STS 442/2013, 23 de Mayo de 2013

Al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ , por infracción del art. 368 CP y 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y de los art 127 y 374 del CP .

Tercero.- Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.1º CE .

D. Candido :

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.2 CE .

Segundo .- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el art 569 LECr , y con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

Tercero .- Al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Cuarto.- al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y de los art 127 y 374 del CP .

Quinto, al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.1º CE . y del principio acusatorio.

5. El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2/10/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del los recursos que, subsidiariamente, impugnó .

6. Por Providencia de 16/04/2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 16-5-2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , 368 CP y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que nada ha tenido que ver con los hechos enjuiciados y mucho menos con lo observado por los Agentes en los dispositivos de vigilancia realizados. Y que en la vivienda de su madre, se intervinieron una serie de objetos que nada tienen que ver con los hechos encausados, ni de los que se pueda presumir que se dedique a la venta de drogas. En cuanto a la declaración del coacusado manifestando que la droga era suya y del recurrente, ello no está corroborado y no hay prueba de que tenga relación con la llegada de esa sustancia al domicilio del Sr. Candido .Y respecto a las vigilancias y grabaciones de imagen por la Guardia Civil, como demuestra la ropa deportiva que llevaba, corresponde a las visitas que realizaba para hacer pesas al gimnasio habilitado en el local del Sr. Candido en la CALLE003 de Isla Cristina. La sustancias que se dice ocupadas a compradores, que no han declarado en el juicio, y entregadas por el acusado no han sido analizadas, no siendo más que suposiciones que se tratara de cocaína.Y los que comparecieron en juicio Sr. Juan Alberto y Andrés , negaron lo declarado policialmente.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   No de otro modo se pronuncia la STC. 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC 127/2011, de 18 de julio ).

   Por otra parte, las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

3. La sentencia de instancia declaró probado : "Primero, Candido y Aurelio desde hacía un tiempo indeterminado pero prolongado se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes de manera habitual.

   Teniendo conocimiento de ello la Guardia Civil, desde el mes de febrero de 2011, montó un dispositivo de vigilancia del garaje que usaban últimamente en CALLE003 NUM005 - NUM006 de Isla Cristina (Huelva), en el curso del cual observaron que acudían numerosas personas, conocidas como consumidores, que permanecían breves momentos en el interior y salían. A algunas de ellas las vieron guardarse paquetillas al salir del garaje o sostener algo con la mano cerrada y en oras ocasiones presenciaron cómo en el exterior recibían paquetillas y entregaban billetes de banco . Procedieron a la parada de varios vehículos, así

1. - El día 11 de abril sobre las 20 horas llegaron al garaje en el que estaba Aurelio (f.52) tres personas en el Seat Córdoba 0428- GWV (f. 53), salieron tras varios minutos y al ser interceptado el vehículo (f.108) se ocupó una papelina que llevaba una de ellas en la mano con 445,4 mg de cocaína al 85,84% (f.429).

2. - El día 14 de abril, estando en compañía de Felipe , Aurelio sacó de sus genitales un objeto que entregó al conductor del vehículo Opel Corsa matrícula ....-PLR con tres personas y recibió un billete; al marcharse aquéllos y parar el vehículo a unos 100 m. para consumir, se ocupó una bolsita conteniendo 219 mg de cocaína al 85,61% y otra con 1,75 g. de marihuana (f.58, 59, 112-114, 428 y 430)

3. - El 15 de abril, estando Aurelio Y Felipe en el interior del garaje, entró el conductor de un Seat Ibiza color blanco (f.62), vehículo que fue interceptado, interviniéndose a uno de los ocupantes dos paquetillas con 434,2 mg. de cocaína al 80,2% (f.116- 118 y 431)

   Felipe al menos dos ocasiones entregó dosis de sustancias estupefacientes, frecuentaba el garaje quedándose en su interior y vigilaba los alrededores."

   Igualmente, se proclamó: "Segundo, el día 23 de abril de 2.011 se practicaron registros en los siguientes inmuebles donde se hallaron:

1. - En CALLE000 núm. NUM000 , NUM000 NUM001 , domicilio de Candido ,

   - Una bolsa con 50,44 gramos de cocaína al 83,24%

   - una bolsita con cocaína (1,5668 g. al 88,93%) y otra con hachís (10,24 g. al 2,22%)

   - 69.587,50 euros

   -útiles adecuados para preparación de dosis (tijeras, balanzas de precisión, bolsas de plástico)

   - seis relojes, diversos artículos de joyería

   - un televisor Philips y otro Supratech

   - una Playstation

   - doce teléfonos móviles de diversas marcas y modelos

2. - En CALLE001 núm. NUM002 puerta NUM000 , caja fuerte con 265.930 euros.

3. - En CALLE002 NUM003 NUM000 NUM004 , de Saúl

   - 5.868,55 euros

   - un mechero manipulado para ocultar sustancias

   - cuatro teléfonos móviles

   - dos televisores marca LG ,núm. 011TZVG2G711 y 712WRSV22422

   - dos ordenadores portátiles

   - una Playstation.

4. - En el garaje de CALLE003 , navaja, tijera, recortes de plástico y cuatro radiotransmisores.

   La droga destinada a su transmisión a terceros ha sido valorada en 3361 euros.

   El dinero y demás estos efectos procedían de ese tráfico ilícito."

