STS, 14 de Mayo de 2013

PRIMERO.- El ocho de febrero de dos mil once se registró en este Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso. El día dieciséis de febrero de dos mil doce y por Diligencia de Ordenación se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición, y al mismo tiempo se tuvo por personado y parte al Procurador Doña María del Carmen Giménez Cardona en nombre y representación del recurrente Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas, entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma .

SEGUNDO.- El dieciséis de mayo de dos mil doce, se dictó Diligencia de Ordenación en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada y al mismo tiempo se dispuso entregar a la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, los autos a fin de que en el plazo de veinte días procediera a formalizar la demanda.

TERCERO.- El uno de octubre de dos mil doce, la Sala dictó Diligencia de Ordenación, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda, y se dio traslado a la Sra. Abogada del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formulase la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

CUARTO .- Contestada la demanda en legal forma, la Sala dictó Auto, en fecha doce de noviembre de dos mil doce, en el que acordó el recibimiento del pleito a prueba, abriéndose el periodo de proposición por el plazo de quince días y formándose al efecto los correspondientes ramos de prueba.

Por providencia de once de enero de dos mil trece, se admiten los medios de prueba propuestos por ambas partes. Teniéndose por reproducido tanto el expediente administrativo como el informe de la Subdirección General de Orientación y Formación Profesional, presentado con la contestación de la Sra. Abogada del Estado, así como todos los documentos acompañados por el recurrente con el escrito de demanda, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyase.

Por Diligencia de Ordenación de cinco de febrero de dos mil trece, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones que se confirió a la parte recurrente y se hizo entrega de las copias a la parte demandada, otorgándole el plazo de diez días para que presentase las suyas. Por Diligencia de Ordenación de catorce de marzo de dos mil trece, y visto el estado en que se encontraban las actuaciones, se declararon conclusas las mismas, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de mayo de dos mil trece, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO.- La representación procesal del Consejo General de Colegios de Ingenieros Técnicos de Minas interpuso recurso contencioso administrativo frente al Real Decreto 1.592/2.011 de cuatro de noviembre, por el que se estableció el Título de Técnico en Excavaciones y Sondeos y se fijaron sus enseñanzas mínimas.

En la suplica de su demanda la Corporación Profesional recurrente pretende de esta Sala que "declare contrario a derecho que las especialidades del profesorado "Construcciones Civiles y Edificación" y "Oficina de Proyectos de Construcción" a las que se refieren los Anexos III A) y B) del Real Decreto 1.592/2.011 sean a las que se confiere atribución docente en los módulos profesionales de tipo técnico del ciclo formativo de "Técnico en Excavaciones y Sondeos". Subsidiariamente se entienda contrario a derecho que en el Anexo III B) se omita la titulación de Ingeniero Técnico de Minas como equivalente a efectos de docencia para la especialidad del profesorado "Construcciones Civiles y Edificación".

SEGUNDO.- La Corporación demandante para sustentar esas pretensiones afirma que el título de Formación Profesional de Técnico en Excavaciones y Sondeos versa sobre un campo que es común a la obra civil y a la minería, y para dar cuenta de ello se remite al artículo 7 del Real Decreto que en lo que denomina entorno profesional y dentro de las ocupaciones y puestos de trabajo más relevantes, cita entre ellos los mineros, operador de máquina perforadora de pozos, artillero, operador de minador, barrenista, picador de minas, electromecánico de minas, sondista de prospección minera y geotécnica y técnico de prospecciones y sondeos.

Pese a ello -dice- que para impartir los módulos del título, el Real Decreto acude a las especialidades del profesorado propias de la obra civil y la construcción, y, en concreto, a la especialidad "Construcciones Civiles y Edificación" del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y a la de "Oficina de Proyectos de Construcción" del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional". Y vincula lo anterior con el artículo 12 del Real Decreto que efectivamente dispone qué profesorado imparte la docencia de los módulos profesionales que constituyen las enseñanzas de este ciclo formativo que son quienes integran el Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria, el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional en relación con el Anexo III A) del Real Decreto que establece los distintos módulos profesionales del ciclo formativo del título de Técnico en Excavaciones y Sondeos.

Se detiene la demandante en los profesores que acceden a las especialidades que permiten impartir docencia en el título de formación profesional de Técnico en Excavaciones y Sondeos, y para ello se refiere a lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 276/2.007, de 23 de febrero , que aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los centros docentes al que se remite el artículo 12 del Reglamento aquí impugnado.

