STS 450/2013, 29 de Mayo de 2013

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2013:2885
Número de Recurso1881/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución450/2013
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, de fecha 15 de junio de 2012, dictada en el rollo 32/2012 . Han intervenido, como recurrentes, el Ministerio Fiscal y Braulio , representado por el procurador Sr. Vázquez Guillén; y, como recurrido, Gervasio , representado por la procuradora Sra. Rubio Peláez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Carballo instruyó procedimiento abreviado 5/2012 por delito contra la salud pública contra Braulio y Gervasio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "El acusado Braulio DNI NUM000 nacido el día NUM001 -1964 con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, desde su domicilio sito en la calla DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM002 letra NUM003 de la localidad de Carballo desde un tiempo que no ha podido ser determinado se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes distribuyéndolas a terceras personas.

    Al tener conocimiento de la anterior situación agentes de la Guardia Civil de Carballo inician un seguimiento, y comprueban que efectivamente se observan algunos intercambios sospechosos entre el acusado Braulio y personas que se le acercaban bien en su domicilio bien en otras calles de la localidad de Carballo.

    Por motivo de los seguimientos realizados por la investigación policial se llega al conocimiento de que el también acusado Gervasio DNI NUM004 nacido el día NUM005 -1972 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia colaboraba con Braulio en la distribución de la droga, en tanto que Gervasio servía de "correo" o transportista de los suministros de droga que Braulio debía de realizar puesto que Braulio a cambio de dinero solicitaba de Gervasio que realizara entregas de paquetes en cuyo interior había una cantidad de sustancia no determinada alrededor de los 40 grs. Gervasio o bien conocía directamente que el paquete a entregar contenía droga o al menos se había representado la alta probabilidad de que fuese sustancia estupefaciente y pese a ello aceptaba y realizaba los encargos, si bien no puede deducirse que tuviese conocimiento de que tipo de droga se trataba. Los mencionados transportes eran realizados por Gervasio utilizando para ello el vehículo Lancia Lybra matrícula X-....-XK propiedad de Braulio y con posterioridad a cada encargo Gervasio reintegraba el automóvil a las inmediaciones del domicilio de Braulio .

    Sobre las 14'10 horas del día I-10-2011 agentes de la Guardia Civil localizan al vehículo antes mencionado Lancia Lybra cuando circulaba, estando a bordo los dos acusados, por la localidad de Coristanco, dentro del partido judicial de Carballo en dirección a Finisterre, conduciendo el vehículo Gervasio , procediendo los agentes a dar el alto al automóvil a la altura del punto kilométrico 46 de la carretera AC-552 al pasar la localidad de Agualada-Coristanco. Al realizar los agentes las oportunas comprobaciones con los acusados, Braulio les entrega a los agentes un paquete que, se encontraba en el interior del vehículo paquete envuelto al vacio y recubierto Lodo ello de cinta americana de color gris plata, paquete en cuyo interior se encontró una sustancia que debidamente analizada ha resultado ser cocaína con un peso de 67'913 grs. y una pureza del 36'18%. Esta sustancia ha sido establecido su valor en la cantidad de 3464'95 euros en caso de venta al por menor que es como iba a ser distribuida por los acusados.

    Tras los hechos anteriores y estando detenidos los dos acusados, Braulio consintió voluntariamente el registro en su domicilio, registro que se realizó el día 2-10-2011 y en el que se encontraron las siguientes sustancias:

    Cocaína con un peso neto de 11'760 grs. y una pureza del 10'99% y 103'686 gramos de cannabis (distribuidos en una tableta y un trozo mucho más pequeño).

    El valor de las mencionadas sustancia ha sido establecido su valor para su venta al por menor en la cantidad de 181'83 € la cocaína y en 589'97 € la resina de cannabis.

    Por tanto el conjunto de la droga incautada en este procedimiento alcanza un valor total para su venta al por menor de 4236'75 €.

    Además de la droga reseñada en el domicilio del acusado Braulio se encontraron diversos medicamentos utilizados para el "corte" de la sustancia estupefaciente, varias bolsas con recortes plásticos para envolver y distribuir la sustancia, y una máquina envasadora al vacio con la misma finalidad, también se localizó una báscula de precisión, varios teléfonos móviles y 100 dólares americanos que procedían de anteriores ventas de drogas.

    Las diferentes sustancias encontradas en poder de los acusados iban a ser destinados por éstos a Su distribución a terceras personas.

    La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961. El cannabis y su resina están incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes.

    El acusado Gervasio era consumidor de alcohol y se hallaba en situación de extrema penuria." [sic]

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Condenamos a Braulio , como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud y a Gervasio , como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad; a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 4.236,75 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, a Braulio ; y a Gervasio , seis meses y un dia de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.150 € con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y ambos satisfarán las costas procesales.

    Se acuerda el comiso de la sustancia incautada, efectos intervenidos y dinero, así como el comiso del vehículo Lancia Lybra X-....-XK .

