitidas o distribuidas a terceros. Por lo cual, la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición será atípica. Y al mismo tiempo se exigían para aplicar el art. 386 del C. Penal los siguientes requisitos: 1) tenencia de las tarjetas de crédito; 2) que estas sean falsas; y 3) un elemento tendencial: la finalidad de expendición o distribución ( SSTS 559/2008, de 22- 9 ; 50/2009, de 22-1 ; y 590/2010, de 2-6 , entre otras).

En consecuencia, es claro que en el presente caso al no declararse probado que las tarjetas falsas intervenidas estuvieran destinadas a la distribución a terceros, y sí en cambio a su utilización por el propio acusado como instrumento de pago en las compras que realizaba, la conducta ha de subsumirse en la modalidad típica más benévola de la falsedad en documento mercantil ( arts. 392 y 390.1.1 º y 3º del C. Penal ). Sin que pueda aplicarse la figura del delito continuado, toda vez que se está ante un supuesto de unidad natural de acción, al haber realizado el acusado el intento de las dos compras en el margen temporal de un par de minutos. Y como, por último, no llegó realmente a firmar los tiques que expedía el vendedor mediante la terminal de punto de venta (TPV) utilizada para el pago con tarjeta, su acción falsaria ha de considerarse ejecutada en fase de tentativa ( arts. 16.2 y 62 del C. Penal ).

La tentativa del delito de falsedad en documento mercantil está castigada con una pena de prisión que comprende de tres a seis meses menos un día, además de una multa de tres a seis meses menos un día. En este caso concurre en concurso medial con un delito de estafa básica, también en fase de tentativa, previsto en los arts. 248.2 y 249, en relación con los arts. 16.2 y 62 del C. Penal , que conlleva una pena que abarca desde tres meses a seis meses menos un día de prisión.

Deberá por tanto ser aplicada en este caso la pena correspondiente al delito de falsedad en documento mercantil por conllevar este delito una penalidad mayor que la estafa básica, y su cuantificación ha de ser en la mitad superior debido a tratarse de un concurso medial ( art. 77 del C. Penal ). Visto lo cual, se estima que la pena adecuada y proporcionada es la de cinco meses de prisión y cinco meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros.

Esa pena es sustancialmente inferior a la que se le impuso en la sentencia recurrida, fijada en dos años y nueve meses de prisión, lo que aboca necesariamente a aplicar las normas del C. Penal en vigor en el momento de la ejecución de los hechos y no el nuevo art. 399 bis.3 , ya que este resulta más gravoso para el acusado.

Se estima, pues, parcialmente este tercer motivo del recurso en virtud de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

De otra parte, y tal como solicita el Ministerio Fiscal, la decisión adoptada con respecto a este recurrente es extensible al coacusado Primitivo Valeriano , pues intervino con él en el uso de las tarjetas falsas como titular del establecimiento comercial en el que se hizo el intento de estafa, "El Mosquito Estampao". Por lo tanto, le será aplicables a Primitivo Valeriano los mismos tipos de falsedad y estafa y las mismas penas que al recurrente Horacio Borja ( art. 903 de la LECr .).

  1. Recurso de Paula Olga

DÉCIMO

En el primer motivo invoca, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 399 bis.3 en relación con el art. 248 y 249 del C. Penal , al estimar que ha sido indebidamente aplicado el primero, pues debieron subsumirse los hechos en el delito de esta previsto en los otros dos preceptos.

La tesis de la parte recurrente se centra en cuestionar la aplicación retroactiva del art. 399 bis.3, pues entiende que este precepto la perjudica en lugar de beneficiarla, por lo que dice que debieron aplicársele por el Tribunal de instancia los artículos correspondientes al delito de estafa (248 y 249 del C. Penal ), ya que eran los que se hallaban vigentes en el momento de la ejecución de los hechos, en el mes de octubre de 2010.

El argumento es por tanto el mismo que el esgrimido por el Ministerio Fiscal para solicitar para el acusado Horacio Borja la inaplicación del nuevo precepto y acudir a los delitos de falsedad y estafa que eran con los que operaban en estos casos antes de la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio. Sin embargo, y tal como se comprobará, en este supuesto, al haber incurrido la acusada Paula Olga en una conducta distinta a la atribuida al recurrente Horacio Borja , no resulta favorecida por la aplicación de las normas vigentes en el momento de la ejecución de los hechos fraudulentos, debiendo por consiguiente aplicarse el nuevo precepto que acoge la Sala de instancia.