Y por lo que se refiere a la especialidad "Construcciones Civiles y de Edificación" del Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria lo son los que ostentan la especialidad que a su vez son los que poseen los títulos de licenciado, arquitecto, ingeniero o titulación equivalente a efectos de docencia y han superado unas pruebas selectivas.

Refiere que hasta que se dictó la Orden EDU/3.138/2.011, de 15 de noviembre, quienes adquirían la especialidad eran quienes superaban un temario existente desde 1.996 y en el que no se recogían materias como Sondeos, o Técnicas de Voladuras.

Y en cuanto a las titulaciones equivalentes a efectos de docencia que son aquellas que por su proximidad a la materia pueden acceder a la especialidad en el Anexo III B) del Real Decreto cuestionado, se incluyen en relación con las especialidades de Construcciones Civiles y Edificación tanto los arquitectos técnicos como los ingenieros técnicos industriales en todas sus especialidades, los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas en todas sus especialidades y el ingeniero técnico en topografía.

Y no se contempla a los ingenieros técnicos de minas de modo que no pueden impartir los módulos de sondeos o técnicas de voladuras, materias en las que se encuentran especializados, porque no pueden acceder a la especialidad "Construcciones Civiles y de edificación" mientras que el resto de esos titulados pueden acceder a esa especialidad e impartir dichos módulos sin haber recibido formación sobre materias como sondeos, sostenimiento, excavaciones etc...y ninguno se ha formado en voladuras con explosivos.

Y en cuanto a la "especialidad Oficina de Proyectos de Construcción" del Cuerpo de Profesores de Formación Profesional son los que ostentan la especialidad siendo diplomados, arquitectos técnicos e ingenieros técnicos que han superado unas pruebas selectivas (en este caso no hay titulación equivalente a efectos de docencia). En este supuesto las pruebas hasta la aprobación de la Orden EDU/3.138/2.011, de 15 de noviembre, se hacían con un temario de 1.996 que no contenía materias de sostenimiento.

En este caso los ingenieros técnicos de minas si tienen acceso a esa especialidad, pero al estar hasta 2.011 ligada a la edificación no habían adquirido esa especialidad, de modo que quienes la imparten no han tenido formación en excavación subterránea, ni en movimientos de tierra o sostenimiento de obras subterráneas.

Se refiere también al acceso desde las bolsas de interinos. Para ello las Administraciones Autonómicas exigen en las convocatorias una formación específica en la materia a los titulados que lo solicitan. Teniendo en cuenta las dos especialidades Construcciones Civiles y Edificación y Oficina de Proyectos de Construcción que se centran en la obra civil y en la construcción en las convocatorias no se incluye ni a los ingenieros ni a los ingenieros técnicos de minas.

La Administración al enviar el complemento de expediente que la demandante había solicitado, y sobre la falta de idoneidad de la especialidad del profesorado "Construcciones Civiles y de Edificación" para impartir determinados módulos, expresó lo que sigue: "Parece conveniente aclarar que, respecto a las especialidades del profesorado con atribución docente en el módulo profesional 'Técnicas de voladuras" al cuerpo de "Catedráticos de Enseñanza Secundaria" y al cuerpo de "Profesores de Enseñanza Secundaria" en la especialidad de "Construcciones Civiles y Edificación, para el ejercicio de esta atribución docente se requiere la superación de un proceso selectivo basado en un temario específico adaptado al conjunto de módulos profesionales en los que esta especialidad del profesorado tiene atribución.

Además, para poder presentarse al mencionado proceso selectivo se requiere, con carácter general, el título de Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o el título de grado correspondiente, u otros títulos equivalentes a efectos de docencia. Es decir cualquier titulado de minas puede concurrir al mencionado proceso. Incluso el propio proceso selectivo es el garante de que estas especialidad del profesorado".

A la vista de ello la demandante tras afirmar no entender la última frase, añade que la Administración se equivoca al hacer esa afirmación pues los ingenieros técnicos de minas no pueden concurrir a los procesos selectivos para acceder a la especialidad "Construcciones Civiles y de la Edificación".

Considera que el Real Decreto se aprobó en ausencia de estudios e informes previos que justifiquen la adscripción de los módulos de tipo técnico que se recogen en el Real Decreto que se vinculen a las especialidades docentes "Construcciones Civiles y de Edificación" y "Oficina de Proyectos de Construcción".

