SAN, 22 de Abril de 2013
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2020 |
| Número de Recurso | 23/2013 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veintidos de abril de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 23/2013 que ante esta Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Dª. Elisa, representada por la Procuradora Dª. María Isabel Torres Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4, el día 10 de diciembre de 2012, en el procedimiento ordinario nº 82/2010, frente al Ministerio de Economía y Hacienda, representado por el Abogado del Estado, en materia relativa a sanciones impuestas por el Comisionado para el Mercado de Tabacos; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO, Magistrado de la Sala.
El Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4 dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2012 en el procedimiento ordinario nº 82/2010, en el que se impugna por parte de Dª Elisa la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de junio de 2011, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 21 de febrero de 2011 del Presidente del organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos.
La representación procesal de Dª Elisa, con fecha 9 de enero de 2013, promovió recurso de apelación contra dicha sentencia.
Dado traslado al Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso, con fecha 22 de febrero de 2013.
Recibidas las actuaciones en esta Sala ante la que comparecieron las partes, por providencia de 20 de marzo de 2013 se señaló para votación y fallo del recurso la fecha del 18 de abril de 2013 en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada y
Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contenciosoadministrativo nº 4 el día 10 de diciembre de 2012, por la que se desestima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Dª Elisa contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de junio de 2011, que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de 21 de febrero de 2011 del Presidente del organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, sobre imposición de sanciones que luego se describirán.
Los hechos y fundamentos de la resolución impugnada en la instancia -recogidos en la sentencia apelada- son los siguientes:
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El Comisionado para el Mercado de Tabacos, al amparo de las competencias recogidas en la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, llevó a efecto una visita de inspección el día 20/05/2010, a la localidad de Segovia. Visitó, entre otros, los establecimientos: Komodik, Bar Niza, Bar Niágara, Cafetería Pianetta, Bar El Cafetín y Disco Bar Toys. 2 . Los titulares/encargados de los establecimientos Komodik, Bar Niza y Bar Niágara, declaran ante los inspectores actuantes, y así se recoge en las actas, incoadas el día 20/05/10 por venta sin autorización, que el tabaco lo traen del estanco de la calle José Zorrilla. En este sentido, resultan sumamente aclaratorias las declaraciones del Bar Niza " el titular del estanco le sirve el tabaco y se encarga de rellenar la máquina y le da una comisión de 23 céntimos "; Komodik: "el estanco le sirve una vez por semana... se encarga de todo lo de la máquina y la recarga" ; y Bar Niágara: " El estanco se encarga de todo y también recarga la máquina".
Frente a esta realidad, la resolución recuerda que el artículo 25.Tres, párrafo 2°, del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, dispone que "La explotación y gestión de la autorización se hará a riesgo y ventura, de forma directa, por el autorizado " y razona que la realización de actividades comerciales de explotación de máquinas expendedoras de tabaco (la recarga de la máquina, ofrecer comisiones) excede del ámbito propio de la concesión en los términos legal y reglamentariamente establecidos, lo que constituye una infracción grave objeto del presente expediente.
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En los establecimientos Cafetería Pianetta, Bar El Cafetín y Disco Bar Toys, los inspectores actuantes incautaron facturas facilitadas por los titulares/ encargados de los citados establecimientos, las cuales carecen de datos de identificación de la expendeduría. En las facturas, que obran en el expediente, sé observa que han sido expresamente manipuladas; eliminando su cabecera y/o datos que permitan la identificación de la expendeduría. Dichas facturas son de fecha anterior a que los establecimientos citados obtuvieran la preceptiva autorización. Este acto constituye un claro intento de ocultación de la expendeduría de suministro impidiendo de esta forma su trazabilidad, que debe presidir todo transporte de labores de tabaco comercializadas en régimen de monopolio. La inobservancia por parte del expendedor de las condiciones de suministro a particulares o a los puntos de venta con recargo constituye una infracción grave conforme al art. 7 Tres 2 a) de la Ley 13/1998 y el art. 57.5 del RD 1199/1999 . Esta inobservancia se manifiesta, en el presente expediente, en la expedición de unas facturas cuyos datos referentes al emisor son deliberadamente ocultados en un claro afán de impedir su identificación y de esta manera dificultar la averiguación sobre cual es la expendeduría de suministro.