En efecto, la recurrente fue condenada por haberse puesto de acuerdo con uno de los acusados para que usara en su establecimiento de joyería "Macum Joiers" una tarjeta cuya banda magnética había sido falsificada, siendo consciente de ello la vendedora acusada. La operación se ejecutó en cuatro ocasiones (folio 39 de la sentencia), y en tres de ellas no fue aceptada la tarjeta, pero sí en una cuarta, en la que se materializó una venta por la suma de 1.375 euros.

Así pues, igual que en su momento se expuso con respecto al coacusado Horacio Borja , se está ante un concurso de delitos de falsedad y estafa, pero con una diferencia relevante en este caso. Y es la de que así como en la conducta de aquel no resultó ninguna acción defraudatoria consumada, aquí sí se consumó una de las ventas. Ello significa que se está ante un delito continuado de estafa consumada, integrado por una defraudación culminada y otras tres intentadas ( arts. 248.2 , 249 y 74 del C. Penal ), y un delito de falsedad en documento mercantil consumado y continuado, pues también concurre en este caso una falsedad consumada con respecto al tique de la compra de una de las ventas (folio 331 de la causa) y tres falsedades intentadas ( arts. 392 , 390.1.1 º y 3 º, y 74 del C. Penal ).

Por consiguiente, al tratarse de un concurso medial de delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa ( arts. 77 y 74 del C. Penal ), y siendo la pena más grave a imponer la correspondiente a la falsedad por conllevar una pena de multa, la pena privativa de libertad alcanzaría un mínimo de dos años, cuatro meses y un día de prisión y un máximo de tres años de prisión, habida cuenta que ha de imponerse la pena en la mitad superior de la mitad superior.

Ha de convenirse, pues, que esa pena tiene un mínimo superior que la correspondiente al art. 399 bis.3 del C. Penal (de dos años a cinco años de prisión). Por lo cual, al no haber impuesto la Audiencia a la acusada la pena en su cuantía mínima, debe concluirse que no resultaría favorecida con la aplicación de las normas vigentes en el momento en que ejecutó la acción delictiva, máxime si se pondera que el nuevo precepto no lleva consigo a mayores una pena de multa.

De todas formas, aunque fuera condenada solo por el delito de estafa como postula en su recurso, al tratarse de un delito continuado le sería también imponible la pena de dos años y seis meses de prisión aplicada en la condena.

Por lo tanto, se desestima este primer motivo del recurso.

UNDÉCIMO

También al amparo del art. 849.1º de la LECr ., vuelve a insistir en el motivo segundo en la infracción de los arts. 248 y 249 del C. Penal , por no habérsele aplicado el tipo penal de la estafa en lugar del nuevo delito de uso de tarjetas de crédito o débito en perjuicio de tercero, pretendiendo con ello una reducción de la pena impuesta en la instancia.

Pues bien, al haber sido ya tratada en profundidad en el fundamento precedente la aplicación de las normas del C. Penal vigentes en las fechas de la comisión de los hechos, y una vez que se excluyó que la subsunción con arreglo a la legislación precedente resultara más favorable a la acusada, nos remitimos a lo allí razonado con el fin de no repetir la argumentación.

Se rechaza, en consecuencia, este segundo motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Alonso David

DUODÉCIMO

Por razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición, comenzaremos el examen del recurso por el motivo quinto , que se refiere al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º, inciso primero , de la LECr . , a través del cual la parte recurrente atribuye al Tribunal de instancia no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

El argumento no puede asumirse, pues, en contra de lo que alega el recurrente, se puede leer en la premisa fáctica de la sentencia que los acusados Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe manipularon numerosas tarjetas de crédito que figuran debidamente especificadas en el "factum", en el que también se reseñan de forma minuciosa las compras realizadas con ellas. Entre estas figuran las ocho efectuadas en el establecimiento de ropa Mark's Moda, que regentaba el impugnante, detallándose en la sentencia recurrida el número de la tarjeta manipulada que se utilizó en cada caso, la fecha de la operación, la hora, el comercio vendedor, el precio de la mercancía y la entidad perjudicada o defraudada.

Y se especifica también en el "factum" de la sentencia impugnada que las operaciones llevadas a cabo en Mark's Moda lo fueron en la tienda de ropa que con esta denominación se ubica en la calle Santos Justo y Pastor nº 41 de la ciudad de Valencia, siendo ejecutadas las operaciones de venta con la connivencia del acusado Alonso David , que regentaba el establecimiento y conocía la manipulación de las tarjetas. El total de dinero defraudado con las ventas aceptadas asciende a 3.017,40 euros, de los que 945 han sido soportados por la entidad "4B" y 2072,40 euros por la entidad Servired.