Afirma que la decisión es totalmente arbitraria pues el contenido formativo de este título tiene un perfil muy relacionado con el ámbito de la minería. Y añade que en vez de crear una especialidad docente adecuada se prefiere impartir utilizando unas especialidades docentes preexistentes como es el de la obra civil y la construcción lo que ocasiona las disfunciones citadas.

Para ello lo único que se hace es cambiar el temario y critica que sea posible entender que se pueda conocer la materia de voladuras con explosivos lo suficiente para impartir docencia con base solo en uno de los temas en la especialidad de Construcciones que contiene un escaso contenido sobre esa cuestión.

Manifiesta que ese cambio no soluciona el problema ya que estas especialidades carecen de formación en campos propios de la minería y en particular de las voladuras con explosivos, que por ley solo pueden llevar a cabo los titulados en minas.

Señala que por más que se citen las cualificaciones profesionales que se incluyen en el título, y se refiera a los Reales Decretos que las regulan, ello es irrelevante porque las especialidades del profesorado no se abordan en esos Reales Decretos.

En definitiva sostiene que un ingeniero técnico de minas podría impartir sondeos, pues su título está relacionado con este campo profesional, pero sin embargo los ingenieros técnicos de minas no pueden impartir en ese módulo de sondeos que se imparte en el título de Formación Profesional "técnico en excavaciones y sondeos".

Y resume que es posible que la documentación técnica elaborada durante la preparación del proyecto del Real Decreto se base en las cualificaciones profesionales y en el conjunto de unidades de competencia que se incluyen en los títulos pero en concreto las especialidades docentes no se fundan en dichas cualificaciones, como se ha dicho.

Dice por ello que la exclusión es arbitraria desde el punto de vista jurídico porque lo prohíbe el artículo 9.3 de la Constitución , pero, además, es ilegal porque en el expediente no existen los estudios que versen sobre esta cuestión.

En consecuencia mantiene que ha existido una infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1, apartados b ) y f) de la Ley 50/1.997, del Gobierno . Por lo tanto incurriría en una nulidad de pleno derecho.

Afirma que esos informes previos tienen evidente trascendencia cuando el reglamento tiene un contenido técnico como ocurre en este supuesto, y el Tribunal Supremo ha empleado diversos argumentos para condenar por falta de esos estudios e informes previos a la nulidad radical a los Reales Decretos. Cita sobre esta cuestión la sentencia de 15 de diciembre de 2.010, Sección Tercera y la que en ella se cita del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2.006.

Y señala que esa es también la línea de la Jurisprudencia comunitaria sobre el artículo 190 del Tratado de la Unión, que exige la motivación de todas las normas de la Unión.

De ahí concluye que al existir cuestiones complejas y de índole técnica que requieren un plus de información tanto por la propia Administración que dictó el acto, como por el Tribunal, que deberá discernir si la norma se ajusta a la finalidad que persigue, de modo que la falta de esos informes da lugar a la nulidad de la norma.

La segunda de las cuestiones que plantea es la arbitrariedad en la determinación de las especialidades del profesorado que ha de impartir la docencia de varios de los módulos a que se refiere el Real Decreto.

Insiste que para impartir la docencia en el título de Formación Profesional de Técnico en Excavaciones y Sondeos, los profesores tienen que ostentar las siguientes especialidades:

-Para Sondeos, Trabajos geotécnicos, Perforaciones, Técnicas de voladuras y estabilización de taludes, la especialidad de "Construcciones Civiles y Edificación del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

-Para Sostenimiento, Excavaciones con arranques selectivos, operaciones de carga y transporte en excavaciones y operación y manejo de maquinaria de excavación, la especialidad de "Oficina de Proyectos de Construcción" del Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional.

Las materias sobre las que versan estos módulos forman parte de la formación de los Ingenieros Técnicos de Minas pues son necesarias para el desarrollo de su profesión. Y algunas de ellas como las Técnicas de Voladuras son una materia que en las ingenierías solo se imparte en los estudios conducentes a los títulos de minas. Y ello porque los proyectos y dirección técnica de las voladuras con explosivos está reservada por Ley a los titulados en minas.

