SAN, 24 de Abril de 2013

PonenteJOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2013:1886
Número de Recurso3467/2012

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 3467/2012, interpuesto por FUNDACIÓN SOCIAL ORGANIZACIÓN INTEGRACIÓN DE DISCAPACITADOS (FUNDACIÓN SOID), representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Calvo Ruiz, contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Servicios Sociales e Igualdad; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, la Organización Nacional de Ciegos de España representada por el Procurador

D. Manuel Sanchez-Puelles Gonzalez Carvajal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución de 29 de mayo de

2012, por la que el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, estima el recurso potestativo de reposición interpuesto por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (en adelante, ONCE) contra la Orden SPI/2801/2011, de 4 de octubre, por la que se clasifica la Fundación Social Organización Integración de Discapacitados (en adelante, Fundación SOID) y se inscribe en el Registro de Fundaciones.

SEGUNDO

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.

TERCERO

La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente:

  1. Por Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2005 (recurso 643/2004 ) confirmó la resolución de 7 de junio de 2004, del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se denegó la inscripción en el Registro de Fundaciones de Organización Impulsora de Discapacitados (en adelante, OID) y por el acto impugnado se anula ahora la Orden SPI/2801/2011 que acordaba la inscripción de la demandante en el Registro de Fundaciones.

  2. Concurre el motivo de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1. b) de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, por incompetencia por razón de la materia, pues se anula un acto que dota de personalidad jurídica a la Fundación, acordado en firme en vía administrativa sin ejercer la correspondiente acción judicial. Tal decisión equivale a la extinción de su personalidad jurídica al ser dicha inscripción constitutiva, de forma que se requeriría que así lo acordase una sentencia ( artículo 22.4 de la Constitución en relación con el artículo

    32.3 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y el artículo 38.3 del Reglamento de ejecución de la misma aprobado por RD 1337/2005, de 11 de noviembre ).

  3. La anulación de la inscripción se hace mediante la estimación de un recurso potestativo de reposición, interpuesto por la ONCE que carecía de legitimación pues la inscripción de la demandante no afecta a la ONCE y a su actividad de venta del cupón, pues nada tiene que ver con el juego.

  4. Confirma lo anterior que en el procedimiento que llevó a dictar la Orden SPI/2801/2011 no se dio traslado a la ONCE como interesada como tampoco se solicitaron informes al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) ni a la Comisión Nacional del Juego ni a la Dirección General de la Policía, como así ocurrió en el procedimiento que acabó con la denegación de la inscripción de la OID en el Registro

    de Fundaciones.

  5. Se obvia el procedimiento del artículo 102 de la Ley 30/1992 para la revisión de oficio de actos nulos así como la necesidad de que se invoque un motivo de nulidad de pleno Derecho. La Orden SPI/2801/2011 es firme, luego con la misma firmeza que para la revisión de oficio, por lo que se incurre en los motivos de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992 .

  6. Ni la Ley de Fundaciones ni su Reglamento prevé la publicación en el BOE de la resolución de inscripción y clasificación en el Registro de Fundaciones pues se trata de actos de destinatario singular. En este caso, debido a la publicación en el BOE fue como la ONCE pudo recurrir dicho acto, sin que tal publicación venga exigida por el conocimiento de los potenciales beneficiarios.

  7. La anulación de la citada Orden infringe el ordenamiento jurídico desde el punto de vista del fundador Social Organización Impulsora de Discapacitados (en adelante, SOID) y desde el de la propia fundación, pues se anula porque se entiende que la nueva fundación está integrada por la OID, lo que es falso pues se trata de entidades diferentes y con diferente personalidad jurídica.

  8. El fundador dispone de su patrimonio para promover una fundación y según el acto ahora impugnada la OID no puede constituir una fundación, pero que antes se denegase la inscripción de la fundación OID no impide la de la demandante.

  9. Desde el punto de vista de la demandante, la inscripción constitutiva en el Registro de Fundaciones es un acto reglado ( artículo 4.1 de la Ley de Fundaciones ), el expediente se sujetó a los dictados y directrices de la Administración y no puede alegarse como motivo de anulación la redacción inicial del artículo 24.e) de los Estatutos, modificado a requerimiento de la Administración que, de esta manera, va contra sus propios actos.