Estos son los hechos que se le atribuyen al recurrente en la premisa fáctica de la resolución recurrida, que, como puede fácilmente comprobarse, sí constan debidamente detallados y descritos. Cosa distinta es que el acusado esté o no conforme con ellos o que discuta su autoría, especialmente en cuanto al elemento subjetivo de su conducta, pero ello tiene poco que ver con el quebrantamiento de forma, ya que se trata de una cuestión relativa a la prueba de cargo, extremo a dilucidar en el examen del motivo relativo a la presunción de inocencia.

Por consiguiente, el quebrantamiento de forma esgrimido por la defensa no puede acogerse.

DECIMOTERCERO

En el motivo segundo denuncia la defensa del acusado, con cita de los arts. 852 de la LECr ., 5.4 de la LOPJ , y 9.3 , 120.3 , y 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva .

El recurrente alega la falta de motivación suficiente de la sentencia, tanto en lo que se refiere a la prueba de cargo como al análisis de la prueba de descargo que esgrimió la defensa en el curso del juicio. Especialmente se queja del poco aprecio que ha hecho el Tribunal del material probatorio y de los argumentos de descargo que alegó la parte acusada, argumentos que ahora reitera en el recurso de casación con el fin de debilitar la acreditación de la hipótesis fáctica de las acusaciones, que finalmente fue acogida por el Tribunal de instancia.

La Audiencia razona probatoriamente la intervención de Alonso David en las ocho operaciones de venta que se le atribuyen, cuatro de ellas frustradas, y su connivencia con los acusados que falsificaron las tarjetas y compraron con ellas mercancía en la tienda de ropa del recurrente (Mark's Moda), afirmando que, si bien este negó conocer la falsedad de las tarjetas utilizadas en las compras denunciadas y refirió que se trataba de ventas normales en su negocio, la prueba practicada obliga a concluir lo contrario.

Y para corroborarlo se argumenta que se han aportado por el propio vendedor las boletas correspondientes a dos operaciones de compra hechas con la tarjeta nº NUM035 el mismo día 4 de octubre de 2010 con cuatro minutos de diferencia (folios 912 y 913 de la causa). El examen de las boletas muestra que en una de las operaciones el titular de la tarjeta que aparece es Bernabe Geronimo (folio 912) y en la otra Mariano Bernabe (folio 913).

Rechaza la Audiencia la alegación del acusado de que él solo se fijaba en el nombre del titular para que coincidiera con el del soporte de la tarjeta, pues no dio realmente explicación alguna sobre las causas por las que con cuatro minutos de diferencia pudo utilizarse una tarjeta con la misma numeración y dos titulares distintos en su banda magnética.

También incide la sentencia recurrida en que, a la vista de la prueba documental aportada por la defensa (folios 1514 y 1515), se observa además que se trata de las dos únicas ventas realizadas mediante tarjeta el día 4 de octubre de 2010, utilizándose para ello dos terminales distintas. La del BBVA para la operación de 690 euros y la del Banco de Santander para la de 945 euros.

Además, refiere la Audiencia que el examen de las boletas aportadas correspondientes a los tres meses analizados muestra que la venta más elevada que se hizo mediante una tarjeta no fraudulenta lo fue por importe de 479,60 euros, el 15 de octubre de 2010 (folio 1524).

Al mismo tiempo, la Sala de instancia destaca que de la totalidad de boletas correspondientes a ese período (un total de 102, excluidas las fraudulentas, según consta a los folios 1495-1522), solo diez exceden de 200 euros, por los importes de 228,05, 283,90, 479,60, 263,70, 312,80, 309,90, 499,70 euros, 264,20, 214,70 y 335,70 euros.

Se trata, pues, de operaciones por importes sensiblemente inferiores a los tildados de fraudulentos, señalando la sentencia que la desproporción es tan grande entre las cifras de las compras no fraudulentas y las fraudulentas que la pretendida inocencia del acusado queda desvirtuada. Pues ni la cuantía de las compras fraudulentas es habitual en el volumen de su negocio ni las circunstancias de la realización de las compras resulta casual.

Estos datos objetivos no hacen sino corroborar, tal como argumenta el Tribunal sentenciador, las manifestaciones del coimputado Bernabe Geronimo , acreditándose así la connivencia fraudulenta del recurrente en el uso de las tarjetas falsificadas realizado por dos de los coacusados.