Cita los artículos 117 de la Ley de Minas y el Reglamento General para el Régimen de la Minería , Real Decreto 2.857/1.978, artículo 143, y el Reglamento de Normas Básicas de Seguridad Minera , Real Decreto 863/1985, artículo 1 y 3 , que exigen que el Director Facultativo responsable posea la titulación exigida por la Ley que es la de titulado en Minas.

Así como la Instrucción Técnica complementaria 10.3.01 sobre explosivos del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera requieren en su artículo 3 para voladuras especiales un proyecto de voladuras que debe estar suscrito por un técnico titulado en minas.

Y lo mismo ocurre con los sondeos, sostenimiento, perforaciones y excavaciones con arranque selectivo, las perforaciones y los sondeos.

Para acreditar todo lo anterior, es decir la relación entre los módulos que se imparten en los estudios de Formación Profesional conducentes al título de Técnico en Excavaciones y Sondeos y la formación que adquieren los ingenieros Técnicos de Minas se ha solicitado de diversas escuelas certificados acerca de la relación entre dichos módulos y la formación de los Ingenieros Técnicos de Minas.

De ahí concluye que resulta arbitrario que se haya establecido en el Anexo III A) del Real Decreto que las especialidades del profesorado que imparten esos módulos sean las de "Construcciones Civiles y Edificación" y "Oficinas de Proyectos de Edificación" cuyo perfil poco tiene que ver con la minería.

A lo que añade que esa arbitrariedad se podía haber subsanado si en el Anexo III C) del Real Decreto se hubiera incluido como titulación equivalente a efectos de docencia para impartir "Construcciones Civiles y Edificación" la de Ingeniero Técnico de Minas en todas sus especialidades.

Es más la Administración cuando remite el expediente administrativo complementario ha elaborado una nota en la que yerra al considerar que cualquier titulado de minas puede acceder a impartir los módulos técnicos de la titulación de Formación Profesional porque un Ingeniero Técnico de Minas no puede ni siquiera optar a las pruebas selectivas de la especialidad "Construcciones Civiles y Edificación ya que no es Ingeniero (es Ingeniero Técnico) ni titulado de Grado, que es una titulación nueva, ni su título de Ingeniero Técnico de Minas ha sido declarado equivalente para acceder a esa especialidad. Y lo mismo ocurre para el acceso a la docencia en esas especialidades en calidad de interino. Las Administraciones Autonómicas no permiten el acceso ni de los Ingenieros de Minas ni de los Ingenieros Técnicos de Minas a ninguna de las dos, y tampoco la Administración del Estado en los supuestos de las ciudades de Ceuta y Melilla.

TERCERO.- La Sra. Abogada del Estado niega que se hayan infringido los requisitos cuya falta se denuncia en la demanda en la elaboración del Real Decreto en relación con los artículos 24.1.b ) y f) de la Ley 50/1.997 por carencia de estudios e informes que hayan llevado a determinar cuáles eran las especialidades docentes adecuadas en relación con cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.

Afirma que existen los informes preceptivos que figuran en el expediente, y en el informe que adjunta se dice que el proyecto se publicó a través de la página Web del Ministerio, de manera que las instituciones y organismos afectados pudieron hacer las alegaciones que consideraran pertinentes. La decisión sobre la especialidad del Profesorado se sometió a los diversos controles por los que pasa cada título en su elaboración: Comité Técnico de las Comunidades Autónomas, Consejo General de la Formación Profesional, Consejo Escolar del Estado, y, Consejo de Ministros y las organizaciones empresariales y sindicales.

La Jurisprudencia niega que la falta u omisión de esos estudios o informes pueda producir la nulidad de pleno Derecho de la norma. Y cita en apoyo de esa posición sentencias de esta Sala como las de 19/5/2.009 y 10/10/2.012, Sección 6ª, recurso de casación n.º 864/11 .

En cuanto al fondo rechaza la exclusión de los Ingenieros Técnicos de Minas como docentes en los módulos del título profesional que se impugna, así como la posibilidad de desempeñar interinidades para impartir tal formación. Y niega que esa exclusión sea arbitraria.

Frente a ello, afirma al contestar la demanda, que lo que hace el Real Decreto, como todos aquellos que establecen los distintos títulos de Formación Profesional y fijan sus enseñanzas mínimas, en este caso, Técnico en Excavaciones y Sondeos, no es más que asignar la impartición de los diferentes módulos profesionales a determinadas especialidades del Profesorado Anexo III, A), pero no regulan el acceso a la condición de profesores funcionarios de esas especialidades, lo que lleva a cabo el Real Decreto 276/2.007, de 23 de febrero.