    Se decreta la libertad provisional de Braulio y con obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de casa mes ante el Tribunal o el Juzgado de su domicilio." [sic]

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y el condenado Braulio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , al haberse condenado indebidamente a Gervasio por delito del art. 368 Cpenal en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud y haberse inaplicado indebidamente la pena señalada en relación a sustancias que causan grave daño a la salud.

    Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1ª en relación con el art. 21.5ª Cpenal .

  5. - La representación del recurrente Braulio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 Lecrim , por consignar hechos que predeterminan el fallo.

    Segundo y tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 Lecrim , por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala.

    Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  6. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos del recurso interpuesto por el recurrente Braulio . La representación procesal de este solicita se desestime la petición del Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso y por la representación procesal del recurrido Gervasio se impugnan los motivos del recurso del Ministerio Fiscal, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia recurrida. La Sala admitió los recursos interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Fiscal

Primero . Al amparo del art. 849, Lecrim , se ha denunciado infracción del art. 368 Cpenal , al haberse condenado a Gervasio por un delito de los previstos en ese precepto, pero en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, con la consiguiente indebida aplicación de la pena. Al respecto, se argumenta que esta decisión de la sala de instancia entra en contradicción con determinados aspectos de la sentencia. En concreto, con las afirmaciones de los hechos relativas a que la cocaína aprehendida a los acusados iba a ser distribuida por ellos; y con la que precisa que por cada transporte Braulio pagaba a Gervasio unos 20 o 30 euros y le dejaba el coche para realizarlo. A lo que tendría que unirse el dato de que, cuando fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil, el segundo prestaba al primero un servicio necesario para el desarrollo de la actividad ilegal, pues aquel no conducía.

Pues bien, es verdad que en los hechos probados de la sentencia se describe una conducta compartida de puesta en el mercado ilegal de algunas cantidades de cocaína, que, conocidamente, es una droga de las que causan grave daño a la salud; ya que tal es lo que se desprende de la lectura de una parte del relato, que habla de que las dosis de esa sustancia "encontradas en poder de los acusados" estaban destinadas " por estos " a la distribución a terceras personas; cuando resulta que "destinar" equivale a determinar una cosa para un fin o efecto, lo que constituye un modo de actuar consciente. Asimismo es razonable la inferencia del recurrente acerca de la verdadera naturaleza de la droga, a partir de las cantidades que consta Braulio abonaba a Gervasio en cada caso y de los presumibles costes del transporte.

Ahora bien, siendo esto cierto, lo es igualmente que en ese mismo apartado de la sentencia figura el aserto de que, dando por sentado que Gervasio sabía que lo transportado por él era una sustancia ilegal, "no puede deducirse que tuviese conocimiento de qué tipo de droga se trataba". Lo que equivale a afirmar que, no obstante lo que acaba de trascribirse, no era conocedor de aquello a cuya contribución distribuía fuera cocaína.

Así las cosas, puede decirse ciertamente que la sentencia es en ese punto contradictoria, pero realmente inmodificable a través de un motivo de infracción de ley. Y, en consecuencia, debe tomarse en su integridad, y ser leída en la clave más favorable al acusado, que es la que luego se desprende de los fundamentos de derecho y se concreta en el fallo. Por eso el motivo no puede estimarse.

Segundo . También por el cauce del art. 849, Lecrim , se ha alegado la aplicación indebida del art. 21, en relación con el art. 21, Cpenal . El argumento es que, por más que Gervasio , como se razona en los fundamentos de derecho, no tuviera trabajo, consumiera alcohol, llevase una vida muy precaria e incluso durmiera en la calle, no habría razón para valorar su situación en los términos que se hace en la sentencia, por la existencia de servicios sociales a los que podría haber acudido; porque el consumo de alcohol es sugestivo de que tenía medios para adquirirlo; y, puesto que conducía, no cabe entender que le afectase en el plano del psiquismo, es decir, disminuyendo sus facultades.

Razona también el Fiscal en el sentido de que existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado; algo que ciertamente no cabe discutir, al tratarse de un dato bien conocido, que no puede dejar de tomarse en consideración y que lleva a estimar el motivo en este punto.

Ahora bien, tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que en los hechos consta que este acusado "era consumidor de alcohol y se hallaba en una situación de extrema penuria"; circunstancias personales ambas que, si no pueden llevar aparejado el efecto que les ha asociado la Audiencia, sí deben ser relevantes, a los efectos que ahora se dirá. Máxime si se ponen en relación con la conclusión de la misma de que la colaboración de este inculpado con el otro implicado en la causa se redujo a participar, en algunos supuestos, en la distribución de pequeñas cantidades de lo que él creía una droga blanda (que es en lo que debe traducirse la conclusión dubitativa que al respecto se expresa en los hechos de la sentencia).

Así las cosas, se estaría en presencia de un hecho criminal calificable como de escasa entidad (por la naturaleza de la actividad prestada y por la de la droga que hay que considerar), cometido por una persona en la situación de acusada marginalidad que se ha dicho y con el deterioro que cabe inducir de este dato y del constituido por el regular consumo de alcohol. Y, de este modo, se darían las dos exigencias a las que el art. 368, Cpenal condiciona la aplicación del subtipo atenuado.

