STS, 31 de Mayo de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (sección segunda), en los autos número 877/2004, dictó sentencia el día 25 de enero de 2007, cuyo fallo dice: " Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso deducido contra la Ordenanza Municipal de Telecomunicaciones de Huelva, publicada en el BOP de Huelva de 20 de abril de 2004, y en su consecuencia anulamos los artículos 44, 50, 51.4, 52.1 éstos tres últimos únicamente, en cuanto a la exigencia de licencia de activida, Disposición Transitoria Primera Apartado 4 y Disposición Adicional 2 VI;; sin que proceda declarar la nulidad del resto de artículos. Sin costas ."

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Huelva se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 23 de abril de 2007. Interesa el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso, se case y anule la recurrida, y se resuelva sobre el fondo del asunto, acordando desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España S.A., y se declare la legalidad de los artículos 44, 50, 51.4º, 52.1º -éstos tres últimos en cuanto a la exigencia de licencia de actividad-, D.T.1ª ap 4 y D.A.2ª VI de la Ordenanza Municipal de autos.

La Sección Primera de esta Sala acordó por providencia de 25 de septiembre de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Cuarta en virtud de las normas de reparto de asuntos vigentes.

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta se acordó la entrega de la copia del escrito de interposición a la parte recurrida por providencia de 25 de octubre de 2007.

Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2007 la representación de Telefónica Móviles SA manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo la inadmisión del mismo planteando dos causas y, subsidiariamente su desestimación íntegra. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento por su turno.

Por providencia de 14 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo para el 23 de mayo de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

En el recurso de casación que enjuiciamos impugna la representación procesal del Ayuntamiento de Huelva la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (sección segunda), de 25 de enero de 2007 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España, S.A contra la aprobación definitiva por aquel Ayuntamiento de la Ordenanza Municipal de Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Huelva -B. O. P. de Huelva nº 77, de 20 de abril de 2004-.

La sentencia de instancia pone de manifiesto que el Estado tiene competencia exclusiva sobre telecomunicaciones, 149.1.21ª CE, que necesariamente ha de cohonestarse y armonizarse con las competencias que sean titularidad de otros entes autonómicos y municipales, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 . Recuerda también mecanismos fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la resolución de conflictos o contradicciones entre las competencias estatales sectoriales y las autonómicas de ordenación del territorio. Todo ello en el marco de los principios que rigen en las telecomunicaciones que se dirigen hacia la completa liberalización de servicios y redes y a la configuración como un servicio de interés general que necesariamente ha de prestarse y habrá de serlo en régimen de libre competencia y libre mercado.

En un extenso fundamento jurídico -Cuarto- recuerda la diferenciación entre la potestad planificadora -instrumentos de ordenación del territorio, planes- y la potestad reglamentaria -ordenanzas-, para fijar los concretos contenidos de cada una en atención a sus finalidades. Concluye que sin una norma legal habilitadora que permita a los municipios establecer (reglamentar) normas más rigurosas que las establecidas por el Estado , "RD 1066/01 o, en su caso, por la Comunidad Autónoma, en tanto que el art. 25 f) L.R.B.R.L ", no ostenta competencia para ello más que de control en el momento de la puesta en funcionamiento respecto de las estatales o en su caso, autonómicas .

A continuación se dedica al análisis pormenorizado de los concretos artículos impugnados de la Ordenanza:

a.- Existe extralimitación competencial en la regulación contenida en el artículo 44 de la Ordenanza que obliga, por razones de salubridad pública, a minimizar los niveles de emisión sobre espacios sensibles (escuelas, hospitales y centros de salud). Esta es una competencia estatal que se ha ejercido por el Estado en la regulación contenida en el artículo 8.7 RD 1066/2001 - apartados a ) y d)- y se desarrolla en el artículo 3.1 de la Orden CTE /23/2002. Se anula el artículo 44, la Disposición Transitoria apartado 4 y la Disposición Adicional 2 VI.

