STS, 29 de Abril de 2013

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 26 de enero de 2012, acordó desestimar el recurso de alzada nº 317/11 contra los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 31 de mayo y de 28 de junio de 2011, que desestimaron la solicitud de reconocimiento, acreditación y abono de atrasos por trienios en el desempeño de funciones jurisdiccionales.

Por escrito presentado el 27 de febrero de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Pablo Ignacio Hornedo Muguiro, en representación de don Nicanor , doña Tatiana , doña Carina , don Carlos Alberto y doña Leocadia , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la referida resolución, que la Sección 702 de esta Sala tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2012, requiriendo al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción .

Por auto de 11 de junio de 2012, y oídas las partes sobre la acumulación interesada por el procurador Sr. Hornedo Muguiro, en representación de doña Adelaida y doña Estefanía , existiendo entre el presente recurso y el que lleva el número 2/287/2012 la conexión directa a la que se refiere el artículo 34.2 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala acordó su acumulación y tramitación conjunta, dándose traslado del expediente administrativo a la representación procesal de los recurrentes para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Pablo Ignacio Hornedo Muguiro, en representación de los recurrentes, formalizó la demanda por escrito registrado el 6 de julio de 2012 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que estimando el recurso, declare los actos contrarios al ordenamiento jurídico y nulos de pleno derecho por lesionar el derecho fundamental de mis mandantes a la igualdad y no discriminación en las condiciones de trabajo reconocidas en la Directiva 1999/70/CE habiendo de pasar el organismo por tal declaración y restableciendo los derechos fundamentales conculcados, reconozca a los recurrentes el derecho a la antigüedad acreditada como Magistrados suplentes y Jueces Sustitutos por cada tres años según nombramientos para cada uno de ellos certificados, por el CGPJ, o en su lugar, antigüedad por el tiempo efectivamente trabajado incluyendo en uno u otro caso, el tiempo que se vaya acumulando durante la tramitación de este recurso hasta la ejecución de Sentencia, que será determinado en dicho trámite, con los efectos administrativos y económicos que correspondan, en concreto percepción de TRIENIOS , para su acreditación en nómina, con el abono de atrasos desde el 10 de julio de 2001 según retroacción otorgada por la Directiva 1999/70/CE, en cuantía conforme a las previsiones retributivas del artículo 4.2 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo reguladora del régimen retributivo de las carreras Judicial y Fiscal, más los intereses legales desde que hubieron de ser percibidos los trienios cada tres años de servicios devengados por anualidades vencidas o desde que han sido interesados en las fechas de las solicitudes instadas, sin perjuicio de los moratorios que correspondan ex artículo 106 LJCA , condenando al Consejo General del Poder Judicial a la regulación y pago en los anteriores términos a través del órgano competente del Ministerio de Justicia u procedimiento administrativo a su cargo, con cuanto más corresponda en derecho, incluso la condena en costas al organismo".

Por Primer Otrosí Digo, manifestó que no considera necesario el recibimiento a prueba, sin perjuicio, dijo, de que se admita la documental aportada con la demanda y el expediente administrativo y reservándose la posibilidad de aportar más documental, solicitar la celebración de vista pública o trámite de conclusiones "en función del contenido del escrito de contestación que presente la parte recurrida".

Por Segundo Otrosí, interesó que este Tribunal plantee cuestión prejudicial, de conformidad al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , "para el supuesto de que le sea necesaria la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para poder emitir el fallo sobre la aplicabilidad de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto las cláusulas 2, 3 y 4 del Anexo Acuerdo marco celebrado el 18 de marzo de 1999, al colectivo de Jueces Sustitutos del Estado Español, al que pertenecen mis mandantes, por cuanto, la resolución que dicte esa Sala, no es susceptible de ulterior recurso judicial en Derecho interno".

Y, por Tercero, señaló que ha de ser anulado por este Tribunal Supremo el artículo 5.4 a) del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras Judicial y Fiscal, por ser contrario a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de la Unión Europea, al excluir la antigüedad de las retribuciones básicas, e ilegal de conformidad con el artículo 27.3 de la Ley de la Jurisdicción .

Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2012, se acordó la ampliación del recurso a las resoluciones expresas del Consejo General del Poder Judicial de los recursos de alzada nº 334/11 y 2/12, interpuestos por doña Adelaida y doña Estefanía , respectivamente.

La Abogada del Estado, contestó a la demanda por escrito registrado el 20 de septiembre de 2012 en el que suplicó a la Sala sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Primer Otrosí Digo, señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Por Segundo, dijo que entiende innecesarias la celebración de vista y de conclusiones escritas. Y, por Tercero, que no se opone a la acumulación solicitada respecto de los recursos interpuestos contra los actos expresos del Consejo General del Poder Judicial, referidos a los recursos de alzada respecto de cuyos actos presuntos se ha interpuesto el presente recurso.

Por su parte, el Fiscal, en virtud de las consideraciones expuestas en su escrito de 4 de octubre del pasado año, solicita, asimismo, la desestimación del recurso, la imposición de costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituida al efecto.

El procurador Sr. Hornedo Muguiro, en representación de don Nicanor y otros, por escrito presentado el 18 de octubre de 2012, señaló la cuantía del recurso como indeterminada y, respecto a la petición de contrario de imposición de las costas a los recurrentes, solicita que queden exentos de tal imposición, siéndoles aplicada la salvedad contemplada en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Denegado el recibimiento a prueba por auto de 22 de octubre de 2012, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 7, el 19 y el 21 de noviembre siguiente, incorporados a los autos.

En cumplimiento del acuerdo adoptado por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala, se remitieron las actuaciones a la Secretaría del Ilmo. Sr. don José Golderos Cebrián y, conclusas, mediante providencia de 1 de abril de 2013 se señaló para la votación y fallo el 24 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Los actores en estos recursos acumulados 226 y 287/2012, seguidos por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, han sido jueces sustitutos en los Juzgados de Sevilla y su provincia en distintos períodos comprendidos entre los años judiciales 1986/1987 y 2011/2012. Invocando la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, solicitaron del Consejo General del Poder Judicial las cantidades adeudadas en concepto de trienios desde el 10 de julio de 2001 fecha en que hubo de ser transpuesta esa Directiva, más los intereses legales. Adujeron, además, la infracción del principio de igualdad.

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial denegó sus solicitudes por acuerdos de 31 de mayo, 28 de junio, 26 de julio y 30 de noviembre de 2011, confirmados por el Pleno en acuerdos de 26 de enero y en los dos de 22 de marzo de 2012.

Las razones dadas por el Consejo General del Poder Judicial para rechazar las pretensiones de los recurrentes fueron, en esencia, las siguientes: (1º) el artículo 5.4 a) del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , excluye expresamente las remuneraciones por antigüedad a los magistrados suplentes y jueces sustitutos; (2º) el Estatuto Básico del Empleado Público no es aplicable, incluido su artículo 25.2; (3º) es precisa una norma específica que suprima la mencionada exclusión; (4º) no se infringe el principio de igualdad porque no hay un supuesto comparable y porque nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2010 (recurso 506/2008 ) confirmó la legalidad de la denegación por el Consejo General del Poder Judicial del reconocimiento y abono de trienios a los jueces sustitutos, entre otras razones, por las diferencias existentes entre su posición y la de los secretarios sustitutos y funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia hasta la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, también excluidos de la percepción de ese concepto retributivo.