Pues bien, frente a estos sólidos y consistentes datos objetivos incriminatorios y a las manifestaciones inculpatorias del coacusado Bernabe Geronimo , la parte recurrente dedica un número importante de páginas de su escrito de recurso a enfatizar los datos que le favorecen y a plasmar unos argumentos que carecen de la enjundia necesaria para desvirtuar la fuerza incriminatoria de la prueba de cargo de las acusaciones.

Y así, la defensa dedica una buena parte de sus alegaciones a cuestionar la credibilidad y la fiabilidad de las declaraciones incriminatorias del coimputado Bernabe Geronimo , aduciendo al respecto que declara tendenciosamente en contra de los acusados españoles y que, por el contrario, favorece en sus manifestaciones a los de nacionalidad rumana. Añade que incurre en algunas contradicciones, sobre todo cuando afirma que el recurrente le pagaba con dinero, cosa que desdice en otros casos señalando que le pagaba con ropa. Sin que, además, hubiera podido ubicar en el curso de las declaraciones las tiendas del acusado.

Sin embargo, conviene advertir que las declaraciones del coimputado integran una prueba de carácter personal, y la valoración de este tipo de pruebas solo es corregida en casación cuando las argumentaciones que hace sobre ellas el Tribunal de instancia resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9- 10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 1104/2010, de 29-11 , entre otras). Y lo cierto es que en este caso no solo no se aprecian defectos de esa índole en el razonamiento de la sentencia, sino que la Audiencia especifica los datos objetivos de carácter documental que refrendan lo manifestado por el coimputado.

Desde otra perspectiva, alega la defensa que el recurrente se ajustó en su proceder a la práctica diaria que se sigue en las operaciones con tarjetas de la misma naturaleza que las que ahora se tildan de fraudulentas. Pues los coacusados utilizaron unas tarjetas aparentemente correctas y no suele ser habitual sino insólito que se compulsen las boletas o tiques que expide la máquina con el nombre y el número de la tarjeta, ya que en las operaciones como las enjuiciadas el comerciante se limita a compulsar las señas de la tarjeta con las del documento de identidad del comprador.

Sin embargo, lo cierto es que los datos objetivos que concurren en el presente caso denotan que se trataba de operaciones extravagantes o anómalas dentro del ámbito comercial en que actuaba el acusado. Especialmente si se atiende a las dos compras efectuadas el día 4 de octubre de 2010, con una unidad temporal de acción claramente llamativa (distanciadas solo en cuatro minutos), y por un importe de 690 y 945 euros, cifras que superaban notablemente las habituales correspondientes a las compras efectuadas con tarjeta en el establecimiento, pues en tres meses la venta más alta había alcanzado solo un importe de 479 euros. Y de 102 ventas efectuadas con tarjeta solo 10 excedieron de 200 euros. A lo cual ha de sumarse, según ya se anticipó, que esas dos operaciones fueron las únicas efectuadas ese día con tarjeta de crédito, utilizándose por el establecimiento dos terminales distintas y dos tarjetas con la misma numeración y distintos titulares.

También debe subrayarse que de las ocho operaciones imputadas a los acusados, seis superan con mucha holgura los 479 euros, y otras dos se aproximan a los 400.

Por último, conviene incidir en la particularidad de que los dos compradores eran dos varones rumanos, lo cual tiene también cierta significación a la hora de refrendar el dolo del recurrente, pues es conocido que en las falsificaciones de tarjetas de crédito suelen estar implicados ciudadanos de países del este de Europa, que intervienen en esa clase de redes delictivas.

En consecuencia, debe concluirse que, además de contar el Tribunal de instancia con una prueba directa de carácter personal, también dispuso de datos indiciarios que le permitieron formular inferencias que se ajustan correctamente a las máximas de la experiencia y a las reglas de lo razonable, con unos índices de probabilidad en cuanto a las conclusiones fácticas obtenidas que cumplimentan el baremo necesario para establecer que rebasaron en este caso el perímetro propio de la duda razonable, alcanzando el grado de certeza probatoria exigible en el ámbito del proceso penal para constatar un supuesto fáctico.

Por lo cual, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

DECIMOCUARTO

En el motivo segundo , con apoyo procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , vuelve a incidir la defensa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Como la cuestión ya ha sido sobradamente examinada en el fundamento precedente, reiterando en este motivo el recurrente los argumentos nucleares vertidos en el anterior, solo cabe remitirse a lo ya razonado en su momento para acabar concluyendo que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.