   Y tras el "factum", nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere al recurrente, en el Fundamento Jurídico Tercero en donde se enuncia y explicita la prueba de cargo -tanto directa como indiciaria- que ha servido para enervar la presunción de inocencia del acusado .Y así, precisa la sentencia que: "1. Candido Y Aurelio , quienes de mutuo acuerdo unas veces conjuntamente y otras de forma alternada, tenían abierto el garaje y entregaban sustancias estupefacientes a las personas que se introducían en él o se acercaban a él. Los intercambios observados por los funcionarios de la Guardia Civil de una bolsita por billetes, que resulta no sólo de sus declaraciones sino de las imágenes que dejaron grabadas en vídeo a disposición del tribunal y las partes así como las intervenciones de droga a algunos de los compradores cuando se alejaban en sus vehículos y el hallazgo de droga en el domicilio de Candido no dejan lugar a duda racional sobre la venta continua. Aurelio fue visto en más ocasiones entregando droga en el exterior, pero Candido también (f. 50 y 66-68), además fue observado en numerosas ocasiones invitaba a personas a entrar y salían a los pocos momentos (f. 32, 34 ...) y sobre todo era quien tenía dominio del hecho, como poseedor del garaje era quien lo abría (f. 34, 36) y según las observaciones de los funcionarios era quien se hacía cargo del dinero (f. 64 y vídeo en él referenciado); efectivamente, en el domicilio habitual de Candido y en el de sus padres que frecuentaba se encontraron sumas considerables de dinero. Ha pretextado que procedía de lo recaudado en la puerta de un negocio de discoteca que explotaba, pero no ha acreditado dicha explotación ni el concepto en que podría haberlo recibido, sólo tenemos sus manifestaciones y la titularidad catastral de una nave, mientras que los funcionarios declararon que no se le conocía otra actividad, y vagamente aludieron a una relación inconcreta con una discoteca, uno de ellos en un tiempo anterior y otro con ocasión de una reciente intervención, pero no como responsable. Por su parte Aurelio carece de cualquier medio de ingresos. "

4. En el caso, ciertamente, el Ministerio Fiscal introdujo en el juicio oral-mediante su propuesta en su escrito de acusación (fº 454) - elementos que en contraste con lo declarado en la propia vista, sirvieron al Tribunal para obtener suficientes pruebas de cargo desvirtuadoras de la presunción de inocencia de los acusados y recurrentes.

   Cabe así señalar que la propia declaración del recurrente , prestada ante el Juzgado de Instrucción (f. 227 del procedimiento), de alguna manera está admitiendo los hechos, pues cuando es preguntado si ha efectuado alguna venta de cocaína responde que se ha quedado en blanco. Que no sabe si Candido vendía droga en el local. Las personas que aparecen fotografiadas en las actuaciones entraban a saludar al declarante y a Candido . Cree recordar que no ha vendido ninguna papelina de cocaína. Actualmente se encuentra en paro. Ha trabajado como pintor. Es adicto a la cocaína y a los porros. Recuerda haber comprado la droga en Los Pinos. No conoce a Eloisa , sólo de vista, que Candido , su novia, nada tiene que ver con los hechos. Ha ido sólo dos veces al local. Los cinco mil euros aprehendidos en su domicilio los ha reunido poco a poco. Los ha conseguido con trabajos esporádicos. Compró las máquinas por aproximadamente 200 euros. A preguntas del Sr. Fiscal manifiesta que no recuerda haber entregado cocaína a Felipe . No tiene enemistad con Felipe . "Es posible que se le haya fotografiado en alguna venta".

   En la vista del juicio oral (fº 87 vtº y 88), aunque es verdad que dijo que "iba al garaje a hacer gimnasia", también reconoció la presencia de "colegas", y que estaban poco tiempo, porque "saludaban y se iban"; y también que pasaban para "preguntar por entradas para la Discoteca". Evidente, el tribunal de instancia pudo sacar sus consecuencias.

5. Por otra parte, también resulta incriminatoria, la declaración del coimputado D. Felipe en su manifestación ante el Juzgado de Instrucción (f. 232 del procedimiento), cuando afirma que "sólo ha participado en dos transacciones entregando cocaína a dos amigos suyos. Cobró 23 ó 24 euros por medio gramo. Estos hechos ocurrieron en las proximidades del local situado en la CALLE003 nº NUM005 de Isla Cristina. La cocaína que vendió en esta transacción se la dio Aurelio ". A preguntas del Sr. Fiscal, manifiesta que " Aurelio le entregó la cocaína".

   Introducida la citada declaración en el Plenario por el Ministerio Fiscal, por su proposición en sus conclusiones provisionales (fº 454), y efectuada preguntas al respecto, el tribunal tuvo la oportunidad de valorarla en contraste con lo manifestado en el acto de la vista (fº 88-89 del acta) aunque negara aquí, haber comprado a Candido o a Aurelio .

   En cuanto al coimputado D. Candido dijo en la vista (fº 87 del acta) que la cocaína (50Ž44 grs, con una pureza del 83Ž24%, más 1Ž5668 grs, con una pureza del 88Ž93%), que había en la calle Alamadraberos, era suya y de Aurelio , y que consumía; y que el dinero era de su negocio. Procedencia que el tribunal de instancia descarta, por las razones más arriba expresadas.

   Por lo que se refiere a los guardias civiles , igualmente testificaron en la vista (fº 88 a 90), no sólo ratificando lo ya expuesto en el Atestado, sino sometiéndose a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las Defensas .