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Como consecuencia, con fecha 18/10/10, el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, acordó el inicio del expediente sancionador, apreciándose la comisión de dos infracciones graves:
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- Infracción grave, conforme al artículo 57.5 e) del RD 1199/1999, de 9 de julio que la desarrolla, manifestada en la realización de actividades comerciales que excedan del ámbito propio de la concesión (descritas en el apartado 2).
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- Infracción grave, conforme al artículo 7 Tres 2 a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria que tipifica como tal la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, en relación con el artículo 57.5 del RD 1199/1999, de 9 de julio que la desarrolla.
Son infracciones sancionables conforme al artículo 7 Cuatro b) de la Ley 13/1998 y al artículo 59 Uno 2 del RD. 1199/1999, con dos meses de suspensión temporal del ejercicio de la concesión.
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La resolución confirmada por la que se impugna en el presente procedimiento sanciona a la recurrente por dos infracciones graves al art. 57.5 del RD 1199/1999, una manifestada en actividades que exceden el ámbito de la concesión tipificada expresamente en la letra e) del citado cardinal y la otra, manifestada, "entre otras", por la emisión de facturas ocultando deliberadamente los datos identificativos de la expendeduría de suministro, en concordancia con el art. 42 Tres del citado Real Decreto que establece la obligatoriedad por parte de la expendeduría de emitir factura o vendí a los Puntos de venta con recargo, y es en el texto entrecomillado donde incardinar la-conducta infractora de la imputada en relación con el citado art. 42.
La sentencia apelada, en su Fº de Dº Cuarto contesta de forma suficientemente pormenorizada a las alegaciones de la recurrente:
"1. Conviene analizar, en primer lugar, la alegación sobre la existencia de dos procedimientos artificialmente separados en torno a los mismos hechos. Asiste la razón a la Administración demandada cuando ésta replica que no se ha vulnerado el principio non bis in ídem, porque para ello debiera haberse producido dentro de un mismo proceso o procedimiento una pluralidad de sanciones principales con identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa criminal y acción punitiva ( STC 154/1990, de 15 de octubre ) y en el presente caso no concurre la identidad de hechos: en el expediente de ref. n° 004488/10, los hechos se refieren al suministro por la interesada, a puntos de venta con recargo que no disponen de la necesaria autorización para la venta con recargo; mientras que en el presente expediente se sancionan dos infracciones, una referente a la gestión y explotación comercial de máquinas expendedoras de tabaco por parte de la inculpada, en actuaciones manifestadas en su recarga, recaudación, entrega de comisiones; y otra relativa a la facturación a puntos de venta con recargo, cuyas facturas han sido deliberadamente manipuladas, ocultando los datos de la expendeduría, ello en concordancia con el art. 42 Tres del RD 1199/1999 . Tampoco cabe apreciar la existencia de concurso de infracciones, pues el art. 4.4 del RD 1398/1993 exige para su aplicación una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las otras, mientras que las sancionadas en el expediente 004488/10 resultan independiente de las que son objeto de la resolución impugnada en el presente procedimiento. Ambas infracciones, que responden a conductas y hechos diferenciados. Tampoco es posible apreciar la existencia de una única infracción continuada, pues se trata de ilícitos administrativos distintos.
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También asiste la razón a la Sra. Abogada del Estado cuando señala la irrelevancia para la cuestión planteada en los presentes autos de la Sentencia del TJUE a la cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Supremo : la sentencia, aún no firme, delimita el monopolio del mercado de tabaco. Pero lo hace en cuanto a la posibilidad de importación y exportación de labores entre Estados miembros, lo que resulta del todo ajeno al objeto de la resolución sancionadora y la que la confirmó en alzada, recurrida en el presente procedimiento.
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Frente a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la falta de otra prueba que las actas de la inspección y las declaraciones de los coimputados, la resolución...
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