Visto lo anterior, el motivo no puede atenderse.

DECIMOQUINTO

En el motivo tercero acude la parte al cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . para denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

A la hora de citar los documentos que exige la norma procesal, refiere una copiosa documentación de toda índole. Desde declaraciones personales documentadas hasta los escritos de calificación y la propia acta de la vista del juicio oral, sin argumentar específicamente qué parte de los documentos que cita demuestran de forma inequívoca los errores de la sentencia recurrida.

Pues bien, al margen de que la casi totalidad de los documentos que cita la parte recurrente no se ajustan al concepto de documento que impone el art. 849.2º de la LECr ., lo cierto es que ni acreditan por sí mismos la falta de certeza de los hechos declarados probados ni puede admitirse que no se hallen contradichos por otros medios de prueba que figuran en la causa, a los que nos hemos referido en el fundamento decimotercero.

Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.

DECIMOSEXTO

Por último, en el motivo cuarto cuestiona la defensa, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de los arts. 399 bis.1 y 66.1.6ª del C. Penal .

En cuanto al delito de uso de tarjeta de crédito falsa , la defensa solo fundamenta su inaplicación partiendo de la premisa de la modificación de los hechos probados, de forma que vuelve a exponer argumentos relativos a la falta de prueba de cargo para constatar la narración fáctica que describe la Audiencia.

Contradice así el recurrente los criterios jurisprudenciales que viene aplicando esta Sala, que tiene establecido de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Al apartarse por tanto en este motivo el escrito de recurso de la correcta aplicación del art. 849.1º de la LECr ., modificando los hechos declarados probados, es claro que la propuesta de la defensa resulta inviable.

De otra parte, y en lo que concierne a la aplicación del art. 66.1.6ª del C. Penal , el recurrente discrepa de la individualización judicial de la pena por no haberse impuesto en su límite mínimo de dos años de prisión, argumentando que el perjuicio ocasionado por las operaciones fraudulentas no alcanza los tres mil euros.

En el fundamento octavo de la sentencia impugnada se razona que no se impone la pena mínima debido a la suma defraudada y también a la que se intentó defraudar. Se fundamenta por tanto el Tribunal en el criterio de la gravedad del hecho.

En el caso del recurrente es cierto que la suma finalmente defraudada no es muy elevada, ya que se cuantifica en 3.017 euros. Sin embargo, ha de ponderarse que fueron ocho las operaciones fraudulentas ejecutadas por el acusado, aunque solo logró consumar cuatro de ellas. No puede estimarse, pues, que la imposición de una pena dentro de la mitad inferior y próxima al mínimo legal de dos años de prisión (se le impusieron dos años y seis meses de prisión) deba catalogarse de inadecuada o desproporcionada.

A este respecto, esta Sala tiene reiteradamente establecido que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4 ). Y tales supuestos es claro que no se dan en el presente caso.

Siendo así, se rechaza el último motivo, conllevando la desestimación también la de la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Flora Yolanda

DECIMOSÉPTIMO

1. En el motivo primero , con base procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , al considerar la defensa que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría que se le atribuye a la acusada en la sentencia de instancia.

La argumentación del recurso se centra en cuestionar fundamentalmente que la recurrente actuara en connivencia con los falsificadores para permitirles utilizar en su establecimiento comercial de perfumería las tarjetas espurias. Y también discrepa especialmente del número de operaciones de venta fraudulenta que se reseñan en la sentencia de instancia, afirmando que la documentación aportada solo constata la existencia de ocho y no de 17, que es la cifra acogida por la Audiencia.

  1. El Tribunal de instancia describió y razonó en el fundamento quinto de la sentencia (folios 37 a 39) la prueba de cargo concurrente contra Flora Yolanda .

En la sentencia se afirma (folio 38) que las vigilancias policiales permitieron observar cómo Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe accedieron a la perfumería de la acusada sobre las 13'50 horas del 16 de noviembre de 2010, comprobándose por la información suministrada por Servired que en ese momento realizaron dos compras fraudulentas, que fueron aceptadas por la entidad de pago por un importe total de 860,80 euros. Las compras figuran registradas a las 13:53:55 y a las 13:56:32 horas.

Ante ese dato objetivo, señala la Audiencia que "miente un comerciante que diga no conocer a quien entra en su establecimiento y en seis minutos realiza compras por un valor superior a la facturación media de todo un día en ese comercio", sin que la acusada llegara a explicar cómo en seis minutos se puede seleccionar en una perfumería género cuyo precio de venta al público asciende a 860,80 euros. Argumento que refuerza con el dato de que la venta diaria en el local no rebasaba de media los 700 euros, a tenor de los documentos que obran en la causa con los que opera la Sala.

La Audiencia llama la atención sobre el hecho de que otros tres acusados, los titulares de Perfumerías Villanueva, declararon en el juicio oral que una de las razones principales por las que conocían el carácter fraudulento de las compras que realizaba Bernabe Geronimo en sus establecimientos era la rapidez con que las hacía y la nula selección de los productos, argumento que también resulta aplicable a la titular de las Perfumería Esperanza.

También se apoya el Tribunal sentenciador en el listado de compras, en el que consta que los falsificadores de las tarjetas realizaron tres operaciones en la Perfumería Esperanza por un importe total de 1.335,80 euros el mismo día 16 de noviembre de 2010, y de 1.005 euros el 4 de octubre del mismo año en dos operaciones distanciadas solo en dos minutos de tiempo. Tales circunstancias convierten en inexplicables y en mendaces las declaraciones de la acusada y de su hija cuando dijeron que no conocían como clientes a ambos acusados. Ese desconocimiento resulta contradicho -prosigue argumentando la Sala de instancia- por el hecho objetivo de que ambos acusados les habían comprado mercancía en el curso de un mes y medio por importe de 5.562,58 euros, es decir, la tercera parte de su facturación bruta mensual.

También se señala en la sentencia recurrida como prueba de cargo el dato de que el nombre del titular de la tarjeta nº NUM042 , que fue utilizada por los acusados en Perfumerías Esperanza, era el de Evaristo Felipe , según constaba en las boletas, persona ajena a los acusados y de quien no consta que dispusieran de documentación (folios 908-909).

De otra parte, se aprecia en el listado del folio 37 de la sentencia que hubo algunas operaciones fallidas que se intentaron realizar en un cortísimo espacio de tiempo, indicio que contribuye a reforzar evidencia del dolo de la acusada y de su actuación connivente con los falsificadores. Compruébense al efecto las dos operaciones del 28 de septiembre y las dos del 28 de octubre de 2010.

La prueba documental relativa al número de operaciones efectuadas en la Perfumería Esperanza, la intervención en ellas de los acusados que falsificaban las tarjetas ( Bernabe Geronimo y Mariano Bernabe ) y la fuerza incriminatoria de algunas de ellas, como las materializadas el 16 de noviembre de 2010, constituyen elementos probatorios de convicción que avalan las manifestaciones que hizo el coimputado Bernabe Geronimo afirmando que compraba en la perfumería de la acusada con tarjetas falsificadas, conducta que realizaba con la connivencia y avenencia de la propia recurrente. Por lo cual, la Audiencia consideró probada la intervención de esta en el delito de uso de tarjetas de crédito falsas.

Para desvirtuar este consistente acervo probatorio de cargo formula la defensa una serie de alegaciones que centra de forma primordial en el cuestionamiento del número de ventas realizadas en el local por los dos acusados falsificadores de las tarjetas.

Aduce la recurrente que la información que emitió en su día la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) desmiente que fueran 17 las operaciones fraudulentas realizadas en el establecimiento Perfumería Esperanza, ya que en la respuesta de la CECA a un oficio remitido por el Juzgado se dice que las operaciones fraudulentas eran un total de ocho (folios 838 a 866 de la causa, especialmente 851 a 853). Y en la misma dirección cita la certificación de IberCaja que obra al folio 910 de la causa.

La lectura de los folios 851 a 853 de la causa muestra que en ellos se recogen algunas ventas calificadas de fraudulentas, otras de denegadas y unas terceras de aceptadas. Las fraudulentas son siete, las denegadas suman 22 y las aceptadas solo dos. Pues bien, el hecho de que la CECA solo califique de fraudulentas siete de un total de 31 operaciones que reseña no quiere decir que las denegadas no lo fueran. Significa realmente que las denegadas no le generaron perjuicio y que las fraudulentas no fueron denegadas y sí generaron perjuicio para las entidades bancarias correspondientes.

Así, por ejemplo, las dos operaciones efectuadas el 9 de septiembre de 2010, por un importe de 550 euros cada una, figuran como denegadas, pero han sido realizadas con la misma tarjeta, que termina en los números NUM072 , y se intentaron materializar las dos en un tiempo solo de tres minutos. Si se repara, pues, en que la tarjeta utilizada es de las que fueron calificadas como falsas por los peritos y si se atiende a la forma en que se intentaron las compras, es claro que se está ante operaciones fraudulentas y no meramente denegadas.

En el mismo sentido, también puede cuestionarse la calificación de aceptadas sin hacer referencia a fraude alguno que se hace en el informe de la CECA con respecto a otras operaciones. Así, las dos realizadas el 4 de octubre de 2010, con la misma tarjeta acabada en los números NUM035 , aparecen en la información de la CECA solo con la rotulación de "aceptadas", sin hacer referencia a su carácter de fraudulentas. Sin embargo, los informes periciales acreditan que esa tarjeta estaba falsificada, afirmación que queda refrendada por la forma de practicarse las dos compras: en menos de dos minutos y por una cuantía de 450 y 555 euros; muy elevadas como puede comprenderse para tratarse de compras de productos de perfumería.

Así las cosas, no se puede acoger la tesis exculpatoria de la defensa basada en la información de la CECA, a tenor de las pruebas periciales, documentales y personales con que contó el Tribunal de instancia para inferir que las operaciones de venta que efectuó la acusada eran fraudulentas y esta lo sabía, vista la forma de materializarlas y el importe de la mercancía que vendía a los coacusados.

Por último, y en lo que atañe al cuestionamiento de las declaraciones incriminatorias del coimputado Bernabe Geronimo , nos remitimos a lo que se expuso en los fundamentos precedentes relativos al recurso del acusado Alonso David , en los que no se aceptaron las impugnaciones sobre la falta de fiabilidad y credibilidad del referido coimputado.

En virtud de lo que antecede, se desestima este primer motivo del recurso.

DECIMOCTAVO

En el segundo motivo invoca, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 399 bis.3 del C. Penal , ya que estima que no procede su aplicación en este caso por no darse los supuestos fácticos del mismo.

El examen del motivo evidencia que la defensa vuelve a exponer argumentos relativos a la falta de prueba de cargo acreditativa de la versión fáctica que asume la Audiencia, incidiendo de nuevo que no está probada la connivencia de la acusada. Contradice así la recurrente los criterios jurisprudenciales que viene aplicando esta Sala para utilizar el cauce procesal de la infracción de Ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., que impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.

En consecuencia, no ha lugar al motivo.

DECIMONOVENO

Se examina ahora el motivo cuarto con prioridad al tercero, por cuestionar en él la recurrente un tema relativo a la prueba: la existencia de error en su apreciación derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Tribunal sentenciador ( art. 849.2º LECr .).

Argumenta al respecto la defensa con el documento que obra en el folio 910 de la causa: una certificación de IberCaja en la que responde al Juzgado de Instrucción sobre el posible cargo de un total de 13 operaciones de venta en la cuenta del establecimiento de la acusada, y también sobre si esas operaciones han sido realizadas a través de la terminal de venta (datáfono) del comercio de perfumería de la acusada.

Ante la respuesta negativa de la entidad bancaria, la parte recurrente alega en este motivo del recurso que las operaciones fraudulentas atribuidas a la acusada no pueden ser las que se especifican en el "factum" de la sentencia recurrida, sino un número bastante inferior, visto el contenido de la certificación que cita la defensa.

Pues bien, de las 13 operaciones que se especifican en la certificación de IberCaja solo las dos últimas, de fecha 23 de noviembre de 2010, figuran plasmadas en la premisa fáctica de la resolución recurrida y atribuidas por tanto a la acusada. Además, se trata de dos ventas que no se consumaron y por las respectivas sumas de 187 y 150 euros.

Con respecto a ellas cabe decir, en primer lugar, que el hecho de que las operaciones no hubieran sido pasadas por el datáfono que se reseña en la certificación bancaria no quiere decir que no se hubieran pasado por otro. En segundo lugar, que la circunstancia de que no figuraran cargadas en cuenta resulta coherente con el hecho de que fueran operaciones no aceptadas y por tanto no consumadas. Y tercero, que la Audiencia toma en consideración el listado de movimientos Euro 6.000 y las manifestaciones del coimputado Bernabe Geronimo . Por lo tanto, se trata de un documento que se contradice con otros medios de prueba.

Desde otra perspectiva, se hace preciso advertir que aun en el supuesto de que se excluyeran ambas operaciones de la lista de 17 que se recogen en la sentencia recurrida, el resultado sería el mismo, dado que se trata de dos intentos de venta de escasa cuantía, que además no llegaron a consumarse y que no desvirtúan las otras quince operaciones. Sin olvidar tampoco que su exclusión ni siquiera afecta al capítulo de la responsabilidad civil.

En consecuencia con lo argumentado, el motivo tampoco resulta atendible.

VIGÉSIMO

También con cita del art. 849.1º de la LECr ., invoca en el motivo tercero la infracción del art. 66.1.6ª del C. Penal , al discrepar sustancialmente de la individualización judicial de la pena que se hizo en la instancia. La recurrente entiende que debió imponerse en su cuantía mínima de dos años de prisión, y no en la de dos años y seis meses.

Las circunstancias del caso concreto que se dan en la acusada son prácticamente las mismas que las explicitadas con respecto al coacusado Alonso David en el fundamento decimosexto de esta sentencia.

En efecto, también en este caso se argumenta en la sentencia recurrida que no se le impone a la acusada la pena mínima debido a la suma defraudada y también a la que se intentó defraudar. Se fundamenta por tanto el Tribunal en el criterio de la gravedad del hecho.

En el caso de esta recurrente la suma defraudada es incluso superior a la cuantía de 3.017 euros defraudada por Alonso David . Y también son más las operaciones fraudulentas realizadas por Flora Yolanda que por aquel. Atendiendo a todo ello, es claro que tampoco en este caso puede decirse que la imposición de una pena dentro de la mitad inferior y próxima al mínimo legal de dos años de prisión (se le impusieron dos años y seis meses de prisión) pueda estimarse inadecuada o desproporcionada. Y desde luego no se han acreditado unas circunstancias personales singulares de la acusada que puedan llevarnos a establecer una pena para la recurrente inferior a la impuesta para el referido coacusado.

Igualmente, debe recordarse ahora que esta Sala tiene reiteradamente establecido que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines punitivos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4 ). Y tampoco, obviamente, se aprecia en el caso de Flora Yolanda que la sentencia cuestionada haya incurrido en tales infracciones con respecto a la pena impuesta.

Debe, pues, rechazarse este último motivo, al mismo tiempo que la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Horacio Borja , que tendrá efectos extensivos para el acusado Primitivo Valeriano , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 22 de febrero de 2012 , que condenó a los acusados como autores de un delito de uso de tarjetas de crédito falsificadas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación de Bernabe Geronimo , Mariano Bernabe , Paula Olga , Alonso David y Flora Yolanda , con imposición de las costas correspondientes a los respectivos recurrentes.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 73/11, del Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia, seguida por delitos de falsificación y de uso de tarjetas de crédito o débito contra Alonso David , con D.N.I. NUM060 , hijo de Ángel y Rocío, nacido en Valencia el NUM061 de 1977; Bernabe Geronimo , con NIE NUM062 , hijo de Emil y Viorica, nacido en Probeta Turnu Severin (Rumanía) el NUM063 de 1977: Paula Olga , con D.N.I. NUM064 , hija de Miguel y Emilia, nacida en Valencia el NUM065 de 1971: Flora Yolanda , con D.N.I. NUM066 , hija de Julián y Esperanza, nacida en Requena (Valencia), el NUM067 de 1949; Horacio Borja , con NIE NUM068 , hijo de Patru y María, nacido en Briznita Ocol (Rumanía), elk día NUM071 de 1968; Mariano Bernabe , con NIE NUM069 , hijo de Constantin y Ángela, nacido en Probeta Turnu Severin (Rumanía) el día NUM070 de 1990 y otros, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, dictó en el Rollo de Sala 91/11 sentencia en fecha 22 de febrero de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo argumentado en el fundamento noveno de la sentencia de casación, procede dejar sin efecto las condenas dictadas en la instancia contra los acusados Horacio Borja y Primitivo Valeriano por el delito del art. 399 bis.3 del C. Penal actualmente en vigor, y condenarlos, en cambio, por los delitos de tentativa de falsedad en documento mercantil ( arts. 392 y 390.1.1 º y 3º del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62), en concurso medial con un delito de tentativa de estafa ( arts. 248.2 y 249, en relación con los arts. 16.2 , 62 y 77 del C. Penal ), a las penas señaladas en el referido fundamento de derecho.

FALLO

Se modifica la condena impuesta en la sentencia recurrida a los acusados Horacio Borja y Primitivo Valeriano , y les condenamos como autores de un delito de tentativa de falsedad en documento mercantil , en concurso medial con un delito de tentativa de estafa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas para cada uno de ellos: cinco meses de prisión , con una pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de cinco meses , con una cuota diaria de diez euros , y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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