   Así, el guardia civil con carné NUM007 indica, en el plenario, que llevó a cabo vigilancias en el garaje y llegaba gente y salía rápido. Siempre estaban Aurelio y Candido . En varias ocasiones entregaban algo en la calle, supone que eran intercambios de droga por dinero. Vio una transacción de Aurelio en un coche. Entregó un envoltorio a cambio de dinero.

   El guardia civil NUM008 , instructor del Atestado, explicó las aprehensiones, vigilancias y grabaciones, y se reafirmó en la ausencia de actividad laboral de los acusados.

   Y el guardia civil NUM009 , secretario del Atestado, explicó las vigilancias, grabaciones, y la presencia en el lugar de Aurelio , varias veces al día .

   En cuanto a las declaraciones del testigo Ramón , la sala de instancia no lo cita como elemento probatorio que haya tomado en cuenta, en ningún sentido.

   Por todo ello, existiendo prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no puede estimarse la infracción de derechos constitucionales invocada, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y de los art 127 y 374 del CP .

Para el recurrente es improcedente el comiso del dinero, vehículos y resto de efectos intervenidos, en tanto no tienen procedencia ilícita; pues ha venido trabajando en negro como pintor, ganando 1200 euros al mes, vive con su madre, y careciendo de gastos y cargas , ha tenido elevada capacidad de ahorro. Por otra parte la cantidad intervenida no puede corresponder al corto periodo de dos meses al que se refiere la investigación realizada. Además, cuando fue visto fue en fines de semana y en horario fuera del periodo laboral. Por otra parte, no se ha establecido la relación que objetos, como los televisores, los ordenadores y la playstation, tiene con el delito investigado. En cuanto al automóvil VW Siroco, ni se ha señalado que fuera útil o medio para cometer el delito, ni se han expresado las razones que operan para acordar su comiso. En dos meses, fue visto una sola vez y utilizado solo para desplazarse.

2. El cauce casacional empleado obliga al máximo respeto de los hechos probados.

En este sentido, el juicio histórico establece que el dinero y los demás efectos intervenidos, incluido el vehículo Volkswagen, modelo Sirocco matrícula ....RRR , constituyen ganancias del tráfico ilícito.

De acuerdo con el precepto, cuya indebida aplicación se denuncia, el art. 374 C.P ., procede el comiso de los siguientes bienes relacionados con el tráfico de drogas: los efectos que provengan del delito, esto es, que sean producto directo del hecho delictivo; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya realizado el hecho delictivo o hayan servido a su realización; y las ganancias procedentes del delito.

En el caso de autos, procede el comiso del dinero y los demás efectos indicados en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, por cuanto se han adquirido en virtud de la actividad ilícita desarrollada por el Sr. Aurelio .

La prueba practicada, en especial las declaraciones de los Guardias Civiles que depusieron en el plenario, acredita que el acusado no desempeñaba ningún empleo lícito.

El razonamiento del Tribunal "a quo" se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, que ponen de manifiesto las elevadas cantidades de dinero que consiguen las personas que se dedican al lucrativo negocio de la venta de sustancias estupefacientes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Eltercero de los motivos se formula al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.1º CE .

1 . El recurrente entiende que se ha producido vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el principio acusatorio , en cuanto que el Ministerio Fiscal no solicitó en sus conclusiones el comiso de objetos y de los vehículos.

2 . El comiso, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

Finalmente, el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Por ello, a diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, arts. 127 y 374 CP ., sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito. Es cierto que el art. 127 CP ., impone, como consecuencia accesoria del delito, la perdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resultará imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal.

3. Ciertamente, el deber de motivación de la decisión judicial incluye: a) la calificación jurídica y grado de desarrollo, b) la participación y circunstancias consecuentes de los intervinientes, c) la extensión de la pena impuesta, d) la responsabilidad civil, en su caso y e) las consecuencias accesorias y costas.

   En concreto, en relación a la exigencia de motivar el comiso, se pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre , 694/2002 de 15 de abril , 998/2002 de 3 de junio , 1463/2002 de 6 de septiembre , 1679/2003 de 10 de diciembre , 423/20003 de 17 de marzo, 360/2003 de 12 de marzo y 488/2005 de 18 de abril . La falta de motivación justifica que se alce el mismo.

   La jurisprudencia (Cfr. STS 20-9-2005, nº 1040/2005 ) exige una relación directa con la actividad ilícita enjuiciada ( STS 31/2003, de 16 de enero ), de modo que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas ( STS 1528/2002, de 20 de septiembre ), pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso ( STS 235/2001, de 20 de febrero ).

4. El tribunal de instancia en sus hechos probados señaló que: "El dinero y demás efectos (ocupados) procedían de ese tráfico ilícito". Y que: "Tercero.- Han sido intervenidos los siguientes vehículos, adquiridos con las ganancias del tráfico ilícito: Volkswagen Scirocco matrícula ....RRR y el ciclomotor Aprilia Sonic 50 matrícula D....DDD y Yamaha YFZ 450 matrícula U....NNN , a nombre de Aurelio , y Yamaha modelo Banshee 350 YFZ matrícula U....KKK , a nombre de Candido ."

