SAN 86/2013, 29 de Abril de 2013

PonenteMARIA CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI
EmisorAudiencia Nacional - Sala de lo Social
ECLIES:AN:2013:1746
Número de Recurso85/2012

SENTENCIA

Madrid, a veintinueve de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000085/2012seguido por demanda de CGT; Candelaria ; Constanza ; Elisa ; Estrella Y OTROS; Gracia ; Josefina ; Magdalena ; Mercedes ; Paloma Y OTROS; Rosa ; Socorro

;contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL; SERVICIOS TELEMARKETING SA; ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA SOCIEDAD UNIPERSONAL; CC.OO; UGT; CSIF;sobre impugnación de actos administrativos.Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Según consta en autos, el día 17-4-12 se presentó demanda por la Confederación General del Trabajo (CGT), contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIOS TELEMARKETING S.A. SERTEL, COMISIONES OBRERAS (CCOO) CC.OO, UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI.F, en impugnación de la Resolución Administrativa de la Ministra de Empleo y Seguridad Social de 15-2- 12. A requerimiento de la Sala, el 8-5-12 CGT amplió la demanda contra ATENTO TELESERVICES DE ESPAÑA.

Segundo

La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 19-6-12 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí de prueba. Tras las diversas vicisitudes que constan en autos, finalmente el juicio fue señalado para el 25-4-13.

Tercero

Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: CGT se ratificó en su demanda, en cuyo suplico solicita que se "anule la Resolución Administrativa de la Ministra de Empleo y Seguridad Social de 15 de febrero de 2012, dictada en Recurso de Alzada 1693/12, que estimaba parcialmente el Recurso de Alzada interpuesto por la representación de SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. (SERTEL) contra la resolución de la Dirección General de Trabajo del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictada en Expediente de Regulación de Empleo NUM000

, de 29 de noviembre de 2011, revocando sus efectos, declarando la no concurrencia de las causas previstas para un despido colectivo y declarando el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse a sus puestos de trabajo, en las condiciones previstas en el aplicable artículo 151.11 de la Ley de Jurisdicción Social". Precisó la demandante que, tras las diversas vicisitudes acaecidas desde la interposición de la demanda, actualmente sólo habían de tenerse por subsistentes dos únicas causas de pedir en relación con la nulidad de la citada Resolución, debiendo examinarse las restantes en otro procedimiento. En concreto, indicó que mantenía únicamente la invalidez de la retroacción de actuaciones ordenada en la Resolución impugnada, así como la existencia de una subrogación propia del art. 44 ET en este supuesto. Seguidamente CGT explicó que una primera resolución de la Dirección General de Trabajo, que entendía que no procedía solicitar autorización para despido colectivo puesto que concurría un supuesto de sucesión de empresas, había sido anulada por la Ministra en recurso de alzada, por considerar que realmente no se apreciaba sucesión de empresas y que, por tanto, debía retrotraerse el procedimiento al momento previo a dictarse la referida resolución, para volverlo a hacer, ahora sí entrando en el fondo de la solicitud. CGT alegó que esa retroacción de actuaciones sólo habría procedido si la resolución de la autoridad laboral hubiera incurrido en un vicio formal, que no era el caso, así que la Ministra debió limitarse a inadmitir, estimar -total o parcialmente- o desestimar el recurso, razonando además sobre las alegaciones en torno a las causas del despido, lo que tampoco hizo. Además, según la jurisprudencia, la retroacción se debía ordenar si las actuaciones viciadas habían provocado indefensión, y no se razonaba que hubiera sido así. Por otra parte, el sindicato mantuvo que estamos ante una sucesión de plantilla, en aplicación de la doctrinal del TJUE. Los trabajadores habrían pasado de SERTEL a ATENTO, la nueva adjudicataria, con sus mismas categorías, de modo que se habría transmitido la organización y sistema de trabajo. Candelaria, Constanza, Elisa, Estrella Y OTROS, Gracia, Josefina, Magdalena, Mercedes