Este último Real Decreto citado, en su artículo 13, establece las titulaciones requeridas para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, que son los de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o el título de grado correspondiente u otros títulos equivalentes a efectos de docencia y estar en posesión de la formación pedagógica y didáctica a la que se refiere el artículo 100.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

Y para el ingreso en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional:

1. Estar en posesión de la titulación de Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico o el título de Grado correspondiente u otros títulos equivalentes a efectos de docencia. b) Estar en posesión de la formación pedagógica y didáctica a la que se refiere el artículo 100.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

   Y añade que de ahí se deduce que las titulaciones tanto de Ingeniero de Minas como de Ingeniero técnico de Minas están entre las exigidas para los procesos selectivos.

   Y junto a lo expuesto se remite a la excepción que para el ingreso en esos Cuerpos dispone la Disposición Adicional Única del Real Decreto recurrido en el Anexo Quinto en relación con la profesión de Ingeniero técnico de Minas en las especialidades en Organización y Procesos de Mantenimiento de Vehículos, Organización y Proyectos de Fabricación Mecánica y Organización y Proyectos de Sistemas Energéticos.

   Y de ese modo en cada uno de los nuevos títulos que se establecen en desarrollo de la Ley Orgánica 2/2.006, se relaciona la impartición de cada uno de los módulos profesionales que integran cada ciclo formativo con una especialidad de profesorado y, esta a su vez, con una titulación académica para centros privados, y otras Administraciones (Anexos III, A), B) y C) de cada norma referida a un título.

   Y para garantizar la idoneidad de la especialidad del profesorado, el artículo 12 del Real Decreto impugnado en su número 3, se refiere a los profesores especialistas que tendrán atribuida la competencia docente de los módulos profesionales especificados en el Anexo III A) del presente Real Decreto. Profesores que deben cumplir los requisitos generales exigidos para el ingreso en la función pública docente fijados en el Real Decreto 276/2.007, artículo 12 , debiendo acreditar también en determinadas circunstancias una experiencia reconocida en el ámbito laboral correspondiente en el sector vinculado a la familia profesional de que se trate.

   Partiendo de lo anterior la contestación a la demanda afirma que lo único que denuncia la Corporación recurrente es que el Real Decreto incurre en arbitrariedad, y señala que ese vicio supone una actuación irrazonable de los poderes públicos, de carácter manifiesto e intenso, para que por sí sola pueda justificar la nulidad del Real Decreto.

   Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2.000 sobre la interdicción de la arbitrariedad atribuida a un precepto legal que identifica con la discriminación que de él puede resultar pues la discriminación es siempre arbitraria, o, si aún no siéndolo, carece de toda justificación, lo que también supondría arbitrariedad.

   Cita la sentencia de esta Sala, Sección Séptima de 12 de junio 2.006, recurso de casación núm. 6.980/2.000 cuando afirma que: "Tiene razón la Administración recurrente en casación cuando señala que la atribución a los tribunales de justicia de la función de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) no autoriza a declarar la nulidad de una disposición porque la alternativa propuesta por el recurrente sea razonable, ni basta con que la regulación cuestionada se considere mejorable. El control jurisdiccional se ejerce con criterios de legalidad y con la finalidad de hacer efectivo el principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la propia Constitución ), de modo que sólo procederá declarar la nulidad de la disposición aprobada por la Administración cuando se constate que incurre en una infracción legal o se ponga de manifiesto de manera clara e inequívoca su falta de razonabilidad o arbitrariedad".

   Y de la misma Sala y Sección menciona también la sentencia de 27 de marzo de 2.012, recurso n.º 141/2.010 , que expresa que "Respecto de este reproche, debe decirse que, analizado desde la perspectiva de la posible arbitrariedad, que es la idea esencial que se maneja para intentar defenderlo, esa diferencia sobre los grupos de población existente entre los Secretarios Judiciales y los otros Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, por sí sola, no es razón bastante para apreciar un proceder irracional, extravagante o gratuito que justifique calificarlo de arbitrario".

   Y explica que existe un motivo razonable de selección de especialidades para los módulos discutidos. Y es que se ha optado por las especialidades de "construcciones civiles y edificación" del Cuerpo de Profesores de Secundaria y de "Oficina de Proyectos de Construcción" del Cuerpo de Profesores Técnicos de formación Profesional ya que el título de "Técnico en Excavaciones y Sondeos pertenece a una familia profesional nueva Industrias Extractivas para las que no existe especialidad del Profesorado y por ello se ha tenido en cuenta las ya existentes y la mayor relación de los contenidos que se deben impartir con las mismas.

   En todo caso no existe la exclusión de los Ingenieros Técnicos de Minas de la posibilidad de impartir esta docencia pues existe en todo caso la figura de un profesor especialista contemplada en el artículo 95.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , que junto con el personal de los cuerpos se encarga de que la formación de los alumnos se adapte a los cambios constantes del mercado laboral, aportando su experiencia y su competencia profesional . En esa figura encajan los titulados Ingenieros de Minas e Ingenieros Técnicos de Minas.

   Y en cuanto a su exclusión para optar a la enseñanza como interinos en el Anexo III C) se contempla para los centros privados y para los públicos de Administraciones no educativas y para la misma Administración Educativa, y se requiere la condición mínima de ser Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o el título de Grado correspondiente u otros títulos equivalentes a efectos de docencia; o la de Diplomado, Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico o el título de Grado correspondiente u otros títulos equivalentes a efectos de docencia.

   Las titulaciones a que se refiere el Anexo III C) no se detallan por lo que la de Ingeniero de Minas e Ingeniero Técnico de Minas se dan por incluidas en función del módulo profesional correspondiente. Por lo tanto como interinos pueden acceder a esos puestos".

   CUARTO.- Comenzando por la primera de la cuestiones planteadas frente al Real Decreto combatido, 1.592/2.011, de 4 de noviembre, por el que se estableció el Título de Formación Profesional de Técnico en Excavaciones y Sondeos y se fijaron sus enseñanzas mínimas, se afirma que el mismo se aprobó sin cumplir en su elaboración con las exigencias que para ello establece la Ley del Gobierno 50/1.997. Sin perjuicio de lo inconcreta que en este extremo resulta la demanda del Consejo General recurrente, es lo cierto que en la misma se dice que en la elaboración del Real Decreto se infringieron los apartados b) y f) del número 1 del artículo 24 de la Ley antes mencionada "a lo que se añade que a la vista de la interpretación jurisprudencial de este requisito, puede considerarse como determinante de la nulidad de pleno derecho de la norma". Pretensión que, por cierto, después no se lleva a la suplica de la demanda, limitándose a solicitar en la misma que la Sala "declare contrario a derecho que las especialidades del profesorado "Construcciones Civiles y Edificación" y "Oficina de Proyectos de Construcción" a las que se refieren los Anexos III A) y B) del Real Decreto 1.592/2.011 sean a las que se confiere atribución docente en los módulos profesionales de tipo técnico del ciclo formativo de "Técnico en Excavaciones y Sondeos". Subsidiariamente se entienda contrario a derecho que (en el Anexo III B) se omita la titulación de Ingeniero Técnico de Minas como equivalente a efectos de docencia para la especialidad del profesorado "Construcciones Civiles y Edificación".

   De ahí nuestra afirmación anterior de lo inconcreta que en este extremo resulta la demanda del Consejo General recurrente cuando denuncia esas infracciones formales en el procedimiento. Sin embargo, y pese a ello, nos detendremos en dar respuesta a la misma. Réplica que no puede conducir más que a su rechazo.

   Al parecer, y de lo que expresa la demanda, y en relación con el apartado b) que se invoca del número 1 del artículo 24 de la Ley del Gobierno , que dispone que "a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previos preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto", lo que se reprocha a la Administración autora del Real Decreto es que no se tuviera en cuenta lo que ahora reclama la Corporación recurrente. Pero, como con acierto recuerda la defensa del Estado, lo que no ofrece duda es que cuantos informes resultaban precisos según las normas que inspiraron el Real Decreto existieron y se tuvieron en consideración, y cualquier otro que sin esa procedencia se hubiera dirigido a la Administración se habría conocido y valorado y, en su caso, de ser procedente se hubiera tenido en cuenta. Por ello no es posible sostener que lo que hipotéticamente no se hizo, es lo que la demandante considera que debió hacerse. Que es lo que ahora pretende que la Sala acoja. La Administración cumplió con su obligación en la elaboración del Real Decreto de conformidad con lo que le era exigible. Recuérdese que el proyecto tuvo la difusión que le proporcionó su presencia en la página Web de la Administración que lo impulsaba, y, por lo tanto, la facilidad de conocimiento que ello suponía para la Corporación que posteriormente lo impugnó.

   Y la misma conclusión alcanzamos con la pretendida infracción del apartado f) del mismo número 1 del artículo 24 de la Ley 50/1.997 . Tanto más cuanto que el precepto obliga a que "junto a la memoria e informes sucintos que inician el procedimiento de elaboración del reglamento se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas", sin que en este caso cuando se invoca ese apartado se concrete que es lo que teniendo que estar en el expediente, no está en el mismo.

   En sentencia de 11 de diciembre de 2.012, recurso directo 346/2.010 , y en relación también con un Real Decreto que estableció un título de Formación Profesional, y en el que reclamaba también un Consejo General, dijimos para cerrar una cuestión de esta índole, lo que sigue: "El Real Decreto impugnado se dicta en desarrollo de la Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educación, y de la Ley Orgánica 5/2.002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y en tal medida incorpora los informes del Consejo General de la Formación Profesional y del Consejo Escolar del Estado. Sin que fuera necesaria la audiencia del Consejo recurrente porque el Real Decreto aprobado suponga "la imposición de condicionantes al ejercicio profesional" de los arquitectos técnicos por la presencia de estos nuevos profesionales, porque esas consecuencias no guardan "relación directa con el objeto de la disposición" ( artículo 2.2 LCP ), que es establecer un título de formación profesional. Son consecuencias mediatas o reflejas de la disposición, que justifican la concurrencia del interés corporativo cuya defensa tiene encomendado el Consejo General y, con ello, su legitimación para recurrir el presente Real Decreto ( artículos 19.1.b de la LJCA y 5.g de la LCP ), pero no hacen preceptiva su audiencia en el procedimiento de elaboración". Ello sin perjuicio que como se expresó en la contestación a la demanda pudiera exponer cuanto considerara que era preciso incorporar en el Real Decreto en beneficio de sus colegiados cuyos intereses profesionales defendía. Pero nada más.

   QUINTO.- En cuanto al fondo, la cuestión que plantea este proceso, tal y como se expuso en la suplica de la demanda, se circunscribe a que la Sala declare contrario a derecho "que las especialidades del profesorado "Construcciones Civiles y Edificación" y "Oficina de Proyectos de Construcción" a las que se refieren los Anexos III A) y III B) del Real Decreto 1.592/2.011 sean a las que se confiere atribución docente en los módulos profesionales de tipo técnico del ciclo formativo de "Técnico en Excavaciones y Sondeos", por un lado, y, por otro, subsidiariamente, que es contrario a derecho (que en el Anexo III B) se omita la titulación de Ingeniero Técnico de Minas como equivalente a efectos de docencia para la especialidad del Profesorado "Construcciones Civiles y Edificación".

   En definitiva lo que sostiene la Corporación recurrente es que el Real Decreto incurre en arbitrariedad en tanto que excluye al omitirlos a los Ingenieros Técnicos de Minas de la posibilidad de impartir las especialidades de "Construcciones Civiles y Edificación" y "Oficina de Proyectos de Construcción" a las que se refieren los Anexos III A) y III B) del Real Decreto 1.592/2.011 en los módulos profesionales de tipo técnico del ciclo formativo de "Técnico en Excavaciones y Sondeos", por un lado, y, por otro, subsidiariamente, cuando en el Anexo III B) se omite la titulación de Ingeniero Técnico de Minas como equivalente a efectos de docencia para la especialidad del Profesorado "Construcciones Civiles y Edificación".

   SEXTO.- Antes de seguir adelante es conveniente recordar la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala acerca del ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración y los límites del control judicial de la misma, -por todas citamos la sentencia de esta Sala y Sección de diecinueve de noviembre de dos mil ocho, recurso 55/2.007 - en la que expresamos: "Así en Sentencia de veintiocho de junio de dos mil cuatro hicimos sobre esa cuestión las siguientes consideraciones. "

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

   Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3 , 97 y 103 CE ), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992 ;); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 LRJ y PAC. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE , la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

   En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE . Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

   Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria ( art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno , Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre , 29 de mayo y 9 de julio de 2001 , entre otras).

2. Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

   Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad límine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

   Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956 , dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

   Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político- constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984 ), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993 ).

   En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )".

   En consecuencia en este supuesto no concurren las circunstancias precisas para que la Administración tuviera que incluir entre los docentes de esas especialidades a los Ingenieros Técnicos de Minas.

   SÉPTIMO.- A la vista de lo expuesto, es obvio que esas pretensiones que más arriba expusimos en relación con el fondo del asunto, tampoco pueden prosperar. Esencialmente porque no acreditan, como sostiene la demanda, -que las decisiones de fijar esas especialidades del profesorado "Construcciones Civiles y Edificación" y "Oficina de Proyectos de Construcción" a las que se refieren los Anexos III A) y III B) del Real Decreto 1.592/2.011 sean a las que se confiere atribución docente en los módulos profesionales de tipo técnico del ciclo formativo de "Técnico en Excavaciones y Sondeos" y que (en el Anexo III B) se omita la titulación de Ingeniero Técnico de Minas como equivalente a efectos de docencia para la especialidad del Profesorado "Construcciones Civiles y Edificación-" sean arbitrarias, al excluir de la posibilidad de su impartición a los Ingenieros Técnicos de Minas, ya que responden a criterios perfectamente ordenados en relación con lo dispuesto con el profesorado que las ha de impartir según el Real Decreto 276/2.007, de 23 de febrero, que aprobó el reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica de Educación y reguló el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la Disposición Transitoria Decimoséptima de la Ley citada.

   Ese argumento clave en la demanda de la arbitrariedad del establecimiento para los distintos módulos profesionales del ciclo formativo del título de Técnico en Excavaciones y Sondeos de la especialidad del profesorado en Construcciones Civiles y Edificación o de Oficina de Proyectos de Construcción, se funda en que la formación de los ingenieros técnicos de minas es más adecuada, sobre todo en determinados aspectos propios de la minería y que aparecen claramente especificados en los módulos profesionales referidos, que las propias del área de la construcción civil y la edificación. Aún si pudiéramos admitir en parte esa afirmación, -lo que no hacemos-, ello no sería suficiente para tener por arbitraria tal decisión. La opción por esas especialidades es perfectamente legítima, porque lo decisivo no es tanto la especialidad como la formación del profesorado que la imparte, y eso está perfectamente regulado en el Real Decreto 276/2.007, que aprobó el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes, y al que se remite el artículo 12 del aquí impugnado Real Decreto 1592/2.011 , que establece el título de Técnico en Excavaciones y Sondeos y fija sus enseñanzas mínimas.

   Ese artículo 12 en sus distintos apartados se refiere a quiénes pueden impartir la docencia en las especialidades establecidas y la titulación que se requiere para ello, tanto en el Anexo III A) como en las titulaciones equivalentes a las anteriores a efectos de docencia en el Anexo III B). Ello sin olvidar que ese mismo precepto contiene la figura del profesor especialista que puede impartir docencia en los módulos profesionales que recoge el Anexo III A) del Real Decreto, y que por razones de especialidad podría también alcanzar al ingeniero técnico de minas, cumpliendo eso sí, como expresa el apartado 4 del artículo 12 del Real Decreto, los requisitos generales exigidos para el ingreso en la función pública en el también artículo 12 del Real Decreto 276/2.007 . Y lo mismo sucede con el supuesto contemplado en el Anexo III C) del Real Decreto que para cuatro módulos profesionales determinados al referirse a las titulaciones que permiten su impartición menciona sin ninguna especificación la de Ingeniero Técnico.

   Por último, y en esta línea, es conveniente añadir que el Real Decreto 267/2.007 que aprobó el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes cuando se refiere al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en tres de sus especialidades -como recuerda la contestación a la demanda- Organización y Procesos de Mantenimiento de Vehículos, Organización y Proyectos de Fabricación Mecánica y Organización y Proyectos de Sistemas Energéticos incluye como titulación para acceder a los mismos la de Ingeniero Técnico de Minas en todas sus especialidades.

   Todo lo anterior conduce a la desestimación de la demanda.

   OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , vigente al tiempo de interponerse el recurso, no procede hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso.

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS OTORGA LA CONSTITUCIÓN

Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 173/2.012 interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos de Minas frente al Real Decreto 1.592/2.011, de 4 de noviembre, por el que se estableció el Título de Técnico en Excavaciones y Sondeos y se fijaron sus enseñanzas mínimas, que confirmamos y todo ello sin hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.