   Y en el fundamento de derecho quinto, la sentencia indicó que: "Procede además decretar el comiso del dinero y efectos que provengan de los delitos y de los que sean medio o instrumento para cometerlos, en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal . Como se ha expresado en el Fundamento Tercero, existen motivos para declarar acreditada la ilícita procedencia del dinero y demás objetos intervenidos a Candido , de cuya licitud ningún indicio existe, como adquiridos con los beneficios del tráfico prolongado, cabe destacar esclava con inscripción "Sergio", sello con la inscripción "MA" y 4 pendientes con nueve piedras cada uno y Yamaha modelo Banshee 350 YFZ matrícula U....KKK . No así el Mercedes a su nombre, adquirido en fecha lejana para lo que concertó un préstamo. También el dinero y objetos en casa de Aurelio , el Volkswagen Scirocco matrícula ....RRR y el ciclomotor Aprilia Sonic 50 matrícula D....DDD y Yamaha matrícula U....NNN , a quien como se ha dicho no se conoce ningún otro medio de vida y sin embargo tenía dos televisores de gran formato, dos ordenadores y tres vehículos a su nombre, además de usar el que está a nombre de su madre. Por otro lado, aparte de la caja fuerte con dinero, los demás objetos que se intervinieron en la CALLE001 (ordenador portátil y accesorios) no consta pertenecieran a Candido ."

   Y en el Fallo , se precisó: "Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, así como de todo el dinero intervenido y demás efectos relacionados en los números Segundo y Tercero de los Hechos probados.

5. Por lo tanto, explicación y fundamentación no faltan en el caso que nos ocupa, el problema está en la observancia del principio acusatorio.

   El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el caso, en su escrito de acusación (fº 451 y ss), elevado a conclusiones definitivas en la vista (fº 91 vtº del acta), hizo constar en su conclusión 1ª, que: "Fruto de las entradas y registros se incautaron los siguientes efectos: En el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 . NUM000 - NUM001 : -50Ž440 gramos de cocaína en un 83Ž24% ;69.587Ž50 euros; -varios útiles presuntamente utilizados para la preparación y elaboración de sustancias (balanzas de precisión, bolsas de plástico...); -doce teléfonos móviles de diversas marcas y modelos. En el domicilio sito en CALLE002 nº NUM003 , NUM000 NUM004 : -5.868Ž 55 euros;- un mechero manipulado, preparado para ocultación de sustancias; -4 teléfonos móviles. En el domicilio CALLE001 nº NUM002 , pta NUM000 : -Caja fuerte con 265.930 euros. Todos estos efectos o bien estaban destinados (en el caso de las sustancias intervenidas (cocaína, balanza de precisión, bolsas de plástico..) o bien provenían (en el caso del dinero) de las actividades de venta a terceros anteriormente descritas".

   Y en su conclusión 5ª, señaló que: "Procede imponer a los acusados...el comiso definitivo del dinero y efectos intervenidos...Procede el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas..."

   Por lo tanto, si bien interesó el Ministerio Fiscal el comiso de dinero, efectos, destinados o procedentes del delito, y drogas, no se incluyó en la relación efectuada vehículo alguno, apreciándose así una discordancia insalvable entre lo peticionado y lo relacionado por el tribunal de instancia en el apartado tercero de su factum , y decretado decomisar en su fallo. Es decir, por lo que se refiere a Aurelio , el Volkswagen Siroco, matrícula ....RRR ; el ciclomotor Aprilia Sonic 50, matrícula D....DDD y Yamaha YFZ 450, matrícula U....NNN .

   Consecuentemente, solamente en este último aspecto, el recurso ha de ser parcialmente estimado.

   RECURSO DE D. Candido :

El primer motivo se formula ,al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.2 CE .

1. Para el recurrente procede la nulidad de la diligencia de entrada y registro acordada por auto de 24-4-2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte , respecto de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM002 , NUM000 de Isla Cristina, en tanto consta por informe policial que se trata del domicilio de los padres de Candido , y no existe relación de los mismos con los hechos, careciendo la resolución de motivación suficiente.

2. Ante todo debe tenerse en cuenta que, sobre la extensión de la fundamentación , hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental , y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

   Ello no obstante, el auto de 22-4-2001 , aún prescindiendo del oficio de la Guardia Civil (fº 100 y ss) interesando que se acordara la medida (donde por cierto se hacía constar que en el domicilio de CALLE001 nº NUM002 , pta NUM000 , el titular es Candido y con él conviven Bárbara y Diana ), contiene -sin necesidad de recurrir a remisión alguna- una completa y más que suficiente fundamentación , que elimina cualquier duda sobre la legitimidad y regularidad de la resolución.

   Así, en su fundamento jurídico cuarto detalla que: "En el supuesto que nos ocupa existen indicios racionales de que Candido , Aurelio , Felipe Y Eloisa , se dedican de forma concertada habitual al tráfico de sustancia estupefaciente, más concretamente cocaína o sustancia similar. Para la realización de los actos delictivos se valen de un garaje sito en CALLE003 NUM005 - NUM006 de la localidad de Isla Cristina, local que se encuentra en las proximidades de un Centro escolar público. Existen indicios que apuntan de forma racional a la posible aprehensión de útiles, instrumentos y efectos delictivos tanto en el local antes mencionado como en las viviendas reseñadas en el atestado policial. En el marco del grupo criminal investigado serían los principales autores " Candido ", " Aurelio " y " Felipe ", siendo utilizada Candida para el transporte de sustancia estupefaciente."