b.- Exigencia municipal de licencia de actividad por considerar que estamos ante actividad calificada la instalación de estaciones base de telefonía móvil y otras. Artículo 50. No existe legislación autonómica que determine que estas actividades requieran intervención administrativa para la adopción de medidas adicionales de protección. El Ayuntamiento inicia un nuevo procedimiento de intervención ambiental para el que no está habilitado por virtud de normativa específica en la materia y que supone superposición al ya realizado por la Administración estatal. Se anula el artículo 50, 51.4 , 52.1 en lo que se refiere exclusivamente a la exigencia de licencia de actividad.

c.- Conformidad a Derecho de la exigencia de un Plan técnico de implantación. Han de concebirse a las infraestructuras de telecomunicaciones forman parte de una red y han de ser globalmente consideradas . Las instalaciones que se pretenden ubicar en el Municipio conforman parte del entramado de instalaciones de la red, que es posible que se extienda más allá del propio Municipio. Proporciona, por tanto, una información necesaria y adecuada para el que el Ayuntamiento pueda desarrollar las competencias, en concreto urbanísticas y ambientales que legalmente se le encomienda. Tampoco es disconforme a derecho que se exija en la Ordenanza que para que se renueven, sustituyan o reformen parcialmente las instalaciones se exijan los mismos requisitos que para la primera instalación, pues es consecuente la exigencia de un plan de implantación para la primera instalación.

d.- Conformidad a Derecho de la regulación del régimen sancionador en la Ordenanza. No se vulneran los principios de legalidad y tipicidad ni tampoco la LGTel 32/2003.

El Excmo Ayuntamiento de Huelva, a través de su representación procesal en autos, formula un único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de nuestra Ley de la Jurisdicción por vulneración tanto de normas del Ordenamiento estatal y comunitario, como de la Jurisprudencia que cita, y que considera aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Considera infringidos los artículos 137 y 140 de la Constitución Española , el artículo 42.3 de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad ; los artículos 1 , 2 , 4.1 a), 25 , 28 , 84.1 a ) y b) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril ; los artículos 1 , 5 , 21 y 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL); el artículo 243.1º del TRLS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de Junio ; los artículos 23 a 25 y 169 y ss de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía y el artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de Octubre de 1985, ratificada por España el 20 de enero de 1988 y publicada en el BOE de 24 de febrero de 1989.

Asimismo, considera que la sentencia infringe las SSTS de 29 de septiembre de 2003 ; 24 de enero de 2000 ; 18 de Junio de 2001 , 14 de enero de 1998 , 15 de diciembre de 2003 , 15 de Junio de 1992 y 24 de mayo de 2005 .

En el desarrollo del escrito se argumenta que se infringe el principio de autonomía local y de la potestad reglamentaria y sancionadora de los Entes Locales. La Ordenanza se enmarca dentro del respeto al principio de jerarquía normativa -artículo 1 de la misma- y sí que respeta la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, limitándose a exigir que las empresas operadoras adecuen sus instalaciones a las previsiones técnicas establecidas por el Estado. Así , en relación con el artículo 50, 51.4º y 52.1 la exigencia de licencia de actividad sí que estaría amparada por el artículo 1 RSCL y las sentencias de 24.1.2000 y 18.6.2001 . Esta exigencia está amparada por la Ley. La sentencia anula exclusivamente ciertos apartados sin anular la tramitación a seguir para el otorgamiento de la licencia de actividad y la documentación necesaria a aportar por los operadores para controlar por el Municipio el cumplimiento de los valores de emisión fijados por el RD 1066/2001. Por otra parte, los Entes Locales sí que pueden adoptar normas adicionales de protección a las estatuidas por el Estado, según el artículo 28 LBRL y 42.3 Ley 14/1986, General de Sanidad . Lo que se hace en los artículos 44, D.T.1ª4 y D.Ad2ª VI de la Ordenanza anulados es complementar la regulación estatal tanto mediante el establecimiento de una distancia mínima de 100 metros a espacios sensibles -artículo 44-, y comprobar el cumplimiento de los requisitos fijados por el Estado. El Ayuntamiento de Huelva está actuando -exigiendo- valores límite o distancias minimas que en modo alguno entran en contradicción con la normativa estatal sino que se ejercen competencias propias.

Suplica la estimación del recurso, se case y anule la recurrida con declaración de conformidad a derecho de los preceptos anulados.