  10. Alega que no es de recibo que el Presidente, Vicepresidente y Secretario del patronato sean los mismos que los de la asociación promotora de SOID pues ni OID ni SOID forman parte del patronato y las personas físicas no lo son con carácter de miembros natos. El patronato de la actora está integrado por entre tres y diez miembros, luego el presidente, vicepresidente y secretario del patronato no son determinantes. Que sean los mismos que fundaron SOID es irrelevante pues el fundador puede ser miembro del patronato y quien crea una asociación -SOID- puede ser miembro del patronato de la fundación que promueve.

  11. El acto impugnado anula la Orden SPI/2801/2011 por una sospecha de que la demandante actúe en actividades de juego sin autorización administrativa, lo que no se deduce de los estatutos y se remite de nuevo a la rectificación del artículo 24.e) de los Estatutos.

  12. Expone que la capacidad de obrar de las personas jurídicas no se limita al ámbito de su objeto, sin perjuicio de la acción de responsabilidad en caso de que se desvíe sus fines [ artículo 17 en relación con el artículo 18.2.e) de la Ley de Fundaciones ].En consecuencia, con el criterio administrativo no cabría inscribir fundación alguna ante la sospecha de que de que su actividad puede ser contraria al ordenamiento jurídico.

  13. Alega que por razón de lo expuesto el acto atacado incurre en motivo de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992 por desviación de poder pues aprovechando un recurso potestativo y asumiendo funciones de protectorado al actuarse sobre una fundación ya constituida, se anula la inscripción, lo que no forma parte de las funciones propias del protectorado, por lo que la Orden SPI/2801/2011 no incurre en el motivo de nulidad del artículo 62.1.f) Ley 30/1992, tal y como pretexta el acto impugnado.

CUARTO

Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se anule el acto antes referido y se declare conforme a Derecho la Orden SPI/2801/2011, de 4 de octubre, por la que se clasifica la Fundación SOID y se inscribe en el Registro de Fundaciones, más las costas.

QUINTO

Conferido traslado al Abogado del Estado fundó su pretensión desestimatoria en los siguientes motivos:

  1. La ONCE, en plazo, impugnó la Orden SPI/2801/2011 porque en el seno de la fundación SOID se incluye a la OID que explota diversos juego sin autorización, razón por la que se le había denegado la inscripción en el Registro de Fundaciones.

  2. En cuanto a los motivos de nulidad de pleno derecho, la actora parte de que las Orden es un acto firme, lo que no es así pues era revisable y el Ministerio tenía competencia para así hacerlo.

  3. Rechaza que, como está inscrita, el acto impugnado acuerda la extinción de la fundación lo que implica dejar sin contenido el recurso de reposición e, incluso, la revisión por esta jurisdicción. 4º La legitimación de la ONCE está fuera de toda duda por razón de la actividad que desarrolla.

  4. En cuanto a la procedencia de la estimación del recurso de reposición, se remite al acto impugnado en el que se razona la relación entre OID -coinciden el patronato de SOID con la Junta Directiva de OID-, lo que confirma la web de OID.

  5. Se trata, efectivamente, de personas jurídicas diferentes, pero si se analizan todas las circunstancias conjuntamente, se está en situación similar a las que llevaron a denegar la inscripción de la Fundación OID, de forma que con la fundación SOID se ha intentado constituir una nueva fundación.

SEXTO

Emplazada y comparecida en forma la ONCE, se opuso como codemandada alegando lo siguiente:

  1. Rechaza que el acuerdo de inscripción no sea una disposición general y se limita a aprobar la regularidad del acto privado de fundación. Se trata de un acto que puede ser impugnado por terceros.

  2. La Fundación SOID era una fundación en formación, no adquirió firmeza la Orden SPI/2801/2011 en virtud del recurso de reposición y por haberse suspendido su eficacia por resolución de 15 de diciembre de 2011.

  3. Ese acto no era firme, sin que pueda confundirse firmeza con fin de la vía administrativa ( artículo 43 Ley de Fundaciones ); como no eran firme ni se precisaba acudir al recurso de revisión del artículo 102 de la ley 30/1992 .

  4. En cuanto a la falta de legitimación de la ONCE, en los estatutos originarios se preveía la financiación de la Fundación SOID mediante el juego, lo que tuvo que rectificar.

  5. En...

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