   Y se precisa que, como indicios se pueden relatar los siguientes: "Los agentes actuantes refieren como de forma habitual el garaje sito en la CALLE003 es frecuentado por conocidos consumidores habituales de cocaína de la localidad (folio 2 del atestado), en méritos a estos indicios los agentes disponen un servicio de vigilancia sobre el local, servicio que e ha efectuado durante algo más de dos meses. En el marco de dichas vigilancias se ha constatado fuera de toda duda razonable la realización de transacciones en el garaje, efectuadas por Candido , Aurelio y Felipe (folios 3 y 4 del atestado). En las inmediaciones del lugar en que se producen las transacciones se encuentra el Colegio Público "El Molino", situado en Calle San Lucas de Isla Cristina (folios 4 y 21 del atestado policial). A partir del folio 21, los Agentes aportan una serie de vigilancias que adveran, desde el punto de vista indiciario, los hechos inicialmente relatados. Así, en todas ellas se observa un gran trasiego de personas que entran y salen del local, en un intervalo de tiempo que no supera el minuto, se constata además que lss personas que acuden al local lo hacen en su mayoría con billetes doblados al entrar, saliendo sin los mismos e introduciéndose algo en sus bolsillos. En concreción de lo expuesto, el folio 31 del atestado identifica a " Aurelio " como la personas que el día 11-03-11 entrega un envoltorio blanco a una de las personas que acuden al local, recibiendo a cambio una cantidad de billetes de diverso valor, " Candido " ha sido detectado en varias ocasiones efectuando transacciones en el local (v.gr folio 33 y 34 del atestado), " Felipe " ha sido identificado por los Agentes efectuando labores de vigilancia en el local (folio 40 del atestado) y labores de venta de sustancia (folio 58 del atestado), esta persona intenta realizar una entrega a otra personas que se frustra al percatarse de la presencia de los Agentes de la Guardia Civil (folio 42). Estas transacciones revisten indicios de criminalidad si atendemos a que, además de la apariencia del material entregado (pequeñas bolsas blancas) existen otros datos aportados por los agentes como que el dinero obtenido es introducido en la zona de los "genitales" por los investigados (folio 47 del atestado). Respecto de Eloisa , la misma colabora con los principales investigados en el transporte de sustancia estupefaciente (folios 8 y 62 del atestado)."

   Y se añade que: "Todo lo señalado se corrobora indiciariamente por los Agentes actuantes a través de varias aprehensiones realizadas a continuación de la venta de sustancia. Así, el folio 50 del atestado recoge como el Agente TIP NUM007 da aviso a una patrulla de servicio para que proceda al registro de un vehículo recién salido del local, encontrándose en el mismo un envoltorio blanco que contenía polvo blanco brillante (supuestamente cocaína) motivo por el que e confecciona la correspondiente sanción administrativa por tenencia para consumo. Del mismo modo se procede respecto del ocupante del vehículo con matrícula ....-JVT (folio 51 del atestado) y respecto del ocupante del vehículo Opel Corsa ....-PLR , persona que es descubierta por la Guardia Civil consumiendo cocaína y al que previamente a la incautación de la droga " Aurelio ", le entrega algo que saca de sus "genitales" recibiendo a cambio dinero (folio 55 del atestado)."

   Concluyéndose que: "Todo lo expuesto se complementa con la aportación de fotografías (folios 63 a 82 del atestado) y grabaciones de las vigilancias y de las actas de aprehensión de sustancia estupefaciente (Anexo I del atestado), debiendo añadirse que los investigados no cuentan con forma de vida lícita conocida y, a pesar de ello, cuentan con un patrimonio considerable (vehículos, folio 8 del atestado y viviendas, folio 100 del atestado)."

   Y en el fundamento jurídico sexto de la misma resolución aún se indica que: "Los investigados se dedican de forma habitual y constante a la realización de los hechos investigados lo que requiere de una cierta infraestructura, que no puede hallarse constituida exclusivamente por un garaje que queda sin vigilancia cuando marchan los investigados. Los investigados acuden de sus domicilios al garaje y viceversa, lo que hace sustentar fundadamente que los mismos puedan acopiar sustancia estupefaciente, útiles, instrumentos y efectos del delito en sus domicilios."

   Finalmente, en la parte dispositiva del auto se expresa, entre otros extremos que: "Se acuerda la entrada y registro en el inmueble sito en CALLE001 número NUM002 , pta NUM000 , de Isla Cristina (Huelva), vivienda de Candido ...debiendo notificarse en la forma prevista en el art. 566 LECr ."

3. El tribunal de instancia en el fundamento primero de su sentencia ya precisó que: "La razón de solicitarse su registro por la Guardia Civil fue que era titular Candido y vivían con él sus padres. La titularidad no ha sido objeto de prueba estando al alcance de la parte. En el juicio resultó que lo frecuentaba Candido , se le había visto ir a él y por consiguiente era racional la sospecha de que pudiera esconder en él efectos relacionados con la actividad investigada."

   Pero, además de ello debemos tener en cuenta que el propio recurrente, ante el Juzgado, designa como domicilio, a efecto de notificaciones, el de la CALLE001 nº NUM002 (f. 221 del procedimiento).

   En la declaración judicial (f. 222), después de indicar que nada sabe de los 265.000 euros incautados en una caja fuerte, encontrada en la CALLE001 nº NUM002 , añade que la caja fuerte es suya y que recuerda que la cantidad proviene de la discoteca.

   Es evidente que a tenor de los datos consignados, existe una clara vinculación del recurrente con la vivienda mencionada, que justifica su entrada y registro.