Vodafone España SA formula escrito de oposición suplicando la desestimación del recurso de casación.

Primero.- No hay infracción del principio de autonomía local que reconoce expresamente el artículo 137 a 140 CE y artículo 4.1 a ) y 25.2 LBRL. No concreta por la recurrente la aplicación restrictiva del principio de jerarquía efectuada por la sentencia. Distribución de competencias entre el Estado -ex artículo 149.1 21ª CE - y los municipios para controlar las instalaciones, condiciones de seguridad y salud de los ciudadanos sin que se interfiera en las competencias de aquel: la sentencia interpreta adecuadamente la cuestión en el fundamento jurídico cuarto.

Segundo.- Ni el Tribunal de instancia ni la parte entonces recurrente cuestionaron la competencia de las Corporaciones Locales para elaborar Ordenanzas, por lo que en modo alguno se puede sostener que la sentencia infringe el artículo 84.1 a) LBRL ("Las Corporaciones Locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: a) Ordenanzas y bandos") ni el artículo 5 RSCL (" La intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de sus administrados se ejercerá por los siguientes medios: a) Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen gobierno").

Tercero.- No hay infracción del artículo 28 LBRL ni artículo 42.3 Ley General de Sanidad , porque debemos ponerlo en relación con el artículo 25.3 LBRL, que exige respeto a las leyes del Estado y/o Comunidades Autónomas, y así se pronuncia la sentencia de instancia.

Cuarto.- La anulación del artículo 44, D.T.1ª4 y D.AD2 VI es procedente. No posee el municipio capacidad para exigir normas adicionales de protección sanitaria y control de las establecidas por el Estado.

Quinto.- La anulación parcial de los artículos 50, 51.4 y 52.1 de la Ordenanza es procedente porque la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información ya controla y exige proyectos, propuestas técnicas y estudios para el cumplimiento de los niveles de emisión radioeléctrica sobre los lugares en los que pueda permanecer habitualmente personas según lo previsto en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre.

Con incidencia directa en el presente recurso de casación se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia en 23 de Mayo de 2013 sobre la misma Ordenanza de Huelva, RCa 1790/2007, que al haber confirmado la anulación de diversos preceptos que coinciden con los aquí también objeto de estudio y análisis, van a reducir los que aquí se van a examinar, limitándose a los preceptos que no son coincidentes con los allí analizados.

Por lo que en consideración a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la LRJCA , los preceptos 44, y 50, éste último referido a la exigencia de licencia de actividad, que en aquella nuestra sentencia confirmamos la anulación, quedan definitivamente expulsados del Ordenamiento Jurídico, sin que quepa en sentencias posteriores abundar o ahondar en cuestiones que han perdido su objeto. Este recurso exclusivamente va a tratar las cuestiones que se refieran a los artículos D.T Primera apartado 4 , Diposición Adicional 2 VI, 51.4 y 52.1, éstos últimos en cuanto a la tramitación de la licencia de actividad ,que son distintos a los que aquellas sentencias analizaron.

Nuestra sentencia de 23 de Mayo ya delimita y recoge la postura consolidada de nuestra Sala respecto a los límites de la competencia de los Municipios con ocasión de la interpretación del artículo 25.2 h) LBRL "protección de la salubridad pública", y reiterando ya nuestra posición fijada con ocasión de la sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013 y la STC 8/2012, de 18 de febrero , concluímos que no pueden las Corporaciones Locales fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública, más estrictas que las estatuidas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa -al amparo del ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1 16ª CE - y contiene sus criterios de actualización. No hay, por tanto, ninguna posibilidad de complemento a la regulación contenida en el RD 1066/2001, de 28 de Septiembre.

Procede ya el examen concreto del articulado que queda subsistente tras la sentencia de referencia para esta misma Ordenanza de Huelva, y que hemos concretado en el fundamento jurídico anterior.

