SAN, 30 de Abril de 2013

PonenteMARIA ASUNCION SALVO TAMBO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2013:2215
Número de Recurso477/2011

SENTENCIA

Madrid, a treinta de abril de dos mil trece.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 447/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. L uis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, SA, contra Resolución de fecha 29 de julio 2011 de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre sanción por infracción de la Ley de Defensa de Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandadoIBERDROLA, entidad representada por la Procuradora Dª. Teresa Uceda Blasco.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. La parte actora interpuso, en fecha 20 de septiembre de 2011, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

    "SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentado este escrito acompañado con el expediente administrativo, se sirva admitirlos, uniéndolo al Procedimiento Ordinario 477/2011, tenga por deducida la Demanda en nombre de mi representada, entregándose copia a las demás partes personadas y, previos los demás trámites legales, en su día dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare no ser conforme a derecho la Resolución de 29 de julio de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia por el cual se sanciona a GND con una multa de 620.000 euros y se deje la misma sin efecto o, subsidiariamente, se imponga a GND sanción en su grado e importe mínimo."

  2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "sentencia desestimatoria con expresa condena en costas a la recurrente"

  3. Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de abril de 2012 se dió traslado a la codemandada IBERDROLA, para que contestaran la demanda, lo que hizo en tiempo y forma la entidad representada por la Procuradora representada por la Procuradora Dª. Teresa Uceda Blasco; concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

    SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formalizado escrito de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA y, en su mérito, previos los trámites procesales oportunos, acuerde desestimar el presente Recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de julio de 2011, en el Expediente S/0184/09, con imposición de costas a la actora.

  4. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, las partes presentaron escritos de conclusiones, en los que se reiteraron en sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente mediante providencia de fecha 8 de abril de 2013, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó. 4. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
  1. Es objeto de impugnación la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de julio de 2011, dictada en el expediente sancionador S/0184/09, GAS NATURAL, en cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece:

    Primero.- Declarar que GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN ha infringido el artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del TFUE, al denegar entre julio de 2007 y mayo de 2009 solicitudes de cambio de suministrador obstaculizando dicho cambio.

    Tercero.- Sancionar GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN con una multa de SEISCIENTOS VEINTE MIL EUROS por la infracción declarada en el Resuelve Primero de esta Resolución...

    En la propia Resolución se impone también a la recurrente otra sanción de multa de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS por la infracción que también se declara del artículo 3 de la LDC en relación con una campaña de información a sus clientes, desleal con sus competidores y que es objeto de otro recurso contencioso-administrativo (476/2011).

    La sanción impuesta a la actora por abuso de posición dominante a que se refiere el presente recurso resulta de la conducta que le es imputada consistente en denegar las solicitudes de cambio de suministrador formuladas por IBERDROLA durante el período que discurre de julio de 2007 a mayo de 2009.

  2. La resolución impugnada contiene una extensa y prolija relación de hechos probados, trasunto de los contenidos en la Propuesta de Resolución que la Dirección de Investigación elevara al Consejo de la CNC (páginas 5 a 18) de los que interesa destacar los referentes propiamente a la conducta imputada (páginas 9 a 14) en los siguientes términos:

    "1. GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN denegó las solicitudes de acceso realizadas por IBERDROLA con consentimiento verbal del cliente recabado telefónicamente.

    (39) GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN denegó las solicitudes de acceso realizadas por IBERDROLA, en las que se daba traslado en formato electrónico del consentimiento verbal del cliente recabado telefónicamente, en tres ocasiones: julio de 2007, octubre de 2007 y mayo de 2009.

    1.1 Julio de 2007

    (40) El 19 de junio de 2007, IBERDROLA remitió un escrito a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN en el que solicitaba el acceso para 399 clientes que habían efectuado la contratación telefónica del servicio. Adjuntaban, asimismo, en soporte electrónico, las grabaciones sonoras del consentimiento verbal manifestado telefónicamente por los clientes (folios 160 a 167).

    (41) El 11 de julio de 2007, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN denegó las solicitudes de acceso realizadas por IBERDROLA "por cuanto de las cintas de grabaciones sonoras remitidas no se garantiza la autenticidad, ni la identificación fiable del peticionario del acceso, ni la integridad del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, como requiere el artículo 5.2 del RD 1906/1999, de 17 de diciembre ." Además, procede a la devolución de los CD remitidos, "por cuanto GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, SA no dispone de autorización de los consumidores para tratar los mismos lo cual podría vulnerar la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal." (folio 202).

    1.2 Octubre de 2007

    (42) El 2 de agosto de 2007, IBERDROLA remitió un escrito a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN en el que rebatía los argumentos esgrimidos por ésta en su carta de 11 de julio y solicitaba nuevamente el acceso para esos clientes que habían efectuado la contratación telefónica del servicio, adjuntando las grabaciones sonoras en soporte electrónico (folios 256 a 258).

    (43) El 21 de octubre de 2007, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN denegó las solicitudes de acceso realizadas por IBERDROLA (folio 275) ya que, de acuerdo con el informe emitido por la Comisión Nacional de Energía, el 13 de septiembre de 2007, denominado "Informe sobre los escritos de IBERDROLA solicitando se requiera a GAS NATURAL para que se tramite las solicitudes de cambio de suministrador, y la determinación de la validez de la grabación sonora del consentimiento del cliente a la contratación del suministro de gas natural" (folios 261 a 273), "el consentimiento verbal del consumidor no está contemplado actualmente en los procedimientos de cambio de suministrador de la normativa gasista".

    1.3 Mayo de 2009

    (44) El 27 de mayo de 2009, IBERDROLA remitió correo electrónico a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN adjuntando las grabaciones con la autorización del cliente para solicitar el cambio de comercializador, que procederían a solicitar posteriormente a través del SCTD (Sistema de Comunicación Transporte-Distribución) (folios 318 a 320).

    (45) El 29 de mayo de 2009, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN denegó las solicitudes de acceso realizadas por IBERDROLA con los mismos argumentos esgrimidos en julio de 2007 (folios 322 a 324). Adjuntaron, además, el informe emitido por la Comisión Nacional de Energía, el 8 de mayo de 2008, denominado "Informe de contestación al escrito de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. sobre el procedimiento de cambio de suministrador de gas natural" (folios 288 a 316).

  3. GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN remitió a IBERDROLA un escrito en el que le informaba de que procedería a la anulación de todas las solicitudes aceptadas a las que no se hubiera acompañado ninguna documentación ni grabación telefónica .

    (46) Con fecha 18 de marzo de 2010, GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN remitió a IBERDROLA escrito en el que informaba de que, a partir de la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 104/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector del gas natural (27 de febrero de 2010), "las empresas distribuidoras del grupo GAS NATURAL atenderán las solicitudes de cambio de suministrador que le dirijan en las condiciones reglamentariamente establecidas, con tal que a la misma se acompañe en soporte electrónico la documentación o grabación telefónica que acredite que ustedes cuentan con la voluntad inequívoca del cliente para solicitar el cambio [...]" (folio 507).

    (47) En la misma carta, se añadía lo siguiente (negrita y subrayado añadido):

    "Adicionalmente, ponemos en su conocimiento que vamos a proceder a anular todas las solicitudes aceptadas, tanto antes como después de la entrada en vigor de ese cambio normativo, a las que no se haya acompañado ninguna documentación ni grabación telefónica, a menos que nos haga llegar uno u otro soporte en el plazo de cinco días."

  4. La Comisión...

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