   Por tanto, no se ha vulnerado el artículo 18.2 CE .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se produce, al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el art 569 LECr , y con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

1. El recurrente considera que se han vulnerado las garantías contempladas en los arts 569 LECr , para la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda sita en CALLE001 nº NUM002 , pta. NUM000 , de Isla Cristina (Huelva), por la falta de su presencia en su desarrollo.Y considera que, si no se encontraba formalmente detenido, por error en la hora de la detención, es evidente que se encontraba en el registro de la CALLE000 , mientras se practicaba el registro en la vivienda de la CALLE001 . Y no existiendo riesgo alguno en la posposición del registro de la misma, se debió haber entrado en la vivienda, custodiarla policialmente y, tras terminar la diligencia en la CALLE000 , realizar el registro en la CALLE001 , con su presencia. La declaración de ilegitimidad de la diligencia, debe acarrear la de la incautación del dinero intervenido en la caja fuerte, que deberá quedar sujeto a las responsabilidades económicas que se derivan para él .

2. Ante todo, hay que recordar que el art 569 LECr lo que prescribe es que "el registro se haga a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Y si aquél no fuere habido...se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad".

   La sentencia de instancia ya salió al paso de esta cuestión que, como previa, fue planteada en el comienzo de la vista del juicio oral. Así ,en su fundamento jurídico primero, el tribunal a quo razonó que: "Se pretende la nulidad del registro de la CALLE001 porque era el domicilio de los padres y se realizó sin la presencia de Candido que se encontraba detenido. El registro se practicó en presencia de un hermano que se hallaba en él.

   La razón de solicitarse su registro por la Guardia Civil fue que era titular Candido y vivían con él sus padres. La titularidad no ha sido objeto de prueba estando al alcance de la parte. En el juicio resultó que lo frecuentaba Candido , se le había visto ir a él y por consiguiente era racional la sospecha de que pudiera esconder en él efectos relacionados con la actividad investigada. A este respecto señala la S.T.S. núm. 199/2011, de 30 de marzo , en un caso de registros simultáneos, que "tanto en el oficio como en la propia sentencia se señala que por los acusados se utilizaban distintos domicilios y que si Constantino vivía en la chabola no lo hacía de modo continuo, por lo que la autorización judicial señalándole como morador no le produjo vulneración de derecho fundamental alguno" (F.J. 7º in fine). El auto se notificó a un hermano, a uno de los moradores.

   Por otro lado, como reseñan las SS.T.S., 967 /2009, de 7 de Octubre y 567/2010 de 31 de mayo, entre otras, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional , "una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ... sino en su caso a la validez y eficacia de los medios de prueba" , y la pertenencia del dinero hallado en el domicilio ha sido inequívocamente admitida por el acusado.

   Respecto a la detención, se apoya el argumento en que en la exposición de hechos al f. 143 reseña el instructor que Candido y Aurelio fueron detenidos el día 23 de abril a las 9:30 horas y el registro se practicó después. Tal exposición resumida no es enteramente exacta: El domicilio de Candido en la CALLE000 , en el que se le encontró, comenzó a las 9:45 horas iniciándose con un "agente canino" hasta las 10:20 horas en que continúa "por la fuerza actuante" y hasta las 14 horas. El de la CALLE001 se inició a las 9:55 horas y terminó a las 11:05 horas. Así resulta de las actas levantadas por Secretario judicial que son documentos fehacientes.

   No se tiene constancia de la hora exacta en que se detuvo a Candido , pero ello carece de relevancia porque, como argumento definitivo, la jurisprudencia "ha admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un registro en otro domicilio (STS. 3.10.2009 ), siendo precisamente estos supuestos en los que deben practicarse varios registros simultáneamente los que constituyen una de las excepciones, al requisito de la presencia del interesado ya detenido, admitidas por nuestra jurisprudencia, STS. 947/2006 de 26.9 , que se refiere al caso de que se efectúen simultáneamente varios registros en distintos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del "interesado" en varios domicilios a la vez " ( S.T.S. núm. 771/2010, de 23 de septiembre ). Ese es el supuesto de autos, en que el registro se acordó en los diversos domicilios a la misma hora y con designación de más de un Secretario, precisamente para evitar que por el conocimiento de uno pudieran otros interesados hacer desaparecer efectos comprometedores que existieran en otro domicilio".

3. Además de ello, hay que reseñar que el auto de 22-4-2011 ordena que todas las entradas y registros que se acuerdan se efectúen a partir de las 9 horas del 23 de abril de 2011. Cuando la Policía acude a los domicilios, el recurrente no se encuentra detenido, sino que es hallado a las 9.45 horas de dicho día en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000 - NUM001 . (fº 127)

   El registro de la mencionada vivienda se prolonga hasta las 14 horas de ese día, razón por la que no es posible que el recurrente asista al registro (fº 135), que tiene lugar a las 9.55 horas del mismo día, verificado en la CALLE001 nº NUM002 (ver SSTS 15-2- 1997 , 4-7-1997 , 19-6-1999 y 16-7-2004 , además de la jurisprudencia que cita la sentencia recurrida).

   Existe un indudable interés policial en que los registros se efectúen a la misma hora, a fin de que los objetos que se tratan de intervenir no desaparezcan.

   En todo caso, hemos de indicar que la diligencia en la CALLE001 se entiende con Florentino , hermano del recurrente, que tiene la condición de interesado.

   En consecuencia, no cabe considerar vulnerado el artículo 569 LECrim , en relación con el artículo 24.2 CE .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

1. Se considera que en el presenta caso no hay prueba de cargo de que el recurrente realizase actos de venta de droga, y que el testigo que compareció a instancia del Ministerio Fiscal, Ramón , no ratificó su declaración policial (fº180). Los 52 gramos de cocaína intervenidos, como ha sostenido, eran del recurrente y de Aurelio , y los tenía para su consumo, tal como reconocieron en su primera declaración. La sustancia no se encontraba distribuida en dosis, con lo que no se puede sostener que iba dirigida a su distribución a los terceros.