, Paloma Y OTROS, se adhirieron a la demanda, insistiendo en la existencia de una sucesión de empresas puesto que ATENTO había contratado al 90% de la plantilla de SERTEL y que esta maniobra escondía un fraude y abuso de derecho por parte de estas dos empresas. SERTEL se opuso a la demanda y manifestó que el suplico debía considerarse modificado en atención a las dos únicas causas de pedir subsistentes, puesto que no tenía sentido seguir pidiendo que la Sala se pronuncie sobre la concurrencia de causas para el despido ni que declare el derecho de los trabajadores a reincorporarse a sus puestos de trabajo. Negó que pudieran tenerse en cuenta las alegaciones de fraude, puesto que constituyen hechos nuevos no presentes en la demanda. Indicó estar de acuerdo con lo indicado en los hechos 4, 5, 8 y 10 de la demanda. Sostuvo que el ERE se había presentado por causas económicas, organizativas y productivas basadas en la pérdida de la contrata con ADIF, que era su principal cliente, y que, contrariamente a lo alegado en el hecho tercero de la demanda, el art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Centers no obligaba a ATENTO, como nueva adjudicataria, a prestar el servicio con el 90% del personal de SERTEL, sino a que el 90% de su propia plantilla para atender este servicio debía constituirse mediante la contratación de personal de SERTEL, sin que operara la subrogación automática. La empresa defendió que sí se había producido un vicio formal en la resolución de la Dirección General de Trabajo, puesto que había entendido que no era competente al no tratarse de un despido sino de una sucesión de empresas, y en tal sentido había considerado que no correspondía poner en marcha el procedimiento de solicitud, tal como establece el art. 17 RD 801/2011 . Lo que la Ministra había hecho es, entendiendo que sí existía dicha competencia, retrotraer actuaciones para que, corrigiendo dicho vicio formal, la Dirección General de Trabajo se pronunciara sobre el contenido de la solicitud. SERTEL afirmó que el pliego de condiciones de ADIF exigía una inversión en elementos materiales que ascendía a 2,3 millones de euros --por lo que no cabía hablar de sucesión de plantillas-, y que SERTEL no había pasado a ATENTO. ATENTO se opuso a la demanda, alegando que el ERE se había producido en el seno de SERTEL, lo que la exoneraba de responsabilidades. En este sentido, apuntó que su recurso de alzada había sido inadmitido justamente por no ser parte en el mencionado ERE. Afirmó que el pliego de condiciones le había exigido una inversión en medios materiales de aproximadamente 1 millón de euros, y que no se habían adquirido los utilizados por SERTEL, ni tampoco ADIF ponía los medios. Insistió en que el art. 18 del Convenio aplicable no debía confundirse con el art. 44 ET, puesto que la contratación por la nueva adjudicataria es voluntaria para los trabajadores, no se exige continuidad en las condiciones laborales y no afecta a la totalidad de la plantilla. El ABOGADO DEL ESTADO se opuso a la demanda, señalando que, dado que la autoridad laboral se había vuelto a pronunciar y esa resolución estaba igualmente impugnada, este procedimiento sólo podía repercutir negativamente en los intereses de los trabajadores puesto que supondría dilatar aún más los tiempos para resolver sobre el fondo del asunto. Alegó defecto en la proposición de la demanda, puesto que el suplico no guardaba relación con el objeto del procedimiento: nada cabía resolver aquí sobre las causas del despido, ni sobre el derecho de los trabajadores a la reposición en sus puestos, dado que la resolución impugnada no se pronuncia sobre ninguno de estos dos extremos; solo sobre si era pertinente o no solicitar la autorización para el despido. Respecto de la excepción apuntada los demandantes defendieron que la legalidad de la Resolución de la Ministra solo podía evaluarse en este procedimiento y no en el que ataca la nueva resolución de la autoridad laboral, y que, en caso de no mantenerse la presente impugnación, en el subsiguiente proceso se daría por bueno que no existe sucesión de empresas, lo que les perjudicaría. Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: -En el período de consultas la única sección sindical que se opuso fue CGT. -El pliego de condiciones de ADIF exigía realizar inversiones en elementos materiales, establecer tres plataformas en distintas Comunidades Autónomas, red corporativa, cuatro puntos de atención, con un coste de 2.369.693 #. - Hubo trabajadores de SERTEL a quienes se les ofertó cumplir el art. 18 del Convenio Colectivo y se negaron a dar sus datos personales. -ADIF en el pliego de condiciones exigía hacer inversiones materiales. ATENTO hizo un gasto de inversión de 1 millón de #. Se consideran hechos pacíficos los siguientes: -La solicitud de SERTEL fue el 14-10-11; en ella pedía 241 extinciones contractuales. -La solicitud se hizo por causas económicas,...

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