En definitiva, y en los términos que acaba de expresarse, debe estimarse el motivo.

Recurso de Braulio

Primero . Invocando el art. 851, Lecrim , se ha denunciado la inclusión en la sentencia de "hechos que predeterminan el fallo". Estos serían la referencia a la dedicación a la venta de sustancias estupefacientes; la consistente en contar con la colaboración de Gervasio en esa actividad a cambio de dinero; y la constituida por la afirmación de que en el domicilio de Braulio se hallaron sustancias de corte, una máquina envasadora al vacío y una báscula. Luego se denuncia falta de prueba.

En realidad la respuesta a esta impugnación está dada en el aserto entrecomillado recogido al principio, porque, es verdad, los hechos descritos por la sala, entre los que figuran los expresamente aludidos, condicionan fallo, en el sentido de que conducen necesariamente a la condena.

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal ).

A tenor de estas consideraciones, hay que decir que los extremos de los hechos probados que se indican como impropios de esta calificación están constituidos por enunciados lingüísticos de carácter asertivo, que, eso sí, tienen relevancia jurídico criminal, pero que en sí mismos no son jurídicos. En efecto, pues describen acciones, formas de conducta, que luego resultan evaluadas a tenor de lo que dispone el art. 368 Cpenal .

Dicho esto, hay que decir, en fin, que la denuncia de ausencia de soporte probatorio para tales afirmaciones no se sostiene. Primero, por falta de cabida en el marco de una impugnación al amparo del art. 851, Lecrim . Y luego porque, aparte de la incautación de la cocaína y de los elementos a los que se ha hecho referencia, figura una testifical igualmente expresiva.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Bajo los ordinales segundo y tercero, invocando el art. 849,1 º y 2º Lecrim , se denuncia error en la apreciación de la prueba, porque, se dice, en el folio 87 de la causa figura el informe de una entidad de asistencia a drogodependientes en el que se lee que el ahora recurrente "refiere ser consumidor de cocaína".

Pero, aparte de que, como subraya el Fiscal, se trata de una afirmación del propio interesado que en sí misma no acredita; es que lo requerido por el Código Penal para que pueda operar siquiera una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de ese fundamento, es una "grave adicción", de la que no hay aquí la menor constancia.

Por tanto, el motivo no es atendible.

Tercero . Bajo el ordinal cuarto, por la vía del art. 5,4 LOPJ , se alega la falta de prueba de que el acusado hubiera vendido drogas a ninguna persona, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE .

Es cierto que el recurrente ha negado la imputación, pero el motivo carece de todo sustento. En efecto, pues consta la existencia de seguimientos y la observación por los agentes que los realizaron de actos de entrega que, en el contexto de los restantes datos, son por demás elocuentes. Pero, sobre todo, está la aprehensión en el vehículo de la cocaína que se dice envasada al vacío; la existencia también de alguna cantidad de esa sustancia en el domicilio; así como el hallazgo en este de un aparato para empaquetar de aquel modo, que solo tendría sentido en la hipótesis de la acusación, finalmente acogida por la sala de instancia. Y es que, partiendo de tales elementos de juicio, la inferencia es lineal, de manera que haber concluido de otro modo sería por completo irracional. No solo por la presencia misma de la droga, sino porque dejaría sin explicar la tenencia de una máquina como la aludida, a la que se une la existencia, también en la casa, de una báscula de precisión.

Así, el motivo, dotado, por lo demás, de muy pobre fundamento, tiene que rechazarse.

FALLO

Estimamos el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con desestimación del primer motivo, así como desestimamos íntegramente el interpuesto por la representación de Braulio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, Sección Segunda, de fecha 15 de junio de 2012 que le condenó como autor del delito contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En el procedimiento abreviado número 5/2012, del Juzgado de instrucción nº 1 de Carballo, seguido por delito contra la salud pública contra Braulio y Gervasio , la Audiencia Provincial de Coruña, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2012 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, en lo que se refiere a Gervasio , debe dejarse sin efecto la apreciación de la eximente incompleta de estado de necesidad; y, en cambio, entenderse que en él se dan las condiciones objetiva y subjetiva para la aplicación del subtipo atenuado del art. 368, Cpenal , por lo que se le impondrá la pena inferior en grado a la del tipo básico, teniendo en cuenta que se trata de drogas que no causan grave daño a la salud. En concreto, la de siete meses de prisión, ligeramente superior a la mínima legal. En cambio, no hay base para imponer pena de multa, ya que la valoración tomada en cuenta por la Audiencia es la que corresponde a la naturaleza de la sustancia realmente incautada, que es de las que causan grave daño a la salud; mientras en el caso de Gervasio la Audiencia se ha expresado en los hechos en los términos que constan, lo que, como se ha dicho, equivale a concluir que él creyó estar operando con droga de las que no causan grave daño a la salud.

FALLO

Se deja sin efecto la eximente incompleta de estado de necesidad y se condena a Gervasio como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se deja sin efecto la pena de multa.

Se mantiene íntegramente el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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