2. Como ya vimos con relación al primer motivo del recurrente anterior, y hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, (por ejemplo SSTS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 ) cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

3. Sobre los actos de venta, la sala de instancia en su fundamento jurídico cuarto, explica que los dos acusados, unas veces conjuntamente y otras de forma alternada, tenían abierto el garaje y entregaban sustancias estupefacientes a las personas que se introducían en él o se acercaban a él. Los intercambios observados por los funcionarios de la Guardia Civil de una bolsita por billetes, que resulta no sólo de sus declaraciones sino de las imágenes que dejaron grabadas en vídeo a disposición del tribunal y las partes así como las intervenciones de droga a algunos de los compradores cuando se alejaban en sus vehículos y el hallazgo de droga en el domicilio de Candido no dejan lugar a duda racional sobre la venta continua. Saúl fue visto en más ocasiones entregando droga en el exterior, pero Candido también (f. 50 y 66-68), además fue observado en numerosas ocasiones invitaba a personas a entrar y salían a los pocos momentos (f. 32, 34 ...) y sobre todo era quien tenía dominio del hecho, como poseedor del garaje era quien lo abría (f. 34, 36) y según las observaciones de los funcionarios era quien se hacía cargo del dinero (f. 64 y vídeo en él referenciado); efectivamente, en el domicilio habitual de Candido y en el de sus padres que frecuentaba se encontraron sumas considerables de dinero. Ha pretextado que procedía de lo recaudado en la puerta de un negocio de discoteca que explotaba, pero no ha acreditado dicha explotación ni el concepto en que podría haberlo recibido, sólo tenemos sus manifestaciones y la titularidad catastral de una nave, mientras que los funcionarios declararon que no se le conocía otra actividad, y vagamente aludieron a una relación inconcreta con una discoteca, uno de ellos en un tiempo anterior y otro con ocasión de una reciente intervención, pero no como responsable. Por su parte Aurelio carece de cualquier medio de ingresos."

Y remitiéndonos, a cuanto dijimos, con relación al primer motivo de Aurelio , ahora sólo reiteraremos , que, además de lo indicado por el tribuna de instancia, los guardias civiles , igualmente testificaron en la vista (fº 88 a 90), no sólo ratificando lo ya expuesto en el Atestado, sino sometiéndose a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las Defensas. Así, el guardia civil con carné NUM007 (fº 90 y ss del acta de la vista) en el acto del juicio oral afirma que llevó a cabo vigilancias, en el garaje, y observó que llegaba gente y salía muy rápido. Siempre estaban Aurelio y Candido . En varias ocasiones, presenció lo que se supone que era un intercambio de droga por dinero. Las transacciones se realizaban fuera del garaje, las de dentro no las veía. Vio a un chaval que llegó en un coche negro, salió Candido , dando lo que se supone era droga y recibiendo dinero.

Igualmente, el guardia civil NUM008 (fº 88 vtº y 89 el acta), instructor del Atestado, explicó las aprehensiones, vigilancias estáticas y grabaciones, y se reafirmó en la ausencia de actividad laboral de los acusados.Y el guardia civil NUM009 (fº 89 y vtº), secretario del Atestado, explicó las vigilancias, grabaciones, y la presencia frecuente de Candido en la CALLE001 y en el garaje.

Las manifestaciones del testigo , ni siquiera las cita la sentencia recurrida, con lo que no consta que las tuviera en cuenta. Y en cuanto a la droga y su presunto consumo, la intervención, en el domicilio del recurrente de una bolsa con 50,44 gramos de cocaína, con una pureza del 83,24 %, otra bolsita también de cocaína, con 1,5668 gramos de cocaína y pureza del 88,93 %, así como 10,24 gramos de hachís, 69.587,50 euros y diversos utensilios especialmente idóneos para la preparación de dosis (tijeras, balanzas de precisión y bolsas de plásticos), ponen de manifiesto la intensa actividad que desarrolla el Sr. Florentino en el negocio minorista de venta de estupefacientes.

Obsérvese que la alta pureza de la cocaína intervenida demuestra que, con toda certeza, va a ser manipulada por el acusado, antes de ponerla en circulación, para conseguir mayores dosis y óptimos beneficios.

Por otra parte, no ha quedado acreditado de forma objetiva que el recurrente sea consumidor de cocaína ni, en su caso, el grado de intensidad.

Por tanto, la Sala de instancia ha contado con numerosas pruebas que acreditan la intervención del recurrente en los hechos que se le imputan.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los art 127 y 374 del CP .

1. Se entiende que no procede el comiso del dinero intervenido, pues según consta al fº 11 de las actuaciones, los hechos ocurrieron del 20 de febrero al 21 de abril, es decir, dos meses en fines de semana. No existe, por tanto evidencia de que el dinero intervenido en los registros domiciliarios, proceda del tráfico de droga. No hay referencia en la investigación, ni a grandes compras de droga, ni intervenciones telefónicas. Siempre ha mantenido que el dinero procede de un dinero de discoteca. Por ello se interesa se deje sin efecto el comiso de los 7.500 euros, y que se embargue para satisfacer la multa impuesta.

2. El cauce casacional empleado obliga al máximo respecto de los hechos probados.

En este sentido, la única actividad que se menciona en el "factum" es la venta de estupefacientes, cuyos rendimientos, como es conocido, son sumamente elevados.