En primer lugar, respecto a la Disposición Transitoria Primera apartado 4 y Disposición adicional 2 VI, la parte recurrente sostiene, de forma confusa y sin critica individualizada de la anulación de estos preceptos, que su labor se centra en una pretendida facultad de "complemento" y "control" para la que sí ostenta competencia y habilitación. Hemos de decir, y sin ánimos de ser reiterativos, que no cabe reconocer a las Corporaciones Locales potestad o facultad de control e inspección del funcionamiento de las instalaciones, con finalidades de protección sanitaria, que corresponde en exclusiva al Estado , al amparo de lo previsto en el artículo 43.2 LGTel 32/2003 y antiguo 61 LGTel 11/1998. Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de su anulación por la instancia.

Seguidamente, la sentencia anula, en relación al artículo 50, 51.4 Y 52.1 , la exigencia de licencia de actividad, declarando conforme a derecho el resto de los preceptos. Considera que el Ayuntamiento está creando un nuevo procedimiento de intervención ambiental por razones de protección de la salud pública que le están vedadas al Municipio y que es el Estado quien ha fijado los estándares de protección. El artículo 50 ya ha sido objeto de anulación confirmada por esta Sala, y es el que sirve de referencia a los restantes , por lo que se anticipa que el resto de seguir el mismo desenlace al quedar enmarcados en el mismo vicio.

De forma confusa la sentencia recuerda que la Comunidad Autónoma andaluza, sí posee normativa propia sobre actividades clasificadas, pero que en los anexos de esa normativa concreta, no se contiene una protección especial para las instalaciones o estaciones de radiocomunicación -declaración de actividad determinante de intervención ambiental en sus diferentes grados-. Por ello, en definitiva, y ante esa ausencia de norma autonómica específica que la regule, no cabe que los municipios inicien un nuevo procedimiento ambiental ya que las características ambientales ya han sido analizadas por el órgano estatal competencia para dictar la autorización conforme al procedimiento previsto en la Orden de 9 de marzo de 2000 -entonces vigente- y el RD 1066/2001. El Ayuntamiento se está excediendo en su competencia puesto que este procedimiento tiene por finalidad la protección de la salud pública -artículo 25.2 h ) LBRL- para la que no ostenta habilitación legal concreta.

La recurrente argumenta en su escrito de casación que se está negando la competencia de los municipios para controlar mediante licencias las obras e instalaciones en materia urbanística.

La recurrida considera que efectivamente se está duplicando y añadiendo un control para el que el Ayuntamiento no posee habilitación y que ya ha sido objeto de examen ante el Ministerio correspondiente.

También posee esta Sala y Sección Jurisprudencia clara en materia de exigencia de licencias de actividad clasificada para las instalaciones de comunicación, que es plenamente aplicable a este caso. Debe existir normativa concreta que establezca que la actividad ha de considerarse calificada y, por tanto, determinar el régimen concreto de intervención ambiental a la que el Ayuntamiento concreto ajustará el procedimiento de control.

En nuestro caso, ya hemos dicho que la propia sentencia recoge que la normativa autonómica sobre actividades clasificadas no recoge en sus anexos las instalaciones de telefonía móvil como sujeta a algún régimen de intervención, por lo que en ningún caso, el Ayuntamiento puede crear "ex novo" un régimen de control basado en lo que no tiene -que es normativa autonómica que la recoja como actividad clasificada- sino en una pretendida competencia para controlar los niveles de emisión de las instalaciones que ya son objeto de control en virtud de la autorización que conceder el Ministerio correspondiente.

No hay contradicción alguna en los pronunciamientos de la sentencia, a pesar de que la recurrente no formula motivo de casación específico para denunciarlo, por el hecho de que se anulen unos preceptos y otros no, puesto que viene ello determinado por la impugnación que se realiza por los recurrentes en virtud de los principios de congruencia y exhaustividad de las resoluciones judiciales - artículo 218 LEC 1/2000 .

No queda más que confirmar la anulación de los artículos 51.4 y 52.1, en lo que se refiere a exigencia de licencia de actividad, en los términos en los que lo fue por la sentencia de instancia en coherencia con la anulación del artículo 50 para la misma exigencia y por responder plenamente a la doctrina, que esta Sección ya considera como reiteradamente repetida, respecto a las competencias de los Municipios, su extensión y límites.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia. La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.2 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, Ayuntamiento de Huelva, fijándose en 5000 € la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,