En su demanda los recurrentes subrayan que solamente piden que se les aplique la Directiva 1999/70/CE en términos de igualdad y no discriminación. Directiva directamente aplicable cuyo plazo de trasposición había transcurrido ampliamente cuando formularon sus solicitudes al Consejo General del Poder Judicial. Insisten también en la identidad del cometido que realizan con el desempeñado por los jueces y magistrados de carrera, sostienen que se han infringido los derechos que les reconocen los artículos 23. 2 , 14 y 24 de la Constitución y nos piden que declaremos nulo el artículo 5.4 a) del Real Decreto 431/2004 y que les reconozcamos su derecho percibir las cantidades reclamadas más sus intereses legales. Para el caso de que no consideremos directamente aplicable la Directiva 1999/70/CE, solicitan, como se ha dicho, que planteemos cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Abogada del Estado pide la desestimación de los recursos. Invoca para ello nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2010 (recurso 506/2008 ) que apreció claras diferencias entre los jueces sustitutos y los secretarios sustitutos y funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia. Entiende la contestación a la demanda que son aplicables aquí todas las consideraciones que se hicieron entonces, las cuales excluyen la infracción del artículo 14 de la Constitución y determinan la imposibilidad de que se declare nulo un Real Decreto que es conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, entiende que la demanda no explica de qué manera se ha vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución y afirma que la actuación del Consejo General del Poder Judicial objeto de este proceso esta suficientemente motivada.

Por lo demás, mantiene que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial pues no existen dudas sobre la inaplicabilidad de la Directiva a los jueces sustitutos.

Finalmente, para la hipótesis remota, dice, de que el recurso fuera estimado, afirma que debe dejarse que el órgano competente del Consejo General del Poder Judicial valore la prueba que aporten al efecto los recurrentes sobre el tiempo efectivamente trabajado pues no pudo hacerlo en la fase administrativa. Además, indica que el plazo prescriptivo es el de cuatro años previsto en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria .

El Ministerio Fiscal también propugna la desestimación de los recursos. Explica su posición recordando que, al haberse interpuesto por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, solamente cabe examinar aquí si la denegación por el Consejo General del Poder Judicial de sus pretensiones es contraria al principio de igualdad. Y concluye que no lo es por falta de un término de comparación válido.

Señala al respecto que la demanda afirma la infracción del principio de igualdad porque la normativa legal interna española impide el reconocimiento de la antigüedad a efectos de la percepción de trienios por los jueces sustitutos y magistrados suplentes y su plena equiparación retributiva con los miembros de la Carrera Judicial. Situado en esta perspectiva el problema, el Ministerio Fiscal advierte que dos obstáculos impiden acoger la pretensión de los recurrentes. El primero consiste en que hay importantes diferencias en el régimen de prestación de su servicio público en razón de la propia condición de interinaje que no permite la plena equiparación. La principal es el carácter discontinuo con el que ejercen la jurisdicción los sustitutos y suplentes. Además, las causas de cese no son las mismas, ya que hay algunas específicas para estos últimos. En consecuencia, no cabe comparar válidamente las respectivas posiciones de los jueces y magistrados de carrera y las de los sustitutos y suplentes. El segundo obstáculo estriba en que el legislador ha entendido que no son iguales las dos situaciones. Pues bien, añade a continuación el Ministerio Fiscal que en este contexto la pretensión de los actores de que se les aplique directamente la Directiva 1999/70/CE suscita una cuestión de mera legalidad: la anulación de los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial porque, en vez de aplicarla, se ajustaron a la Ley interna.

Y sucede que el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales no es idóneo para plantear cuestiones de mera legalidad. Así, pues, circunscrito el problema a la vulneración del principio de igualdad ante la Ley y no siendo la misma su posición jurídica y la de los miembros de la Carrera Judicial no cabe apreciar tal infracción por lo que se impone la desestimación del recurso.

Nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2012, dictada en la cuestión de ilegalidad 1/2012 (Boletín Oficial del Estado de 12 de diciembre de 2012), lleva a la resolución de este litigio en sentido favorable a las pretensiones de los recurrentes.

En efecto, estima plenamente la cuestión de ilegalidad planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y declara ilegales los artículos 5.4 a ) y 6 a) del Real Decreto 431/2004 por su oposición a lo dispuesto por la Directiva 1999/70/CE en la medida en que, al regular las retribuciones básicas correspondientes a los magistrados suplentes y jueces sustitutos, excluyen el componente de la antigüedad. Al razonar su fallo, esa sentencia recuerda la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2010 y recoge sus considerandos 78 a 81 --sobre la directa aplicabilidad de las previsiones antidiscriminatorias de la cláusula 4.1 de la Directiva, su invocabilidad ante los tribunales nacionales y sobre el deber de estos de salvaguardarla-- así como sus conclusiones 2) y 4) según las cuales el complemento salarial por antigüedad está incluido en el ámbito de la Directiva y deben tener derecho a él los funcionarios interinos. Y desde unos y otras se pronuncia sobre la exclusión del reconocimiento y del abono de los trienios a los jueces sustitutos y magistrados suplentes en los términos que siguen, que resaltamos en los extremos más importantes de su razonamiento jurídico:

"Pues bien, trasladando estos razonamientos a la resolución de esta cuestión de ilegalidad, debemos partir de que el artículo 403, apartado tercero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé como uno de los conceptos integrantes de las retribuciones básicas de los Jueces y Magistrados de carrera la remuneración de su antigüedad en la Carrera Judicial, previsión que ha sido desarrollada por la Ley 15/2003, de 26 de mayo, en su artículo 4, apartado 2. Por el contrario, los artículos 201 y 212 de la Ley Orgánica del Poder Judicial remiten al Reglamento la regulación de las retribuciones de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, siendo que, como vimos, el reglamento a tal fin adoptado y, más en concreto, los artículos 5.4. a ) y 6.a) del Real Decreto 431/2004 , excluyen toda posibilidad de remunerar a Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos por la antigüedad en el desempeño efectivo de tales cargos.

Resulta preciso, si queremos mantener la legalidad de tales previsiones reglamentarias, encontrar la justificación en que amparar esa diferencia de trato, tal y como exige dicha cláusula cuarta . A falta de toda explicación por parte de la Administración, no aprecia esta Sala que concurran razones o motivos en que ampararla. No existe diferencia en la naturaleza de las tareas que el colectivo formado por los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, por un lado, y los Fiscales sustitutos, por el otro, llevan a cabo en los casos en que efectivamente son llamados a realizar sustituciones con las que desempeñan los miembros de la Carrera Judicial o Fiscal a los que sustituyen. En este sentido, de las previsiones contenidas en los artículos 201 , 212 y 298 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que tanto los Magistrados suplentes como los Jueces sustitutos, en los períodos de tiempo en que, ocasionalmente son llamados para el desempeño de sus cargos, ejercen la función pública que tienen encomendada, en este caso la jurisdiccional, sin pertenecer a la Carrera Judicial y en igualdad de derechos y deberes que los Magistrados y Jueces titulares de un Tribunal o Juzgado, ejerciendo la jurisdicción con idéntica amplitud que si la ejercieran éstos . Por su parte, los Fiscales sustitutos desempeñan, tal y como establece el Real Decreto 326/2002, de 5 de abril, las funciones propias del Ministerio Fiscal, conforme a las directrices del Fiscal Jefe respectivo, estando sometidos al mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones que el previsto para los fiscales de carrera y resultándoles de aplicación supletoria el régimen jurídico previsto para Magistrados suplentes y Jueces sustitutos por estar así previsto en la Disposición adicional cuarta de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Descartada la existencia de diferencias atinentes al contenido de la función desarrollada por los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos en relación con la desempeñada por el personal de carrera y no constituyendo la naturaleza temporal y esporádica de su relación de servicio, por sí sola, una razón objetiva , en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, como antes expusimos, no podemos sino concluir afirmando que los artículos 5.4.a ) y 6.a) del Real Decreto 431/2004 se oponen a las previsiones del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo ".

Además, la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (cuestión de ilegalidad 1/2012 ) se preocupa de explicar por qué no es obstáculo a este pronunciamiento el alcanzado por la de 20 de diciembre de 2010 (recurso 506/2008), invocada por los acuerdos del Consejo General del Poder Judicial y por la contestación a la demanda y por la de 12 de abril de 2012 (recurso 331/2011) que reproduce los argumentos de la anterior. Dice así:

"Y a lo anterior no obsta, la invocación de los dos precedentes de esta Sala que hace el Abogado del Estado, por cuanto los razonamientos contenidos en la sentencia de 20 de diciembre de 2010 , transcritos en su integridad en la de 12 de abril de 2012 , no resultan aplicables al presente caso ya que resuelven una controversia distinta a la que se dirimió en el proceso que ha motivado el planteamiento de la presente cuestión de ilegalidad puesto que en la litis que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2010 la parte actora consideró discriminatoria la denegación del reconocimiento de trienios por las funciones desarrolladas como Juez sustituta sobre la base de comparar tal situación, no con la de los Jueces y Magistrados de carrera, sino con la de otros colectivos como eran el de los funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia y, por otro lado, el de la de los Secretarios judiciales sustitutos y los funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia".

Las consecuencias que resultan de nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2012 (cuestión de ilegalidad 1/2012 ) son las siguientes.

En primer lugar, establece que el Real Decreto 431/2004 discrimina retributivamente a los jueces sustitutos y a los magistrados suplentes pues acepta como válido el término de comparación propuesto aquí por los recurrentes y rechazado por el Consejo General del Poder Judicial y por el Ministerio Fiscal: no hay diferencias entre las respectivas posiciones de los actores y de los miembros de la Carrera Judicial en punto al ejercicio de la función jurisdiccional. Así, pues, mediando una desigualdad injustificada, ha de considerarse infringido el artículo 23.2 de la Constitución que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reconoce el derecho fundamental a permanecer en los cargos públicos en condiciones de igualdad con los requisitos señalados por las leyes y, también, con los derechos que éstas prevén. En consecuencia, no es una pretensión de mera legalidad la hecha valer en la demanda sino de protección jurisdiccional de un derecho fundamental que, obviamente, debe ser acogida, anulando los acuerdos recurridos y reconociendo el derecho de los actores a percibir el complemento de antigüedad, o sea los trienios.

Además, en la medida en que la sentencia afirma que los preceptos cuestionados del Real Decreto 431/2004 se oponen al Acuerdo Marco incorporado por la Directiva 1999/70/CE y los anula, da satisfacción a parte de las pretensiones aquí esgrimidas por los recurrentes: las relativas a la anulación del artículo 5.4 a) de dicha disposición general y la alternativa del planteamiento de la cuestión prejudicial.

Falta por resolver el alcance del fallo estimatorio que, según se acaba de decir, hemos de dictar.

Al respecto son dos los extremos a resolver. Los plantea la Abogada del Estado. En primer lugar, defiende que sea el Consejo General del Poder Judicial el que, tras examinar la prueba aportada por los actores, cosa que --apunta-- no pudo hacer en vía administrativa, determine el tiempo servido por cada uno de ellos. Es verdad que los recurrentes adujeron en esa vía administrativa los años judiciales en los que fueron nombrados jueces sustitutos y que la demanda justifica la solicitud, no atendida por el Ministerio de Justicia, de certificaciones de los servicios efectivamente prestados y acompaña informes de vida laboral, extremos sobre los que nada dice la contestación a la demanda. No obstante, en este punto no hay, en realidad, controversia porque también es verdad que en la demanda afirman que ha de resolverse en ejecución de sentencia, además de indicar que el tiempo en que desempeñaron funciones judiciales no se corresponde exactamente con los períodos de los llamamientos, aunque lo digan para resaltar que las ejercieron más allá de su finalización pues solamente entonces elaboraban las sentencias.

En estas condiciones, procede reconocerles el derecho a percibir las cantidades que por trienios hubieran debido serles abonadas por aplicación del artículo 4.2 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal, por el tiempo en que efectivamente actuaron como jueces sustitutos, más sus intereses legales, todo lo cual deberá determinarse en ejecución de sentencia, que es la pretensión alternativa con la que se conforman.

En cuanto a la prescripción de las percepciones debidas más allá de los cuatro años a que se refiere el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria , contados desde la fecha de la reclamación --abril de 2011--, afirmada por la Abogada del Estado, procede apreciarla, habida cuenta de que efectivamente los recurrentes pudieron reclamarlas con anterioridad. En consecuencia, solamente se les deberán reconocer las cantidades correspondientes a los cuatro años anteriores a sus solicitudes y las relativas a los periodos que van desde ese momento hasta que hayan cesado en el ejercicio de la jurisdicción.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de las costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,