En cuando al tiempo en que pudieron generarse los beneficios, no debe limitarse a los dos meses que dura la investigación, sino a la circunstancia, también demostrada, según el relato de la sentencia, consistente en que Candido y Aurelio venían dedicándose durante un período prolongado al tráfico ilícito.

Si realmente, el recurrente hubiera desarrollado una actividad legal, no le hubiera sido difícil acreditar documentalmente la titularidad del negocio y sus ingresos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula, al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 24.1º CE . Del derecho a la tutela judicial efectiva, y del principio acusatorio.

1. Mantiene el recurrente, que no fue solicitado el comiso por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas. Así procede que se le devuelva seis relojes , diversos artículos de joyería , un t eleviso r Philips, otro Supratech, una consola Playstation, un ciclomotor Yamaha, matricula U....KKK .

2. Remitiéndonos a cuantos fundamentos doctrinales y jurisprudenciales expusimos en relación con el motivo similar del anterior recurrente, ahora tan sólo añadiremos que el tribunal de instancia en sus Hechos probados señaló que: "El dinero y demás efectos (ocupados) procedían de ese tráfico ilícito". Y que: "Tercero. - Han sido intervenidos los siguientes vehículos, adquiridos con las ganancias del tráfico ilícito: Volkswagen Scirocco matrícula ....RRR y el ciclomotor Aprilia Sonic 50 matrícula D....DDD y Yamaha YFZ 450 matrícula U....NNN , a nombre de Aurelio , y Yamaha modelo Banshee 350 YFZ matrícula U....KKK , a nombre de Candido ".

   Y en el Fundamento de derecho quinto , la sentencia indicó que: "Procede además decretar el comiso del dinero y efectos que provengan de los delitos y de los que sean medio o instrumento para cometerlos, en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal . Como se ha expresado en el Fundamento Tercero, existen motivos para declarar acreditada la ilícita procedencia del dinero y demás objetos intervenidos a Candido , de cuya licitud ningún indicio existe, como adquiridos con los beneficios del tráfico prolongado, cabe destacar esclava con inscripción "Sergio", sello con la inscripción "MA" y 4 pendientes con nueve piedras cada uno y Yamaha modelo Banshee 350 YFZ matrícula U....KKK . No así el Mercedes a su nombre, adquirido en fecha lejana para lo que concertó un préstamo. También el dinero y objetos en casa de Aurelio , el Volkswagen Scirocco matrícula ....RRR y el ciclomotor Aprilia Sonic 50 matrícula D....DDD y Yamaha matrícula U....NNN , a quien como se ha dicho no se conoce ningún otro medio de vida y sin embargo tenía dos televisores de gran formato, dos ordenadores y tres vehículos a su nombre, además de usar el que está a nombre de su madre. Por otro lado, aparte de la caja fuerte con dinero, los demás objetos que se intervinieron en la CALLE001 (ordenador portátil y accesorios) no consta pertenecieran a Candido ."

   Y en el Fallo , se precisó: "Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, así como de todo el dinero intervenido y demás efectos relacionados en los números Segundo y Tercero de los Hechos probados."

3. Por lo tanto, como ya vimos, explicación y fundamentación no faltan en el caso que nos ocupa, el problema está en la observancia del principio acusatorio .

   El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el caso, en su escrito de acusación (fº 451 y ss), elevado a conclusiones definitivas en la vista (fº 91 vtº del acta), hizo constar en su conclusión 1ª, que: "Fruto de las entradas y registros se incautaron los siguientes efectos: En el domicilio de Candido , sito en CALLE000 nº NUM000 . NUM000 - NUM001 : -50Ž440 gramos de cocaína en un 83Ž 24%; 69.587Ž50 euros; -varios útiles presuntamente utilizados para la preparación y elaboración de sustancias(balanzas de precisión, bolsas de plástico...);- doce teléfonos móviles de diversas marcas y modelos. En el domicilio sito en CALLE002 nº NUM003 , NUM000 NUM004 : -5.868Ž55 euros; -un mechero manipulado, preparado para ocultación de sustancias; -4 teléfonos móviles. En el inmueble ,vivienda de Candido , CALLE001 nº NUM002 , pta NUM000 : -Caja fuerte con 265.930 euros. Todos estos efectos o bien estaban d estinados (en el caso de las sustancias intervenidas (cocaína balanza de precisión, bolsas de plástico..) o bien provenían (en el caso del dinero) de las actividades de venta a terceros anteriormente descritas".

   Y en su conclusión 5ª , señaló que: "Procede imponer a los acusados...el comiso definitivo del dinero y efectos intervenidos...Procede el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas..."

   Por lo tanto, si bien interesó el Ministerio Fiscal el comiso de dinero, efectos, destinados o procedentes del delito, y drogas, no se incluyó en la relación efectuada vehículo alguno, apreciándose así una discordancia insalvable entre lo peticionado y lo relacionado por el tribunal de instancia en el apartado tercero de su factum , y decretado decomisar en su fallo. Es decir, por lo que se refiere a Candido , el ciclomotor Yamaha, modelo Banshee 350 YFZ, matrícula U....KKK .

   Consecuentemente, solamente en este último aspecto, el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 10 de Mayo de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva , en causa rollo nº 10/2012, seguida por delito contra la salud pública, por la representación de D. Aurelio y D. Candido , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de casación interpuestos por D. Aurelio y D. Candido , por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva , en causa seguida por delito contra la salud pública.

Se declaran de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, en el Rollo de Sala nº 10/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 74/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ayamonte, se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: