STS, 16 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Mayo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 7119/2005, promovido por XFERA MÓVILES, S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Ayuso Gallego, contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2005, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 637/2003, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de abril de 2003, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2002, por importe de 21.068.167,52 euros.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificó a Xfera Móviles, S.A. (en adelante, Xfera) la liquidación por la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico del ejercicio 2002 que ascendía a 21.068.167,52 euros.

Disconforme con la anterior liquidación, la entidad Xfera interpuso, el 13 de junio de 2002, reclamación económico-administrativa (R.G. 2577-02; R.S. 1491-02) que fue desestimada por Resolución de 3 de abril de 2003 del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC).

En dicha Resolución, el TEAC se remite al contenido de otra anterior de fecha 25 de septiembre de 2001, dictada en la reclamación núm. 3296/01, relativa a la misma tasa pero del ejercicio 2001, señalando que «[l]a única diferencia que existe entre ambas reclamaciones e[s] que en la actual, se han aplicado los coeficientes establecidos en la Ley 23/2001, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002, resultando unas liquidaciones de cuantía sensiblemente inferior a las obtenidas por aplicación de la Ley 13/2000, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001; así, la liquidación actual, periodo de 2002, tiene una cuantía de 21.068.167'52 €, mientras que la correspondiente al año anterior era de 1 62.976.548'99 €, sin que se haya modificado el número de unidades de reserva radioeléctrica, lo que representa que el importe de la liquidación de la tasa del año 2002, equivale al 12'92 % de la cuantía de la tasa del año anterior; variación que demuestra el interés de la Administración de suavizar los efectos económicos de este tributo, en contra de las alegaciones expuestas sobre la sociedad reclamante respecto a que la modificación introducida en el artículo 68 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado infringe el principio de seguridad jurídica por la elevadísima cuantía del incremento de la tasa y la ausencia de causas justificativas razonables de su modificación, que deben ser rechazadas, puesto que de los datos comparativos expuestos resulta todo lo contrario» (FD Segundo).

Y añade, «en relación con lo alegado sobre que los coeficientes establecidos en la Ley 23/2001, tienen que ser aprobados por una ley ordinaria, que la Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en el artículo 14, modifica el artículo 73 de la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones , disponiendo en el apartado n° 3 que "la cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos del Estado" por lo cual la modificación realizada para el año 2002, a través de la Ley General de Presupuestos se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la posibilidad legal de modificar los elementos integrantes del tributo a través de la Ley de Presupuestos, cuando exista una ley sustantiva que lo permita. Por todo lo expuesto, hay que llegar a la conclusión de desestimar la reclamación y declarar que la liquidación se ajusta a la normativa vigente» (FD Segundo).

SEGUNDO

Frente a la Resolución desestimatoria del TEAC, la representación procesal de la sociedad promovió recurso contencioso-administrativo núm. 637/2003, formulando la demanda mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2004, en el que, en síntesis, formula las siguientes alegaciones:

  1. La improcedencia de la cuantía de la liquidación de la tasa «por contravenir el principio de capacidad económica y, en particular, las exigencias establecidas en el artículo 17 del Real Decreto 1750/1998», de 31 de julio , por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTel) (pág. 12), en la medida que no pudo hacer un uso total y efectivo del espectro reservado por causas imputables a la Administración.

  2. La «inconstitucionalidad de los parámetros de cuantificación de la tasa para el ejercicio 2002 por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, y de los límites constitucionales a la potestad tributaria del Estado», concretamente, por «inconstitucionalidad del artículo 68 de la Ley de Presupuestos para el año 2002 en su apartado 1.3.5» al haber «modificado de forma abusiva, arbitraria y desmesurada el valor que de los mismos contenía el Pliego, como parte integrante del régimen económico-financiero de la Licencia» (págs. 17-18).

  3. La «modificación de la tasa llevada a cabo por el artículo 68.1.3.5 de la Ley de Presupuestos para el año 2002 vulnera también los límites específicos que el artículo 134.7 de la Constitución impone en materia tributaria a las Leyes de Presupuestos», ya que «no ha tomado en consideración cuatro de los parámetros que, conforme al artículo 73.1 de la LGTEL, deben ser tenidos en cuenta para fijar la cuota del tributo, y, en consecuencia, ha alterado el modo de cálculo de esa cuota, sobrepasando con mucho los límites de la modificación autorizada por el referido artículo» de la LGTel. Por tanto -concluye la recurrente-, «la modificación introducida en el régimen de la tasa por el artículo 68.1.3.5 de la Ley de Presupuestos supone una modificación que habría requerido, de acuerdo con la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho del artículo 134.7 de la Constitución , de la previa autorización de una "ley tributaria sustantiva" » (pág. 48).

  4. Que el incremento de la tasa para el ejercicio 2002 es contrario a normas de derecho comunitario directamente aplicables, en particular, señala como infringido el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , que «impone un límite directamente aplicable a la potestad tributaria del Estado español para gravar la reserva de dominio público radioeléctrico para la prestación de servicio UMTS», límite -se dice- que ha sido vulnerado por el incremento de la tasa previsto en el art. 68.1.3.5 de la Ley de Presupuestos , «puesto que: (i) implica una evidente discriminación para Xfera en relación con el resto de los operadores que ya prestan servicios de telefonía móvil en las modalidades GSM o DC-1800; (ii) supone, por su cuantía, un obstáculo evidente para la introducción de un servicio tan innovador como el UMTS; y (iii) entorpece la competencia, en cuanto perjudica de forma particular a Xfera como operador entrante y puede impedir así la implantación de un cuarto operador de telefonía móvil, imprescindible para la competencia efectiva en el sector» (págs. 52-53).

  5. Finalmente, de modo subsidiario, la recurrente pretende la reducción de la liquidación con fundamento en el Anexo II de la Orden Ministerial de Fomento de 22 de septiembre de 1998, basándose en que «la eventual utilización del espectro por Xfera en el ejercicio 2002 carecería de contraprestación económica por cuanto, como se ha justificado con anterioridad, el grado de desarrollo de la tecnología precisa no permitía en el año 2002 prestar los servicios de comunicaciones móviles de tercera generación UMTS» (pág. 58).

Termina la demanda solicitando la anulación de la liquidación y el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de septiembre de 2005, dictó Sentencia por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado.

La Sala de instancia rechazó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad porque «el TC ha[bía] dictado auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por es[e] Tribunal respecto al apartado 2.2.4 del art. 66 de la Ley 13/2000 » , en el que determinó que « dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión"» (FD Tercero).

Seguidamente, tras exponer la evolución legislativa de la tasa en cuestión, el Tribunal a quo señala que « [e]l hecho imponible de la tasa viene determinado por la reserva de cualquier dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades, y cierto es que el objetivo de la tasa es garantizar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, esto es, fomentar la actividad de los operadores en el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso del espectro ocupando el menor espacio posible. Con este tributo se trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa. La alegación sobre la incompatibilidad entre el funcionamiento de los sistemas autorizados en la Licencia y la estación de Robledo de Chavela es una cuestión que afecta al título habilitante. Si la parte que recurre entiende que deviene inutilizables las subbandas 2110-2115 MHz en un radio de 400 Km. alrededor de la estación de Robledo de Chavela al afectar a la concesión la parte deberá utilizar los instrumentos legales bien para modificar la misma o para compensar los hipotéticos perjuicios, pero no afecta a la cuantificación de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico que nos ocupa» (FD Quinto).

Finalmente, la Sentencia impugnada indica que «[p]ara el TC que el valor asignado a los coeficientes se aplique por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, excluye la posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

A juicio del recurrente, el espectro radioeléctrico no está en buenas condiciones de utilización, por lo que su rendimiento no se corresponde con la tasa por lo que la cuantificación que ser hace no es correcta, no se ajusta a la realidad, y debería en su caso, ser objeto de reducción por imposibilidad de utilizar de manera completa las bandas y subbandas concedidas.

Si se examinan los coeficientes estos son iguales para todos los sujetos, sin discriminación, se aplican por igual a todos los concesionarios en función del nº de URRs que tengan asignadas. Son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, el interés económico, la zona geográfica, el grado de ocupación de las frecuencias, las distintas tecnologías empleadas etc..., y todo ello desde la perspectiva de que la cuantía de la tasa no puede ser arbitraria ni desproporcionada, sometida al principio de un sistema tributario justo, y en este caso, tendente a garantizar el buen uso del espectro radioeléctrico que es un recurso escaso, que exige un exhaustivo control y la mínima ocupación posible.

Si el espacio radioeléctrico asignado no se mantiene limpio, sin interferencias, sin congestión, no estamos ante una errónea cuantificación de la tasa que se ha efectuado con arreglo a derecho, en la forma que la ley prevé, sino en cuestiones ajenas a dilucidar por una vía distinta a la errónea cuantificación del tributo» (FD Sexto).

TERCERO

Contra la citada Sentencia, la representación procesal de Xfera preparó recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 29 de diciembre de 2005, en el que, planteó cinco motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), excepto el cuarto que se formula por el cauce de la letra c) del mismo precepto.

En el primero se denuncia la infracción del art. 73 de la LGTel y de los arts. 13 y 17.e) del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , en relación con el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución española (CE ), en la medida en que la «Sentencia recurrida reconoce que, en el caso de la Tasa cuya liquidación es el objeto último del recurso contencioso- administrativo, existe una circunstancia imputable a la Administración que impide el pleno ejercicio del derecho al uso de la reserva del dominio público radioeléctrico», y «que "con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo puede obtenerse por su explotación". Sin embargo, no pone estas dos afirmaciones en relación y tampoco extrae la consecuencia lógica: que esa circunstancia imputable a la Administración minora el valor de mercado y la rentabilidad del espectro. Entiende de modo contrario al artículo 17.e) del Real Decreto 1750/1998 , que esa circunstancia afectaría sólo al título habilitante y que, por tanto, debería acudirse a otros cauces legales para compensar los perjuicios sufridos por Xfera». En consecuencia -se dice-, «la recta aplicación de ese precepto sobre las bases aceptadas por la propia Sentencia recurrida debió conducir a la estimación del primer motivo de impugnación sobre el que esta parte basó su demanda ante el tribunal a quo» (pág. 9).

En el segundo motivo se alega la vulneración de los arts. 9.3 y 31.1 de la CE , pues la Sentencia de instancia se refiere «a vicios de inconstitucionalidad diferentes de los aducidos por es[a] parte en su demanda, ya que, al remitirse íntegramente al Auto del Tribunal Constitucional 207/2005, de 10 de mayo , se detiene en los argumentos que esgrimió el recurrente en aquel caso», sin apreciar que «no existe una identidad sustancial entre lo resuelto por el Auto del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 2005 y lo planteado por Xfera» (págs. 18-19). Por tanto, considera que se debería plantear «una cuestión de inconstitucionalidad, a fin de que el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse respecto de es[a]s infracciones y, finalmente, sobre esa base» se case la Sentencia recurrida (pág. 30).

En el tercero de los motivos se aduce la contravención de los límites específicos que el art. 134.7 de la CE impone en materia tributaria a las Leyes de Presupuestos, insistiendo el error de la Sentencia cuestionada al «afirma[r] la constitucionalidad del artículo 68.1.3.5 de la Ley de Presupuestos para 2002 , con base en la constitucionalidad del artículo 66.2.2.4 de la Ley de Presupuestos para 2001 , según lo declarado por el Auto del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 2005 » (pág. 30). A juicio de la recurrente, «[l]a modificación llevada a cabo por la Ley de Presupuestos para el año 2002 va más allá de la mera modificación de la cuantía de la Tasa y afecta al espíritu, sentido y finalidad del tributo» (pág. 32), modificación sustancial que «habría requerido la previa autorización de una " ley tributaria sustantiva " que no existió en el supuesto que nos ocupa» (pág. 35).

En el cuarto motivo, el único formulado por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , la parte argumenta que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, con infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la LJCA , y 24.1 de la CE , al no pronunciarse sobre la alegación de infracción del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , ni sobre la pretensión de la anulación parcial de la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el Anexo II de la Orden Ministerial de Fomento de 22 de septiembre de 1998.

Y finalmente, con carácter subsidiario al anterior, en el quinto motivo se alega la vulneración del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , de 10 de abril, reiterando los argumentos esgrimidos en la instancia.

La recurrente insiste en su petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, y añade " ex novo " la petición de planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la adecuación del art. 68 de la Ley de Presupuestos para 2002 al citado art. 11.2 de la Directiva.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 1 de junio de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

En dicho escrito la representación pública considera que el primer motivo ha de «inadmitirse, ya que se trata de una cuestión no planeada en instancia y no abordada, en consecuencia, por la sentencia recurrida, por lo que, como cuestión nueva, no puede ser objeto de conocimiento en casación.

En cualquier caso, centrándonos en lo que constituye el fondo del motivo, el principio del art. 31 de la Constitución española no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, ya que se refiere a la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, supuesto que no es aplicable a la financiación de la prestación de los servicios realizados por la Administración que afectan o benefician a los sujetos pasivos, es decir, a una tasa» (pág. 3).

Respecto del segundo motivo -se dice- también «debe inadmitirse o, subsidiariamente desestimarse», porque «el no planteamiento por parte del Tribunal de una cuestión de inconstitucionalidad no puede ser objeto de recurso de casación» ya que «es una decisión que corresponde única y exclusivamente al Tribunal ante quien se plantea, quien habrá de valorar si la duda sobre la constitucionalidad de la norma es o no razonable» (págs. 3-4).

En el caso que nos ocupa -se aduce-, la sentencia, en su Fundamento jurídico tercero, razona porque no plantea la cuestión de inconstitucionalidad, razón, que por otra parte es tan obvia como que el Tribunal Constitucional había dictado un Auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por el mismo Tribunal respecto del apartado 2.2.4 del art°.66 de la Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 , por su posible infracción de los arts. 9.3 y 31.1 y 38 de la Constitución . Y el Auto del Tribunal Constitucional dice que, "si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión".

La tasa, pues, no infringe precepto constitucional alguno, según la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional para el caso específico que nos ocupa

(pág. 5).

En cuanto al tercer motivo, la parte recurrida entiende que debe rechazarse «por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque lo que está planteando a esta Excma. Sala es que declare la inconstitucionalidad en una norma con rango legal, como es la Ley de Presupuestos para el año 2002, que no puede ser objeto de motivo de casación. La solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad se recoge en el Otrosí primero del escrito del recurso al que, con posterioridad, contestaremos. En segundo lugar, el motivo no puede prosperar: la Ley de Presupuestos para el ejercicio 2002 está habilitada por una Ley Tributaria sustantiva para modificar la tasa. Es el art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , regular la tasa por reserva del Dominio Público Radioeléctrico que nos ocupa, fijando todos los elementos básicos del tributo. Las Leyes de Presupuestos, en base a esta Ley sustantiva tributaria, modifican los parámetros que sirven de base a la tasa y ello es absolutamente constitucional de conformidad con el art°. 134.7 de la Constitución que se n infringido».

Por otro lado, el defensor del Estado pone de manifiesto que dicho «motivo debe también inadmitirse, ya que, en definitiva, se está articulando como motivo de casación una solicitud de planteamiento de inconstitucionalidad de una norma legal, o, subsidiariamente, desestimarse» (págs. 6 y 7).

A continuación, el Abogado del Estado sostiene que «[n]o existe incongruencia alguna de la sentencia recurrida porque ésta ha respondido con toda precisión a las pretensiones de la recurrente», recogiendo en su fundamento Cuarto «una detenida exposición de cual es el bloque normativo a aplicar a la pretensión que se ejercita», de ahí que no «haga referencia específica a la Directiva 97/13/CE de la Unión Europea, porque resulta obvio que no la considera como norma integrante del bloque normativo aplicable» (pág. 8). Y en relación con la pretensión de anulación parcial de la liquidación por aplicación del Anexo II de la Orden Ministerial antes referida, afirma que esa pretensión «sí es contemplada con todo detenimiento en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia», por lo que procede la desestimación del motivo (pág. 9).

Y por último, sobre el motivo quinto, la recurrida sostiene, en primer lugar, que debe inadmitirse «porque no puede invocarse a efectos casacionales una Directiva Comunitaria que ha sido adaptada al Ordenamiento Jurídico interno»; y, en segundo lugar, que «esta cuestión no fue planteada en instancia, por lo que constituye una cuestión nueva en vía casacional que, de por sí implica la inadmisión del motivo» (págs. 10-11.

En cuanto al fondo del motivo, el Abogado del Estado mantiene que «ni existe gravámenes discriminatorios, ya que como se reconoce por la propia recurrente la Ley General de Telecomunicaciones al regular la tasa recoge un trato igualatorio; ni perjudica a determinados operadores en perjuicio de otros, perjuicio que de ninguna forma acredita; precisamente en la Exposición de Motivos de la Ley 11/1998, de 24 de abril, se señala que la Ley persigue promover la plena competencia mediante la aplicación de los principios de no discriminación y de transparencia en la prestación en la totalidad de los servicios. Tampoco es obstáculo para el rápido desarrollo de implantación de la tecnología UMTS, puesto que el incremento de la tasa no tiene ni puede tener más finalidad que financiar el coste de la reserva del dominio público radioeléctrico. Y, como hemos expuesto, la propia Exposición de Motivos de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 recoge como principio el de potenciar la competencia en el sector, por lo que no cabe alegar que el establecimiento de la tasa es un gravamen que infringe tal principio» (pág. 12).

QUINTO.- Por Providencia de 25 de marzo de 2011 se dio traslado a las partes de la Sentencia de 10 de marzo de 2011, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-85/10 , Telefónica Móviles), dictada « en respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta sala en el recurso de casación 5216/06» , al objeto de que alegasen sobre « la incidencia de dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia para la resolución del mismo» .

La recurrente en dicho trámite afirmó, en síntesis, que la Sentencia europea y sus pronunciamientos debían llevar a la estimación del recurso de casación en relación con el motivo quinto de su escrito de interposición, ya que «el incremento que se impuso para la tasa sobre el espectro radioeléctrico con relación a la telefonía móvil de tercera generación UMTS en el periodo al que se refiere este recurso de casación no cumplía la condición» de que «el importe de la tasa no reflejaba el valor económico del uso que se daba o podía darse al espectro radioeléctrico» (pág. 6). Por otro lado -se añade-, la variación de la cuota resultante de la tasa poniendo en relación los ejercicios 2000 y 2002, «en ningún modo reflejaba una variación de un supuesto valor económico del uso posible espectro radioeléctrico que, desde luego en el caso de XFERA, era un valor nulo». Además, el incremento se había calculado sobre unas bases que en ningún caso tenían en cuenta el valor económico de ese "uso" y se hace referencia a la Memoria justificativa de la modificación de la tasa para significar que no se encuentra en los autos e indicar que «constituye una prueba palmaria de que le incremento de la tasa no trae causa del valor económico del "uso" que pueda darse al espectro, sino que trae causa de otro tipo de criterios» (pág. 12).

Por su parte, el Abogado del Estado alegó que lo declarado en la Sentencia europea supone «el reconocimiento de la plena conformidad a Derecho de ambos preceptos y, por ende, de la sentencia de instancia, por lo que procede alzar la suspensión y resolver el recurso en los términos del suplico de nuestro escrito de oposición» (pág. 1).

SEXTO.- Señalada para votación y fallo la audiencia del día 14 de mayo de 2013, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por la entidad Xfera Móviles, S.A. (en adelante, Xfera) contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2005, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 637/2003, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 3 de abril de 2003 que desestimó la reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2002, por importe de 21.068.167,52 euros.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sala de instancia fundamentó la desestimación del recurso, sustancialmente, sobre la base de los siguientes argumentos.

En primer lugar, consideró que no procedía el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad instada por la demandante atendiendo al contenido del Auto del Tribunal Constitucional núm. 207/2005, de 10 de mayo , que inadmitió la cuestión suscitada en relación con el apartado 2.2.4 del art. 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 , porque «para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión"» (FD Tercero).

En segundo lugar, tras exponer la evolución legislativa de la tasa en cuestión, la Sala señaló «que el objetivo de la tasa es garantizar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, esto es, fomentar la actividad de los operadores en el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso del espectro ocupando el menor espacio posible. Con este tributo se trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa. La alegación sobre la incompatibilidad entre el funcionamiento de los sistemas autorizados en la Licencia y la estación de Robledo de Chavela es una cuestión que afecta al título habilitante. Si la parte que recurre entiende que deviene inutilizables las subbandas 2110-2115 MHz en un radio de 400 Km alrededor de la estación de Robledo de Chavela al afectar a la concesión la parte deberá utilizar los instrumentos legales bien para modificar la misma o para compensar los hipotéticos perjuicios, pero no afecta a la cuantificación de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico que nos ocupa» (FD Quinto).

Y, finalmente, la Sentencia impugnada indica que «[p]ara el TC que el valor asignado a los coeficientes se aplique por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, excluye la posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

[...]

Si se examinan los coeficientes estos son iguales para todos los sujetos, sin discriminación, se aplican por igual a todos los concesionarios en función del nº de URRs que tengan asignadas. Son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, el interés económico, la zona geográfica, el grado de ocupación de las frecuencias, las distintas tecnologías empleadas etc..., y todo ello desde la perspectiva de que la cuantía de la tasa no puede ser arbitraria ni desproporcionada, sometida al principio de un sistema tributario justo, y en este caso, tendente a garantizar el buen uso del espectro radioeléctrico que es un recurso escaso, que exige un exhaustivo control y la mínima ocupación posible.

Si el espacio radioeléctrico asignado no se mantiene limpio, sin interferencias, sin congestión, no estamos ante una errónea cuantificación de la tasa que se ha efectuado con arreglo a derecho, en la forma que la ley prevé, sino en cuestiones ajenas a dilucidar por una vía distinta a la errónea cuantificación del tributo

(FD Sexto).

SEGUNDO

Como también hemos expresado en los Antecedentes, contra la Sentencia de la Audiencia Nacional la sociedad presentó recurso de casación formulando cinco motivos, todos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), excepto el cuarto que se realiza por el cauce de la letra c) de dicho precepto.

En el primero se denuncia la infracción del art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTel), y de los arts. 13 y 17.e) del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , en relación con el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución española (CE ), en cuanto que la Sentencia admite que concurrieron circunstancias imputables a la Administración que impidieron el pleno ejercicio del derecho al uso de la reserva del dominio público radioeléctrico, y sin embargo, no considera que esa circunstancia minora el valor de mercado y la rentabilidad del espectro con la consiguiente disminución proporcional de la cuantía de la Tasa, conforme a lo establecido en el art. 17.e) citado.

En el segundo motivo se alega la vulneración de los arts. 9.3 y 31.1 de la CE , invocando la arbitrariedad de la tasa y la vulneración de los principios de capacidad económica y justicia tributaria, entendiendo la misma como confiscatoria, por lo que entiende que habría sido procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad interesada en la instancia respecto del art. 68.1.3.5 de la Ley de Presupuestos para 2002 , ya que no existe identidad sustancial entre lo resuelto por el Auto del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 2005 y lo planteado por Xfera en su demanda.

El tercero de los motivos contiene la denuncia de violación de los límites específicos que el art. 134.7 de la CE impone en materia tributaria a las Leyes de Presupuestos, insistiendo nuevamente en que la Sentencia de instancia acepta por error la constitucionalidad del referido art. 68.1.3.5, sobre la base del Auto de 10 de mayo de 2005 del Tribunal Constitucional , cuando tal precepto presupuestario se extralimita de la cobertura de constitucionalidad que le ofreció el art. 73.3 de la LGTel, suponiendo una alteración sustancial del tributo, pues -a su juicio- únicamente se tuvo en cuenta para la fijación de los coeficientes el valor de mercado y la rentabilidad potencial del uso del espacio público radioeléctrico, dejando de lado los demás criterios que dicho precepto de la LGTel establecía.

En el cuarto motivo se argumenta que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva con infracción de los arts. 33.1 , 67.1 de la LJCA , y 24.1 de la CE , ya que no se pronunció sobre la alegación de infracción del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , ni sobre la pretensión de la anulación parcial de la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el Anexo II de la Orden Ministerial de Fomento de 22 de septiembre de 1998.

Y en el quinto motivo se aduce la contravención del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , de 10 de abril, para el caso de que la Sala entendiera que la alegación expuesta en el anterior motivo hubiera sido resuelta por la Sentencia impugnada. A estos efectos la recurrente sostiene que, en contra de los límites recogidos en dicho precepto, la tasa debatida es discriminatoria, supone un obstáculo para el rápido desarrollo e implantación de la tecnología UMTS y, por tanto, para el desarrollo de servicios innovadores, y un obstáculo para la competencia.

Concluye su escrito reiterando la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, y añade la petición de planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la adecuación del art. 68.1.3.5 al citado art. 11.2 de la Directiva.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, la desestimación, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO

Delimitado en los términos expuestos el ámbito del presente recurso de casación, con carácter previo procede examinar las causas de inadmisión planteadas por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación.

En relación al primero motivo de casación, el Abogado del Estado considera que la alegación de vulneración del principio de capacidad económica es una cuestión nueva, no formulada en la instancia por la contraparte, por lo que no puede prosperar. Frente a lo alegado, baste resaltar que el apartado 1 del Fundamento de Derecho IV del escrito de demanda se denomina «La tasa por reserva y el principio de capacidad económica. El artículo 17 e) del Real Decreto 1750/1998 » (pág. 13). Y en relación a la configuración del hecho imponible de la tasa, la recurrente indica que «de no introducirse alguna matización, podría contravenir o, al menos, cuestionar en determinados supuestos, el principio de capacidad económica, que es uno de los principios constitucionales de nuestro sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución (pág. 13).

También debe ser rechazada la causa de inadmisión referida a los motivos segundo y tercero, pues el cuestionamiento de la procedencia del planteamiento de la cuestión de constitucionalidad abunda precisamente en la reiteración de la petición en casación y, además, en tal motivo se denuncia la infracción de los preceptos constitucionales que se citan y cuya apreciación por el Tribunal Constitucional, en su caso, motivaría la estimación del recurso de casación, ya que para que sea procedente el planteamiento de la cuestión ha de valorarse si la «decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión» ( art. 35.2 de la LOTC ). Y, desde luego, si tales infracciones no fueran denunciadas como motivo en casación, difícilmente la constitucionalidad del precepto podría afectar a la decisión a adoptar al respecto por esta Sala.

Ninguna causa de inadmisión se plantea en relación con el motivo cuarto, lo que haría imposible acoger la petición del Abogado del Estado de inadmisión íntegra del recurso de casación.

Finalmente, en relación con el motivo quinto, la parte recurrida alega la concurrencia de causa de inadmisión del recurso de casación al afirmar que no puede «invocarse a efectos casacionales una Directiva Comunitaria que ha sido adaptada al Ordenamiento Jurídico interno», y que, además, se trata de una cuestión que no fue planteada en la instancia constituyendo una cuestión nueva. Respecto a este último punto, baste remitirse a los Antecedentes de esta Sentencia donde se extractan las alegaciones planteadas en el escrito de demanda, para rechazar que se trate de una cuestión nueva. No obstante, cabe reseñar que el punto segundo del Fundamento de Derecho VII de la demanda se denominó « El incremento de la tasa para el ejercicio 2002 supone la frontal vulneración de los límites impuestas por el artículo 11.2 de la Directiva», título bajo el cual la sociedad demandante denunció y razonó como a su criterio, el art. 68.1.3.5 de la LPGE para 2002 vulneraba el precepto comunitario, argumentando que resulta discriminatoria, obstaculizadora del desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

Por otro lado, como es doctrina de este Tribunal proveniente de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos de estar a «los principios de primacía y efecto directo de las directivas proclamados por la propia jurisprudencia comunitaria, conforme a la que las disposiciones de una directiva, que desde el punto de vista de su contenido no están sujetas a condición y son suficientemente precisas, pueden ser invocadas por los particulares a cuyo favor crean derechos ante sus órganos jurisdiccionales cuando el Estado no ha cumplido con su deber de incorporarlas al ordenamiento interno o lo haya hecho de modo incorrecto [ Sentencias de 19 de enero de 1982, Becker (asunto 8/81 ) y 26 de febrero de 1986, Marshall (asunto 152/84 )].

Y ese deber de aplicación de oficio de las disposiciones de una directiva que cumplan tales requisitos alcanza de manera especialmente intensa a los órganos jurisdiccionales, incluso en supuestos en que, a diferencia de lo que ocurre en el actual, los litigantes no hayan puesto en debate la conformidad del ordenamiento interno con las determinaciones del legislador comunitario. El principio iura novit curia también actúa en este ámbito ( sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995 , Peterbroeck, C-312/93, y Van Schijndel y Van Veen, C-430/93 y C-431/93; en el mismo sentido las de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-40/98 a C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002 , Cofidis, C-473/00). Conforme a esta jurisprudencia, opera un principio general de aplicabilidad de oficio del derecho comunitario, siempre que el ordenamiento jurídico-procesal interno permita invocar, asimismo de oficio, una norma imperativa interna. En nuestro orden jurisdiccional, si el juez estima que no se ha planteado la cuestión en la forma debida, ha de dar el golpe de timón necesario a la controversia sin más requisito que, en virtud del principio de contradicción, oír a las partes para que se pronuncien sobre el particular [ artículos 33, apartado 2 , y 65, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este jurisdicción (BOE de 14 de julio)]» [ Sentencia de 12 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 5216/2006 ), FD Séptimo].

Por ello, la invocación de preceptos comunitarios que, como en el presente caso, reúnan las condiciones antes expresadas, resulta procedente en casación en contra de lo mantenido por el Abogado del Estado.

Procede por tanto, rechazar las causas de inadmisión opuestas por la parte recurrida en relación con cuatro de los cinco motivos que conforman el escrito de interposición del recurso de casación.

CUARTO

Descartados los obstáculos procesales antes tratados, procede ahora entrar a analizar el primero de los motivos de casación en el que se denuncia la vulneración de los arts. 13 y 17 e) del Real Decreto 1750/1998 en relación con el art. 73 de la LGTel y con el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la CE .

En este motivo la recurrente afirma que la Sentencia de instancia admite la concurrencia de circunstancias imputables a la Administración que le impidieron el derecho al uso pleno de la reserva del domino público radioeléctrico. Concretamente que «[e] xisten interferencias por la estación de la NASA de Robledo de Chavela lo que impide a XFERA el uso total y completo el espectro radioeléctrico reservado, pues la NASA viene utilizando las frecuencias 2110-2120 MHz de la banda UMTS, frecuencias reservadas a los adjudicatarios de las licencias». Sin embargo, ni la imposibilidad de utilización de dichas frecuencias, ni siquiera la utilización de la NASA de las referidas frecuencias, ni por tanto, la imputabilidad de tal imposibilidad a la Administración, vienen a ser admitidas por la Sentencia que rechaza, sin entrar en acreditación de los hechos, la prosperabilidad jurídica de la pretensión, sin entrar a valorar si tal imposibilidad efectivamente se produjo, por qué causa ni a quién resultaba imputable.

La Sentencia se pronuncia al respecto en los siguientes términos:

La alegación sobre la incompatibilidad entre el funcionamiento de los sistemas autorizados en la Licencia y la estación de Robledo de Chavela es una cuestión que afecta al título habilitante. Si la parte que recurre entiende que deviene inutilizables las subbandas 2110-2115 MHz en un radio de 400 Km alrededor de la estación de Robledo de Chavela al afectar a la concesión la parte deberá utilizar los instrumentos bien para modificar la misma o para compensar los hipotéticos perjuicios, pero no afecta a la cuantificación de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico que nos ocupa

(FD Quinto).

Si el espacio radioeléctrico asignado no se mantiene limpio, sin interferencias, sin congestión, no estamos ante una errónea cuantificación de la tasa que se ha efectuado con arreglo a derecho, en la forma que la ley prevé, sino en cuestiones ajenas a dilucidar por una vía distinta a la errónea cuantificación del tributo

(FD Sexto).

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la Sala de instancia no admite ni la existencia de las interferencias, ni la imposibilidad parcial de la utilización del espacio público radioeléctrico reservado a favor de la recurrente, ni por ende, la imputabilidad de tal imposibilidad a la Administración. Y siendo esta premisa básica del razonamiento del motivo formulado, su ausencia determina la imposibilidad de su estimación. Y ello incide en la circunstancia de que el argumento de la recurrente quede huérfano del sustrato fáctico sobre el que se asienta, toda vez que ni la Sentencia tiene por hecho probado la existencia de tal imposibilidad parcial de uso, ni en sede casacional se ha instado integración de hechos alguna al amparo de lo previsto en el art. 88.3 de la LJCA .

Todo ello nos conduce, como se ha adelantado, a la desestimación del motivo. No obstante, conviene indicar que la única prueba obrante en los autos de instancia conducente a la justificación de tal imposibilidad de uso es el informe aportado por copia reprográfica junto al escrito de demanda como documento núm. 1, consistente en un informe de la NASA de mediados del año 2000 en el que se postula como futurible, que no real, y, en conclusión, con las razones que la preceden, que bajo determinadas circunstancias «habrá serios problemas de interferencias para los sistemas IMT-2000/UMTS que estén dentro del área de radio 70 KM alrededor de la estación DSN cuando no existan montañas capaces de apantallar entre el transmisor DSN y los receptores IMT-2000». Tal previsión técnica, teniendo en cuenta las condiciones que para tal circunstancia se prevén, no puede llevar a la deducción fáctica pretendida por la recurrente, pues de ese informe no se puede extraer, ni siquiera indiciariamente, que las interferencias se hubieran producido, que las mismas imposibilitaran el uso parcial del espacio público radioeléctrico reservado a la recurrente, o ni que las mismas hayan tenido lugar en el ejercicio concernido.

Resulta igualmente conveniente indicar que, en efecto, el art. 17 e) del Real Decreto 1750/1998 , prevé la minoración de la cuota cuando haya imposibilidad de utilización del espacio público radioeléctrico:

Cuando por causas imputables a la Administración no pueda ser ejercido el derecho al uso de la reserva, durante el período íntegro a que se refiera la tasa devengada, su importe será disminuido proporcionalmente y, en su caso, devuelto si corresponde

.

Obviamente, la reducción del importe de la liquidación, teniendo en cuenta que la tasa se devenga a 1 de enero de cada año (art. 16 del mismo Real Decreto), en este caso, se produciría cuando las circunstancias que imposibilitarán el uso del espacio durante el ejercicio, que fueran imputables a la Administración, fuesen conocidas o debieran ser conocidas por ésta con antelación a la emisión de la liquidación. Cuestión esta que no ha sido alegada, justificada, ni acreditada por la recurrente. De lo contrario, es decir, si la imposibilidad de utilización no fuera o debiera ser conocida por la Administración, lo procedente sería la utilización de la segunda vía prevista en el precepto, es decir, la de la devolución en la parte proporcional en congruencia con lo establecido en el art. 12 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (LTPP), según el cual «[p]rocederá la devolución de las tasas que se hubieran exigido, cuando no se realice su hecho imponible por causas no imputables al sujeto pasivo».

QUINTO

En el segundo motivo la recurrente considera que el art. 68.1.3.5 de la Ley de Presupuestos para el año 2002 infringe los arts. 9.3 y 31.1 de la CE en relación con los principios de seguridad jurídica, prohibición de la arbitrariedad, capacidad económica, justicia tributaria y prohibición de la confiscatoriedad tributaria.

Comenzamos el análisis del motivo señalando que se impugna la liquidación de la tasa en relación con el ejercicio 2002 y, por tanto, se ha de tener presente a la hora de resolver los argumentos que el art. 68 de la citada Ley y los coeficientes que prevé supusieron, en general y en particular para la recurrente -como la misma admite-, una reducción sustancial de la cuota resultante de la tasa. Por ello, difícilmente se puede entender una argumentación que impute a dicho precepto la vulneración del principio de seguridad jurídica sobre la base de un excesivo aumento de la cuota tributaria, pues el mismo lleva en efecto a la disminución de la cuota respecto al ejercicio anterior. Ahora bien, si la recurrente formula tales alegaciones en la comparativa entre los ejercicios 2000 y 2002, como parece, han de reputarse perfectamente aplicables al presente caso y para la resolución de las mismas, los razonamientos expuestos en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 5216 / 2006), que si bien referidos al ejercicio 2001 y, por tanto, al art. 66 de la LPGE para 2001, resuelven las cuestiones suscitadas en el presente recurso, y que por razones de unidad de doctrina reproducimos a continuación:

«Pues bien, como esta misma infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad fue planteada por la Sala de instancia en la cuestión de inconstitucionalidad a la que hemos hecho referencia, con fundamento en idénticos razonamientos que ahora, con legítimo y respetable empeño, aunque jurídicamente inviable, Telefónica Móviles vuelve a reiterar en casación, esta Sala, por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto, debe atenerse a la respuesta que, en el ejercicio de su exclusiva competencia, y zanjando definitivamente la cuestión, ha ofrecido el Tribunal Constitucional en diversos Autos, entre ellos, los AATC 207/2005, de 10 de mayo , y 222/2005, de 24 de mayo de 2005 , a cuyos fundamentos nos vamos a remitir.

En las cuestiones que dieron lugar a dichos Autos, se afirmaba que «el incremento aplicado sobre la tasa correspondiente al ejercicio 2001 y la justificación que se hace del mismo» planteaba a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia «dudas fundadas sobre la constitucionalidad del artículo 66 Ley 13/2000, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001 , y en concreto, su colisión con los principios consagrados en los artículos 9.3 º y 31.1º en relación con el artículo 38 CE , por cuanto el nuevo valor asignado al coeficiente C5, a efectos de determinar el valor de la URR, ha sido realizado mediante procedimientos que adolecen de cierta arbitrariedad y carentes de justificación objetiva, lo que ha determinado un resultado -cuantía de la tasa desproporcionada- en atención a la finalidad de la tasa y que podría producir efectos contrarios a los pretendidos por esta, afectando asimismo al adecuado desarrollo de la libertad de empresa"». En particular, el órgano judicial imputaba a la disposición cuestionada la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el art. 9.3 de la CE , porque, aunque «la memoria justificativa de la modificación de la tasa basa la nueva valoración por la "importantísima revalorización que ha experimentado en Europa las bandas de frecuencia reservadas al servicio de telefonía móvil, puestas de manifiesto en los procesos de licitación recientes para la obtención de licencias UMTS, fundamentalmente en Reino unido y Alemania"», tal apreciación, sin embargo, «se contradí[ría] con la contenida en la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, sobre la introducción de las comunicaciones móviles de tercera generación en la Unión Europea, de 20 de marzo de 2001», documento del que se desprendería «que las subastas realizadas en Reino Unido y Alemania, lejos de implicar una revalorización del espectro radioeléctrico, ha determinado una disminución del mismo y, por tanto, el elevado incremento de la tasa basado en dicho criterio carecería de una justificación objetiva, pareciendo responder más a una pretensión del Estado de lograr, por vía de imposición tributaria, las mismas cantidades conseguidas en Reino Unido y Alemania a través de las subastas de licencias UMTS, incurriendo así en cierta arbitrariedad».

Esa arbitrariedad en el incremento del valor de la URR para el año 2001 se desprendería también, a juicio del órgano judicial, de otro documento y de un hecho significativo: de un lado, «del Informe Anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2001 sobre la situación de competencia en los mercados, el cual destaca que "las subastas de las licencias UMTS realizadas en diversos países europeos y su secuela nacional en forma de incremento de la fiscalidad de la reserva de espectro radioeléctrico, han supuesto un incremento de la carga financiera sobre la práctica totalidad de los operadores de telefonía móvil, con incidencia directa en sus costes de producción»; y, de otro, del «hecho de que para el año siguiente se hayan modificado nuevamente los citados parámetros, pero esta vez a la baja, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2002, Ley 21/2001, de 27 de diciembre, cuya Exposición de Motivos señala que "se fijan los coeficientes de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, reduciéndolos sustancialmente para adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores, de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país"», sin que se «especifi[quen] cuáles son las circunstancias que han determinado esa disminución del valor del espectro radioeléctrico y que, por tanto, justifican la reducción de los coeficientes de la tasa» (punto 3 de los Antecedentes).

La lesión de los principios seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional imputaba al precepto cuestionado, era «la que mayores dudas le suscita [ba] al Fiscal General del Estado». En este sentido, tras reconocer que «el legislador goza de un amplio margen de libertad para desarrollar las opciones políticas y económicas que considere más procedentes para los intereses generales, por lo que la actualización de una tasa de conformidad o por aproximación al valor de mercado del servicio que se presta constituye por sí misma y en abstracto una finalidad perfectamente legítima y conforme a los indicados principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad tutelados en el art. 9.3 CE », advertía que «el principio de seguridad jurídica, en lo que atañe al ejercicio de la potestad legislativa, comporta la debida observancia de tres requisitos cuyo debido cumplimiento hace conforme la norma a aquél: la previsibilidad de la medida que vaya a adoptarse, el razonamiento que la justifique y, finalmente, el alcance de la medida adoptada». Por lo que al primero se refiere, el Fiscal General del Estado sostenía, «prima facie, que la medida adoptada, en este caso el incremento de la tasa, vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado que fue aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que, desde esta perspectiva (previsibilidad de la medida), y dado que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia, no puede entenderse lesionado el principio de seguridad jurídica». Distinto era, sin embargo, el juicio que le merecía «el contraste de la medida cuestionada con los otros dos requisitos que exige el principio de seguridad jurídica». Sobre este particular, señalaba que «analizando el contenido de la norma fue el parámetro numerado con la sigla C5 el que ha provocado un aumento en la cuantía de la tasa del 1369 por 100 al fijarse en la cifra de 23,25810», y que «el citado parámetro que atiende al valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado, según la memoria explicativa de la Ley 13/2000, responde al siguiente método de cálculo: se toma el valor inicial de las licencias que habilitan para la utilización de las diferentes bandas del espectro radioeléctrico dentro del mercado europeo (se utilizan como referencia cuatro países europeos: Gran Bretaña, Francia, Holanda y Alemania), deduciéndose el valor medio del mismo del cociente de dividir la suma de los ingresos obtenidos por la adjudicación de las licencias entre la suma del producto interior bruto (en adelante, el PIB). El resultado obtenido ha sido luego corregido mediante dos factores, de una parte, los diferenciales de tipos de interés y de inflación de los países seleccionados en relación con España, y, de otro lado, la valoración de la rentabilidad esperada en nuestro país teniendo en cuenta las estimaciones de la Dirección General de Tributos. El resultado de los cálculos realizados arrojó un incremento del coeficiente C5 respecto de los ejercicios precedentes». Pues bien, para el Fiscal General del Estado, «la notable subida experimentada en este último parámetro», no resultaría, en principio, objetable, desde la perspectiva constitucional del art. 9.3 de la CE , «si la misma incorporara un componente de razonabilidad objetiva que la justificara». Y, en la medida en que, «[p]ara atender a este requerimiento, en la memoria explicativa se aportan unos razonamientos a los cálculos de mercado efectuados», «aunque el aumento del coeficiente fuera notable, si aquellos resultaran objetivamente razonables, entraría dentro de la libertad del Legislador, atendiendo a tales argumentos, establecer una variación significativa en uno de los parámetros delimitadores de la tasa». Y, a juicio del Fiscal, «donde se plantea[ban] las dudas de constitucionalidad sobre la racionalidad de los argumentos legislativos expuestos», era «en la circunstancia de que, posiblemente, los estudios de mercado que han justificado la utilización de los tres métodos de cálculo para obtener un valor que reflejara la rentabilidad esperada por la utilización del servicio, pudieran carecer de una justificación objetiva». A este respecto, encontraba «muy relevante que, para el ejercicio siguiente, el coeficiente C5 recogido en el art. 68 2.2.4 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para el año 2002, previera una cifra -1,94010- sensiblemente inferior a la del año precedente», circunstancia que «podría revelar que los cálculos realizados no se ajustaron a los criterios y parámetros que legalmente venían establecidos en el art. 73.1 de la LGTT, por cuanto es difícil concebir unas alteraciones en la rentabilidad del mercado, por muy flexible que se pueda resultar en la comprensión de que se trata de rentabilidad esperada y por tanto futura y no de la ya obtenida y, en consecuencia, deducida de datos ya obtenidos de la realidad, que de un ejercicio al siguiente experimenten un crecimiento tan significativo y, por el contrario, tal tendencia no se vea rubricada posteriormente en el ejercicio inmediato posterior, en que se reduce el coeficiente nada menos que en, aproximadamente, trece veces del anterior (del 23,25810 se pasó al 1,94010)» (punto 5 de los Antecedentes).

Pues bien, el Tribunal Constitucional desestimó las cuestiones en este punto con unos razonamientos que debemos reiterar. Así, comienza recordando que al examinar un precepto legal tachado de arbitrario, «el análisis se centra en efectuar una doble verificación: en primer lugar, si la norma legal cuestionada establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad tiene una finalidad razonable; y, en segundo lugar, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, pues en tal caso, supondría una arbitrariedad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, F. 1 ; 108/1986, de 29 de julio, F. 18 ; 65/1990, de 5 de abril, F. 6 ; 142/1993, de 22 de abril, F. 9 ; 212/1996, de 19 de diciembre, F. 16 ; 116/1999, de 17 de junio, F. 14 ; 74/2000, de 14 de marzo , F. 4; STC 131/2001, de 7 de junio , F. 5; 96/2002, de 26 de abril , F. 6; 242/2004, de 16 de diciembre , F. 7; y 47/2005, de 3 de marzo , F. 7)», de manera que «[b]asta, entonces, con que una determinada norma legal posea una finalidad legítima y racional, y que el medio adoptado no sea discriminatorio, para que quede ahí agotado el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad ( STC 142/1993, de 22 de abril , F. 9). Dicho sea en otras palabras, si la norma analizada no se muestra como desprovista de fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución que adopta, entrar en un enjuiciamiento de cual sería su medida justa supondría discutir una opción tomada por el legislador que, aunque pueda ser discutible, no tiene por qué resultar arbitraria o irracional ( SSTC 44/1988, de 22 de marzo, F. 13 ; 116/1999, de 17 de junio, F. 14 ; 104/2000, de 13 de abril, F. 8 ; 96/2002, de 26 de abril, F. 6 ; 242/2004, de 16 de diciembre, F. 7 ; y 47/2005, de 3 de marzo , F. 7)» (FJ 4). Y hecho el anterior recordatorio, concluye lo siguiente:

Conforme a la doctrina expuesta, es evidente que la medida adoptada por el legislador y cuestionada por el órgano judicial (el incremento de la cuantía de la tasa conforme al valor del mercado radioeléctrico del año 2001 como consecuencia de la aplicación del nuevo coeficiente "C5") podrá ser criticable desde un punto de vista técnico o económico, pero en modo alguno merece reproche desde el punto de vista constitucional, en su contraste con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), pues, ni la media adoptada establece una discriminación arbitraria ni tampoco carece de una finalidad razonable.

En efecto, por una parte, el coeficiente cuestionado no establece una discriminación entre sujetos o categorías de sujetos, pues el "Parámetro C5" modificado, que es el que determina la subida en la cuantía de la tasa para el ejercicio 2001, se aplica por igual a todos los operadores de servicio fijo (punto a multipunto) sin distinción de ninguna clase, y se hace en función del número de URRs (unidades de reserva radioeléctrica) que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, lo que excluye la posible arbitrariedad de la medida analizada desde esta perspectiva.

Por otra parte, la nueva cuantía asignada al coeficiente cuestionado no carece de una finalidad razonable, pues, basta con acudir al art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , general de telecomunicaciones -tanto en la redacción previa a la modificación operada por la Ley 13/2000, de 29 de diciembre, como en la redacción posterior a esa modificación- para comprobar como para la fijación del importe de una tasa como la del caso de autos "se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario", para cuya determinación el parámetro relativo al interés económico o rentabilidad del servicio prestado (C5) se valora -en los supuestos de "Servicio fijo punto a multipunto/reservas de banda en todo el territorio nacional" - mediante la aplicación de un coeficiente multiplicador que pasa del "1,7103" al "23,258103", tras la modificación operada por la Ley 13/2000 -aquí cuestionada-. La razón de dicha subida se razona en la Memoria justificativa de la tasa -del Ministerio de Ciencia y Tecnología- en la circunstancia de que "el espectro radioeléctrico constituye un recurso escaso" que no ha sido objeto de una "valoración real de su uso, constituyendo un anacronismo los precios simbólicos" que se venían aplicando y, con más motivo, en las "bandas de frecuencia reservadas al servicio de telefonía móvil, las cuales han experimentado una revalorización importantísima en Europa, puesta de manifiesto en los procesos de licitación recientes para la obtención de licencias UMTS, fundamentalmente en Reino Unido y en Alemania". Más concretamente y con relación al parámetro C5, según esa misma Memoria justificativa, para valorar el parámetro C5 se utilizan tres procedimientos, la media de lo cuales determinará el valor definitivo: 1) el valor de mercado europeo; 2) el valor de mercado modificado por aplicación del tipo de interés y la inflación; y 3) la valoración del rentabilidad esperada. En consecuencia, existe una finalidad que se muestra como razonable (ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso), lo que excluye también la posible arbitrariedad de la medida adoptada, desde esta segunda perspectiva de nuestro análisis

(FJ 5).

Aunque en las cuestiones de inconstitucionalidad a que venimos refiriéndonos no se hacía mención expresa a la infracción del principio de seguridad jurídica, dado que Telefónica Móviles atribuye dicha vulneración exclusivamente a que, años después de haber formalizado el contrato con el Estado para explotar el servicio de telefonía móvil automática, se aumentó la cuota tributaria de la tasa anual a satisfacer por reserva del dominio público radioeléctrico, «sin justificación alguna», habiendo rechazado el Tribunal Constitucional -y, en aplicación de su doctrina, esta Sala-, que tal circunstancia se haya producido, procede rechazar también a limine el motivo en este punto. Porque el principio de seguridad jurídica, en lo que atañe al ejercicio de la potestad legislativa, comporta la debida observancia de tres requisitos cuyo debido cumplimiento hace conforme la norma a aquél: la previsibilidad de la medida que vaya a adoptarse, el razonamiento que la justifique y, finalmente, el alcance de la medida adoptada. Pues bien, el análisis del supuesto de autos permite advertir, prima facie, que la medida adoptada, en este caso el incremento de la tasa, vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado que fue aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que, desde esta perspectiva (previsibilidad de la medida), y dado que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia, no puede entenderse lesionado el principio de seguridad jurídica» (FD Séptimo).

Y en relación a la alegada ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, se pronunció la Sentencia indicada, siendo lo allí razonado perfectamente extrapolable al presente caso, por cuanto trata sustancialmente la misma cuestión y padece del mismo defecto probatorio en cuanto al sustrato fáctico que conforma su premisa:

«Tanto el art. 164.2 de la Ley 13/1995 , como el art. 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , establecían: «Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato».

El motivo de casación no puede prosperar, porque la compañía recurrente aduce su derecho a la precitada compensación, pero no justifica que, como consecuencia del incremento de la tasa, se le haya producido el desequilibrio económico, tal y como puso de manifiesto la Sala de instancia en la sentencia recurrida.

En efecto, más allá del dato numérico que ofrece y de la afirmación que realiza respecto de que le supuso una importante alteración de su plan de negocio, en detrimento de las inversiones comprometidas en el sector, no aporta prueba alguna que acredite que de ahí se derive un desequilibrio en los supuestos económicos considerados básicos en la adjudicación de una concesión, cuya duración es de veinticinco años, contados desde la fecha de formalización de contrato, prorrogable por otros cinco años (cláusula tercera), y en la que «todos los gastos derivados del presente contrato, incluidos los fiscales, sin excepción alguna, serán a cargo del concesionario» (cláusula cuarta)» (FD Décimo).

SEXTO

En cuanto a la alegada vulneración del principio de justicia tributaria y el carácter confiscatoria de la medida, en la referida Sentencia de 12 de abril de 2012 dijimos:

«En el tercer motivo de casación, Telefónica Móviles alega que la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico vulnera el art. 31.1 de la CE , pese al ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006 : (a) porque «la nueva regulación de la tasa debatida tiene un carácter claramente confiscatorio e injusto», pues «[s]ólo la concurrencia de circunstancias extraordinarias con reflejo en el valor de mercado de las frecuencias o en la rentabilidad derivada de su uso podrían justificar un incremento del valor de la unidad de reserva radioeléctrica tan abultado como el que resulta del art. 66 de la Ley 13/2002 » y «[e] stas circunstancias en el ámbito del servicio de comunicaciones móviles personales DCS -1800 ni han existido, si se han explicitado por dicha Ley»; y (b) porque «el incremento referido es desproporcionado en atención a la finalidad de la tasa, desde la perspectiva del deber de contribuir a los gastos mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE.

Pues bien, como estas infracciones fueron planteadas por la Sala de instancia en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3678-2005, con base en los mismos razonamientos que Telefónica Móviles reitera en casación, esta Sala, por las razones apuntadas en el fundamento de derecho cuarto, debe atenerse a la respuesta que, en el ejercicio de su exclusiva competencia, y zanjando definitivamente la cuestión, ha ofrecido el Tribunal Constitucional en diversos Autos, entre ellos, los AATC 207/2005, de 10 de mayo , y 222/2005, de 24 de mayo de 2005 , a cuyos fundamentos hemos de remitirnos para rechazar el motivo casacional.

En las cuestiones que dieron lugar a dichos Autos, se afirmaba que «el excesivo incremento de la tasa para el año 2001, con la consiguiente reducción para el año siguiente, carece de una justificación objetiva que lo legitime desde el punto de vista de los principios constitucionales del art. 31.1 (generalidad, capacidad e igualdad), resultando dicha medida tan desproporcionada en relación con la finalidad perseguida (garantizar el uso óptimo del espectro) que la convierte en lesiva y contraria al deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario justo» (punto 3 de los Antecedentes).

Sólo nos queda reiterar el razonamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para desestimarlas:

Antes de nada es necesario precisar que la "justicia tributaria" no es un principio constitucional del que deriven derechos u obligaciones para los ciudadanos, sino un fin del sistema tributario, que sólo se conseguirá en la medida en que se respeten los restantes principios constitucionales (seguridad jurídica, igualdad, capacidad económica, progresividad y no confiscatoriedad) [ STC 173/1996, de 31 de octubre , F. 5]. Dicho esto, tampoco el incremento de la cuantía de la tasa para el año 2001, fruto de la aplicación del nuevo coeficiente C5, puede considerarse contrario al art. 31.1 CE . Debe tenerse en cuenta que las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se gradúan en función de la utilidad derivada de dicha utilización en el mercado, esto es, se cuantificarán "tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de la utilidad derivada de aquélla" ( art. 19.1 Ley 8/1989 ), en concreto y en lo que ahora interesa, con relación al "valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario"

( art. 73 Ley 11/1998 ).

No cabe soslayar que la memoria justificativa de la tasa tomó como referencia en la cuantificación del citado Parámetro C5 el mercado europeo radioeléctrico y, en concreto, de un lado, las subastas de licencias UMTS que se habían producido en Alemania y Reino Unido y, de otro, el precedente de subastas de licencias de servicios de telefonía fija en Suiza, así como las previsiones sobre las mismas en el Reino Unido. En consecuencia el coeficiente cuestionado ha sido fijado en función de esa utilidad, calculada con referencia al valor del mercado (europeo) correspondiente al año 2001. Es decir, se ha calculado en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. No se trata, pues, como hace el órgano judicial, de calcular la proporción o desproporción de la tasa tomando como medida de referencia la cuantía del ejercicio anterior o la del siguiente, sino de determinar si es proporcional al valor de mercado del año liquidado. Y éste es un extremo (la pretendida desproporción entre la cuantía de la tasa y el valor económico de la utilidad derivada del uso privativo del dominio público en el ejercicio 2001) que no ha sido acreditado por el órgano judicial.

En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión» (FJ 7)» (FD Séptimo).

A lo anterior conviene añadir que es jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Constitucional la que mantiene que «la prohibición de confiscatoriedad supone incorporar otra exigencia lógica que obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir; de ahí que el límite máximo de la imposición venga cifrado constitucionalmente en la prohibición de su alcance confiscatorio. Y dado que este límite constitucional se establece con referencia al resultado de la imposición, puesto que lo que se prohíbe no es la confiscación, sino justamente que la imposición tenga "alcance confiscatorio", es evidente que el sistema fiscal tendría dicho efecto si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes, se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades» [ STC núm. 150/1990, de 6 de noviembre , FJ Noveno; en el mismo sentido las SSTC núm. 14/1998, de 24 de febrero de 1998, FJ Undécimo ; y la núm. 233/1999, de 20 de enero, FJ Vigésimo ; también Autos del TC núm. 342/2008, de 28 de octubre, RJ Único ; el núm. 120/2008, de 6 de mayo, RJ Único ; y el núm. 71/2008, de 26 de febrero , FD Sexto].

Pues bien, en el presente caso ni se ha acreditado ni se ha alegado que con las cuotas correspondientes a la tasa concernida del ejercicio 2002, resultantes de la aplicación del citado art. 68, junto con el resto de figuras tributarias aplicables a la recurrente, se haya llegado « a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades» , lo que nos lleva a la desestimación de la alegación referida al carácter confiscatorio de la tasa de reserva del espacio público radioeléctrico.

En consecuencia con lo expuesto, debe decaer el segundo de los motivos del recurso de casación.

SÉPTIMO

En el tercer motivo la recurrente plantea la inconstitucionalidad del art. 68 de la LPGE para 2002 por infracción del art. 134.7 de la CE , pues entiende que tal precepto se excede o extralimita de la cobertura que a los efectos de aprobación de los coeficientes del tributo le otorga la redacción del art. 73.3 de la LGTel, tras la modificación introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Aduce la sociedad recurrente que los coeficientes fijados por el precepto presupuestario no se ajustan a los parámetros genéricos de cuantificación de la cuota que vienen establecidos en el art. 73.1 de la LGTel, lo que llevaría, según su criterio, a una modificación sustancial del tributos para la que la ley de presupuestos no tendría cobertura, contrariando así el precepto constitucional. Lo primero que debemos despejar, por tanto, es si efectivamente se produjo tal extralimitación y si existe contradicción entre el art. 68 de la LPGE para 2002 y el art. 73 de la LGTel en cuanto a los criterios de valoración tenidos en cuenta para la determinación de los coeficientes.

Esta última cuestión, si bien referida al art. 66 de la LPGE para 2001, del que el citado art. 68 es precedente, ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección, considerando que el precepto presupuestario se ajustó a las previsiones del art. 73 de la LGTel. Toda vez que el único cambio en la norma presupuestaria ha sido producido con la bajada de los coeficientes, sin que hayan variado los criterios considerados para su determinación y, por tanto, para la fijación de la cuota resultante, las mismas razones que llevaron a la desestimación de tal alegación en aquel caso, resultan de aplicación en el presente. Así pues, procede volver a traer a colación nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 , donde comenzamos diciendo que «debemos subrayar, como hemos hecho en tantas ocasiones, siguiendo la doctrina constitucional, que «siendo la inconstitucionalidad el defecto más grave que puede predicarse de una ley, gozando las normas con rango de ley de presunción de constitucionalidad por resultar emanada de un legislador democrático (entre las últimas, SSTC 331/2005, de 15 de diciembre, FJ 5 ; 112/2006, de 5 de abril, FJ 19 ; 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 4 ; y 101/2008, de 24 de julio , FJ 9), y, en fin, provocando el planteamiento de la cuestión la inmediata paralización del proceso, por razones de prudencia, esta Sala sólo debe acudir a la vía prevista en los arts. 163 CE y 35 a 37 de la LOTC en aquellos supuestos en los que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la contradicción de la norma con la Constitución se muestre de forma evidente, palmaria» [entre otras, Sentencias de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5765/2007, FD Décimo ; y de 8 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 4092/2009 ), FD Noveno].

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando desde sus primeros pronunciamientos que «debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso (por todos, ATC 105/2010, de 29 de julio , FJ 2 ( ATC 44/2011, de 12 de abril , FJ 2; en el mismo sentido, entre los últimos, todos ellos, como el anterior, al decidir sobre la suspensión de la vigencia de una norma con rango de Ley, AATC 43/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 42/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 24/2011, de 3 de marzo, FJ 2 ; 105/2010, de 19 de julio, FJ 2 ; 104/2010, de 28 de julio, FJ 2 ; 100/2010, de 22 de julio, FJ 5 ; 75/2010, de 30 de junio, FJ 2 ; 56/2010, de 19 de mayo, FJ 3 ; 278/2009, de 10 de diciembre , FJ 2), razón por la cual, en los procesos abstractos como los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad ha venido señalando la necesidad de «apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación (por todas, STC 176/1999, de 30 de septiembre , FJ 3 ( STC 101/2008, de 24 de julio , FJ 9). Y de ese «principio de conservación de la norma atendiendo a la presunción de constitucionalidad de la que goza por resultar emanada de un legislador democrático» ( STC 101/2008 , cit., FJ 9) el Tribunal Constitucional ha hecho derivar varios corolarios, dos de los cuales es preciso ahora resaltar.

En primer lugar, que corresponde en todo caso a los recurrentes la carga de argumentar de manera suficiente y convincente la inconstitucionalidad denunciada. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que cuando se afirma que una Ley aprobada en el Parlamento es contraria a la Norma Suprema los recurrentes deben «aportar al respecto indicios que alcancen a desvirtuar su presunción de constitucionalidad», porque «se trata de una decisión adoptada por el legislador dentro del margen de configuración del que constitucionalmente goza, sin que este Tribunal pueda interferirse en ese margen de apreciación, ni examinar la oportunidad de aquella decisión» ( STC 19/2011, de 3 de marzo , FJ 12). Ha afirmado, en la misma línea, que «la presunción de constitucionalidad de normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin una argumentación suficiente, no siendo admisibles las impugnaciones globales carentes de un razonamiento desarrollado que las sustente ( SSTC 43/1996, de 14 de marzo, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3 ; y 100/2005, de 19 de abril , FJ 3, por todas)» ( SSTC 237/2007, de 8 de noviembre , FJ 2; recogen esta misma doctrina las SSTC 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1 ; 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 1 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 1 ; 149/2006, de 11 de mayo , FJ 5). Y, en fin, ha insistido en que «[c]uando lo que se encuentra en juego es la depuración del Ordenamiento jurídico resulta carga de los recurrentes, no sólo abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las cuestiones que se suscitan, por lo cual, si no se atiende esta exigencia, se falta a la diligencia procesalmente requerida» ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 3 ; 36/1994, de 10 de febrero, FJ 1 ; 43/1996, de 14 de marzo, FJ 3 ; 118/1996, de 27 de junio, FJ 2 ; 61/1997, de 20 de marzo, FJ 13 ; 118/1998, de 4 de junio, FJ 4 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 104/2000, de 13 de abril, FJ 5 ; 96/2002, de 25 de abril, FJ 4 ; 16/2003, de 30 de enero, FJ 9 ; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 100/2005, de 19 de abril, FJ 3 ; 112/2006, de 19 de abril, FJ 19 ; y 13/2007, de 18 de enero , FJ 1. De esta doctrina se ha hecho eco esta Sección en diversos pronunciamientos, entre los que pueden citarse las Sentencias de 8 de octubre de 2009, FD Décimo , y de 8 de octubre de 2010 , FD Noveno, antes citadas).

En segundo lugar, la presunción de constitucionalidad de las normas aprobadas por el legislador democrático ha llevado, asimismo, al Tribunal Constitucional a recordar que en «el examen de la constitucionalidad» de las normas hay que tener en cuenta que el «enjuiciamiento es exclusivamente de constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica», de manera que «[l]as intenciones del legislador, su estrategia política o su propósito último no constituyen, como es evidente, objeto de nuestro control, debiendo limitarnos a contrastar con carácter abstracto y, por lo tanto, al margen de su posible aplicación práctica los concretos preceptos impugnados y las normas y principios constitucionales que integran en cada caso el parámetro de control». Y es que no «debe perderse de vista, como cuestión de principio, que el legislador no debe limitarse a ejecutar la Constitución, sino que está constitucionalmente legitimado para tomar todas aquellas medidas que, en un marco caracterizado por el pluralismo político, no vulneren los límites que se derivan de la Norma fundamental» ( STC 49/2008, de 9 de abril , FD 4)» (FD Cuarto).

Y en cuanto a la alegación de acomodo del precepto presupuestario a su norma de cobertura contenida en el art. 73 de la LGTel, en la tan citada Sentencia de 12 de abril de 2012 señalamos lo siguiente:

El siguiente dato a considerar es que la actora viene a mantener que los coeficientes que determinan la cuantía de una tasa, aprobados por una Ley -la Ley 13/2000-, desconocen los criterios que para tal cuantificación previene con carácter vinculante otra Ley aprobada simultáneamente -la Ley 14/2000- o, lo que es igual, viene implícitamente a plantear que una norma con rango de Ley, como es la Ley de Presupuestos, resulta contraria Derecho por contradicción con otra Ley, esta vez no presupuestaria, a la que viene a desarrollar, y que entró en vigor al mismo tiempo. Situación que, en hipótesis, puede darse en nuestro ordenamiento, pero que claramente no concurre en este caso, por lo que no cabe aplicar una doctrina del Tribunal Constitucional, que la representación de Telefónica Móviles no cita, en cuya virtud un precepto de una Ley de presupuestos puede ser inconstitucional por desconocer lo establecido en una Ley ordinaria, porque, en particular, conforme ha señalado el máximo intérprete de nuestra Constitución, «lo que no puede hacer la Ley de Presupuestos es, sin modificar previamente la norma legal que regula el régimen sustantivo de una determinada parcela del ordenamiento jurídico, desconocerlo, procediendo a efectuar una aplicación distinta a la prevista en la norma cuya aplicación pretende». Y ello es así porque, a juicio del Tribunal, «[l]a Ley de Presupuestos, como previsión de ingresos y autorización de gastos para un ejercicio dado debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar, con su desconocimiento, situaciones de inseguridad jurídica contrarias al art. 9.3 CE » ( SSTC 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 4 ; y 248/2007, de 13 de diciembre , FJ 4).

[...] Y llegados a este punto debemos volver a reiterar que estamos ante un interna corporis, un documento que ha asumido plenamente el Parlamento y que, por ende, sólo podría ser relevante si pusiera de manifiesto, sin ningún tipo de reserva, que la cuantía de la tasa ha lesionado algún principio constitucional (lo que nos llevaría a plantear cuestión de inconstitucionalidad) o una norma comunitaria (lo que nos autorizaría a resolver su inaplicación); pero ya hemos dicho que nada de esto ha tenido lugar, por lo que el motivo debe ser desestimado

(FD Noveno).

La anterior doctrina nos conduce a la desestimación del motivo, sin perjuicio de lo cual hemos de añadir que la recurrente sostiene que los coeficientes fijados por el art. 68 de la LPGE para 2002 no se acomodan a los criterios de valoración establecidos en el art. 73 de la LGTel, pero no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse tal circunstancia, limitándose exclusivamente a afirmarlo, sin aportar pericial económica alguna que lo acredite y sin que ni siquiera conste en los presentes autos la Memoria Económico-financiera que justificó la fijación de dichos coeficientes en la ley presupuestaria. Tal falta de actividad probatoria por la recurrente ha de depararle las consecuencias desestimatorias previstas en el art. 217.1 de la LEC .

OCTAVO

En el motivo cuarto se denuncia que la Sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre dos de las cuestiones planteadas en la instancia, a saber, la alegación de infracción del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , y la formulada con carácter subsidiario en la que se reclamaba la anulación parcial de la liquidación por ser de aplicación la reducción prevista en el Anexo II de la Orden Ministerial de Fomento de 22 de septiembre de 1998.

Debemos recordar que «conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, "[e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal" ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando "por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia" ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006, FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30» [Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2010 ( rec. cas. núm. 9440/2004 ), FD Cuarto; en idéntico sentido, entre muchas otras, Sentencias de 29 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 6565/2003), FD Segundo ; de 14 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1708/2003), FD Tercero ; de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9740/2004), FD Tercero ; y de 18 de marzo de 2010 (rec. cas. num. 6156/2005 ), FD Tercero] .

Como apunta las Sentencias del Tribunal Constitucional 180/2007, de 10 de septiembre , y 138/2007, de 4 de junio , « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» [FJ 2. En esta línea se ha pronunciado, asimismo, esta Sala y Sección en numerosas Sentencias, entre las últimas, la de 22 de marzo de 2012 (rec. cas. núm. 2293/2008 ), FD Sexto].

Pues bien, de la lectura de la Sentencia se evidencia que tal déficit de pronunciamiento no se produce en el caso de la primera de las cuestiones. En efecto, como se ha expuesto en los Antecedentes, en relación con el art. 11.2 antedicho, la recurrente aduce que la tasa era discriminatoria por cuanto trata «igual a quien se encuentra en distinta situación» (pág. 53), en relación a los nuevos operadores respecto a los consolidados, y en cuanto a los servicios plenamente consolidados (GMS y DCS 1800) y otros como los de tercera generación, que -según la recurrente- «existía seguridad de su falta de implantación en el año 2002» (pág. 55). Mantiene que el «desproporcionado incremento de la tasa constituye, sin duda, un obstáculo para el rápido desarrollo e implantación de la tecnología UMTS, contraviniendo de esta forma el límite establecido en la Directiva» (pág. 56). Y -prosigue- contraviene la competencia porque se convierte en «un instrumento favorecedor de las operadoras con sólida implantación en el mercado y en una barrera de acceso del nuevo operador al mercado» (pág. 58). Y estas argumentaciones, aún sin citar el precepto, la Sentencia ofreció respuesta diciendo:

El hecho imponible de la tasa viene determinado por la reserva de cualquier dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades, y cierto es que el objetivo de la tasa es garantizar el uso óptimo del espectro radioeléctrico, esto es, fomentar la actividad de los operadores en el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso del espectro ocupando el menor espacio posible. Con este tributo se trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa

(FD Quinto).

A lo que añadió lo siguiente:

La cuestión aquí suscitada ha sido, en parte, tratada en el auto del TC de 10 mayo 2005 al que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico Tercero. Para el TC que el valor asignado a los coeficientes se aplique por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, excluye la posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.

[...]

Si se examinan los coeficientes estos son iguales para todos los sujetos, sin discriminación, se aplican por igual a todos los concesionarios en función del nº de URRs que tengan asignadas. Son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, el interés económico, la zona geográfica, el grado de ocupación de las frecuencias, las distintas tecnologías empleadas etc..., y todo ello desde la perspectiva de que la cuantía de la tasa no puede ser arbitraria ni desproporcionada, sometida al principio de un sistema tributario justo, y en este caso, tendente a garantizar el buen uso del espectro radioeléctrico que es un recurso escaso, que exige un exhaustivo control y la mínima ocupación posible

(FD Sexto).

Se evidencia de lo anterior la procedencia de la desestimación de la primera de las incongruencias denunciadas en el motivo cuarto.

Distinta suerte ha de correr la segunda. En efecto, como también hemos expresado en los Antecedentes, la recurrente, con carácter subsidiario, consideró procedente la reducción de la liquidación con fundamento en el Anexo II de la Orden Ministerial de Fomento de 22 de septiembre de 1998, basándose en que «la eventual utilización del espectro por Xfera en el ejercicio 2002 carecería de contraprestación económica por cuanto, como se ha justificado con anterioridad, el grado de desarrollo de la tecnología precisa no permitía en el año 2002 prestar los servicios de comunicaciones móviles de tercera generación UMTS» (pág. 58). Al respecto es de reseñar que la recurrente indicó que «la eventual y residual utilización del espectro, hasta el inicio de la comercialización de los servicios, se dirigirá, en su caso, a permitir el desarrollo de la tecnología UMTS a través de la red de Xfera, para la ulterior prestación de estos servicios, sin que quepa cuestionar la novedad de esta tecnología» (pág. 59). A lo que añadió que hasta que la implantación del servicio comercial sea posible «el potencial uso el espectro no tendrá más alcance que realizar las pruebas e investigaciones necesarias para ese lanzamiento» (pág. 60).

Sin embargo, tal cuestión no ha sido en absoluto tratada por la Sentencia de instancia, ni de sus fundamentos puede extraerse su desestimación tácita, y menos habiéndose planteado de modo subsidiario a las demás.

Procede, por tanto, en este punto, otorgar la razón a la recurrente y, conforme a lo establecido en el art. 95.2.c) de la LJCA , resolver lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate al respecto.

NOVENO

Para resolver la anterior alegación tenemos que partir de la redacción del precepto que contempla la posibilidad de la reducción de la liquidación, contenido en el Anexo II de la Orden de 22 de septiembre de 1998, que establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, y que, en la parte que aquí interesa, literalmente dispone:

Cuando la reserva de frecuencias se destine a la realización de emisiones de carácter experimental o situaciones similares sin contraprestación económica para el titular de la misma, ni otra finalidad que la investigación y desarrollo de nuevas tecnologías durante un período de tiempo limitado y definido, el valor del coeficiente C en estos casos será el 15 por 100 del valor general

.

Vemos que para la aplicación del coeficiente reducido (15 % del valor general) el precepto exige la acumulación de dos circunstancias que deben aparece simultáneamente en la utilización del espacio público radioeléctrico, como se desprende de la conjunción copulativa "ni":

  1. Se destine a emisiones experimentales o similares.

  2. Que el titular no obtenga contraprestación económica alguna por tal emisión.

  3. Que tenga como finalidad exclusiva («ni otra finalidad») la de investigación y desarrollo de nuevas tecnologías.

  4. Y finalmente que tal destino se realice durante un tiempo limitado y definido.

A la hora de analizar la procedencia de la aplicación de tal precepto y, por tanto, de la anulación parcial de la liquidación, resulta necesario que conste acreditado en autos la concurrencia de todos los requisitos exigidos y precisados al efecto. Pues bien, en autos solamente consta aportada por la recurrente, como documento núm. 3, copia reprográfica de la Resolución de 9 de abril de 2002, por la que se le exige la puesta en funcionamiento de la tecnología UMTS a 1 de junio de 2002, de lo que se desprende que tal tecnología, al menos a la fecha de la resolución, no había sido puesta en funcionamiento por la recurrente, pero nada más. No podemos deducir ni su uso experimental o similar, ni que la finalidad haya sido exclusivamente para la investigación y desarrollo de nuevas tecnologías, todo ello sin perjuicio de que, desde un punto de vista técnico, no conste acreditado la imposibilidad de explotación del espacio radioeléctrico mediante un uso diferente al referido a dicha tecnología.

Todo ello sin perjuicio de que para la actividad de investigación y experimentación fueran aplicables una serie de especialidades a las que hacen referencia los arts. 7 LGTel y 32 de la Orden Ministerial referida, en relación con la liquidación provisional que al efecto se regula.

En definitiva, no consta acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación del coeficiente C al 15 por ciento del valor general, lo que determina la necesidad, de conformidad con lo establecido en el art. 217.1 de la LEC , de desestimar dicha alegación.

DÉCIMO

Finalmente, en el motivo quinto se alega la infracción del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , en la medida en que la tasa resulta discriminatoria y obstaculizadora del desarrollo, de la implantación de las nuevas tecnologías y de la competencia.

Nuevamente, para resolver este motivo y por razones de unidad de doctrina, debemos reiterar lo dicho al respecto en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (cit.), donde al efecto expusimos que «ninguna duda cabe de que esta Sala tiene que pronunciarse sobre el motivo de casación en el que se denuncia la infracción del citado art. 11 de la Directiva 97/13/CE , aunque - he aquí una precisión de la máxima importancia- partiendo de la misma premisa que antes hemos dicho que debe guiar nuestro análisis desde la perspectiva constitucional: la presunción de que la Ley cuestionada respeta el Derecho comunitario. Punto de partida que deriva, una vez más, del respeto que los poderes públicos en general y esta Sala en particular deben a una norma emanada del Parlamento democrático, conforme al procedimiento establecido en las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad, y que responde a una decisión de naturaleza política, que es propia de los representantes de la ciudadanía y que, desde dicha estricta perspectiva, escapa al control de este Tribunal o de cualquier otro. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, al señalar los límites del control de la ley desde la perspectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), «el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento es evidente que no es suficiente la mera discrepancia política para tacharla de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia, creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ya en situaciones personales que se crean o estimen permanentes ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1 ; 108/1986, de 19 de julio, FJ 17 ; 99/1987, de 11 de junio, FJ 4 ; y 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 7. La Ley «es la "expresión de la voluntad popular", como dice el preámbulo de la Constitución, y es dogma básico del sistema democrático», de manera que el control de las leyes debe ejercerse «de forma que no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas» ( ATC 207/2005, de 10 de mayo , FJ 4).

Presunción de conformidad de la Ley con el Derecho comunitario que tiene como corolario lógico el de que esta Sala sólo podrá declarar la contradicción del art. 66 de la Ley 13/2000 con la Directiva 97/13/CE si la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, mostrara a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria. Y es que, insistimos, a diferencia de lo que sucede en aquellos casos en los que se aprecia la posible existencia de lesión constitucional, que obligan a los órganos judiciales a plantear motivadamente cuestión de inconstitucionalidad, para que sea el Tribunal Constitucional el que, en su caso, expulse la norma del ordenamiento jurídico, si esta Sala llegara a la conclusión de que la norma cuestionada en esta sede es contraria al Derecho comunitario, podría, sin mayores trámites, ordenar su inaplicación.

En efecto, como sintetiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, (Asunto C -314- 08, apartado 81): «Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, apartado 24 ; de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y C-113/91, apartado 32 ; de 18 de julio de 2007 , Lucchini, C-119/05, apartado 61 , y de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08 , apartado 138)».

Es precisamente la posibilidad de que se dé esta consecuencia tan grave, que, en definitiva, vendría a desautorizar la decisión del Parlamento del Estado, la que nos obliga a exigir del recurrente, con más fundamento que cuando se nos pide que planteemos una cuestión de inconstitucionalidad, que nos ofrezca, no meros indicios, más o menos sólidos, de la vulneración de la Directiva 97/13/CE, sino, prácticamente, certezas.

Aún debemos hacer una advertencia más, antes de proceder al examen de los diversos motivos de casación planteados por Telefónica Móviles. Como la que está en cuestión en este recurso es una norma de rango legal, no parece dudoso que la aceptación de la Memoria Económico-Financiera justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico constituye una decisión del Parlamento de carácter interno, esto es, forma parte de lo que se conoce como interna corporis acta que, por su propia naturaleza, como ha tenido ocasión de afirmar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios (sobre este particular, véanse, entre otras, SSTC 118/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 23/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 214/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 ; 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 4 ; 15/1992, de 10 de febrero, FJ 2 ; 52/1994, de 16 de febrero, FJ 2 ; 118/1995, de 17 de julio, FFJJ 1 y 4; 121/1997, de 1 de julio, FJ 3 ; 15/2003, de 20 de enero, FJ 2 ; 226/2004, de 29 de noviembre, FJ 1 ; y 227/2004, de 29 de noviembre , FJ 1).

Por tanto, el examen de esa Memoria «no puede desarrollarse con los mismos parámetros que esta Sección ha empleado cuando ha tenido que enjuiciar la conformidad con la Ley de la cuantía de una tasa regulada en una Ordenanza municipal o un reglamento (por ejemplo, Sentencias de 8 de marzo de 2002, cit., FD Quinto ; y de 21 de marzo de 2007 , cit., FD Tercero), supuestos estos últimos en los que la Memorial Económico-Financiera de la tasa resulta un trámite esencial, una pieza clave, que debe ser elaborada con el contenido establecido en la Ley, que ha de tener una precisión tal que, no sólo permita al órgano competente para establecer la tasa acreditar que se cumple con el principio de equivalencia [ Sentencias de 22 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 4065/1996), FD Tercero ; de 27 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 9236/1996), FD Cuarto ; y de 4 de julio de 2001 (rec. cas. núm. 4064/1996), FD Cuarto ; en relación con los precios públicos véase la Sentencia de 30 de mayo de 2007 (rec. cas. núm. 7095/2002 ), FD Quinto], sino también al sujeto pasivo conocer los «motivos y cálculos de las Administraciones para la imposición» del tributo para, si lo desea, proceder a su impugnación ( Sentencia de 19 de septiembre de 2007 , cit., FD Quinto; la cursiva es nuestra)». En los casos en los que, como el presente, la cuantía de la tasa impugnada ha sido establecida por una Ley, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, sino que también, como ya hemos dicho, corresponde al recurrente acreditar, de manera indubitada, que la tasa que se le exige es desproporcionada» (FD Cuarto).

Y tras ello, la Sentencia antedicha concluyó:

En suma, en el escrito de formulación del recurso de casación, la representación de Telefónica Móviles venía a afirmar que la tasa cuestionada infringía el art. 11 de la Directiva 97/13/CE , por ser un tributo desproporcionado, técnicamente regresivo (es decir, que grava más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado), discriminatorio (al beneficiar a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800) y, en fin, que obstaculiza la competencia.

B) Ante tales alegaciones, esta Sección planteó ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

1ª) ¿El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15), y, singularmente, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una normativa nacional que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía expresamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como cumplimiento de las obligaciones de servicio público), sin asignarle otra en particular?

2ª) ¿Si el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una regulación nacional que incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS?

.

Dichas cuestiones fueron resueltas mediante Sentencia de 10 de marzo de 2011 , en la que dicho Tribunal de Justicia declaró, literalmente, lo que sigue:

Las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta

.

El Tribunal de Luxemburgo llegó a la declaración transcrita como consecuencia de un razonamiento que parte de las exigencias formuladas en el art. 11.2 de la Directiva 97/13 , cuyas principales proposiciones recogemos a continuación:

34.[...] las mencionadas exigencias, según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada , por una parte, y , por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella , siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos .

35. Por lo demás, tales exigencias tampoco pueden impedir , en principio, que los Estados miembros incrementen -incluso de manera significativa- el importe de dicho gravamen para una determinada tecnología , en función de las evoluciones , tanto tecnológicas como económicas, que se produzcan en el mercado de los servicios de telecomunicaciones , sin modificar dicho importe para una tecnología distinta, siempre que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate.

36. Por último, el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial -valoración que no discuten en el presente caso las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia- no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos, siempre que se respeten las exigencias derivadas de dicho objetivo, es decir, siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado .

37. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar , en su caso, si la normativa nacional impugnada en el litigio principal cumple los requisitos expuestos en los apartados 34 a 36 de la presente sentencia

.

  1. En el trámite ofrecido a las partes con el fin de que alegaran lo que estimaran oportuno en relación con la referida Sentencia, la representación de Telefónica Móviles sostuvo que «el TJUE, al devolver la cuestión a este Tribunal Supremo, ha indicado que, para apreciar si la normativa nacional era o no compatible efectivamente con los principios consagrados en el artículo 11.2 de la Directiva 97/13 , deben efectuarse las siguientes comprobaciones: 1) Si el nivel del gravamen es adecuado y no se encuentra sobrevaluado (o subevaluado) -fin párrafo 36-. 2) Si dicho nivel refleja el valor económico del uso que se de al espectro -párrafo 35-. 3) Si el gravamen promueve efectivamente la competencia y la introducción de servicios innovadores -párrafo 34-. 4) Si el gravamen promueve efectivamente la utilización óptima del recurso -párrafo 34-. 5) Si el gravamen fomenta la igualdad entre operadores -párrafo 34-».

    Adelantando su conclusión al respecto, afirmó que «[e]l gravamen es contrario a la Directiva 97/13, puesto que ni su nivel es adecuado, ni refleja el valor económico del uso del espectro, ni promueve la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni siquiera la utilización óptima del recurso», y lo asevera porque, a su juicio, el gravamen establecido para el ejercicio 2001:

    1) Partía de una sobrevaloración del espectro, como se deduce de los actos propios del legislador, pues «cuando apenas había transcurrido un año desde la reforma que ha dado lugar a este litigio, tuvo que reducir dramáticamente (en concreto, hasta un 75% de reducción) el nivel de gravamen exigido para el año 2002 y siguientes, al constatar el exceso en el que se había incurrido en el año 2001». No hubo entre ambos ejercicios modificaciones del valor de mercado de espectro, y era fácil comprobar, a la vista de la cuantía del gravamen exigido a las operadoras de telefonía móvil (841 millones de euros/año), la desproporción del importe que se fijó para 2001.

    2) No respondía al valor económico de los usos considerados sino a errores metodológicos en la valoración realizada por el Gobierno. Fundamenta su posición en la «Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio», [documento que incorpora como anexo V de este escrito de alegaciones], de cuyo análisis deriva que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 «incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable». Al respecto explica que «la valoración anual del espectro atribuible a las operadoras de telefonía móvil en 140.000 millones de pesetas, o lo que es lo mismo, en 841 millones de euros, era una media ponderada de la comparación de tres sistemas de "valoración" del espectro»: (a) media "ponderada" de la "recaudación europea", 105.520 millones; (b) media anterior ajustada por inflación, 140.000 millones; y (c) estimación de 50% beneficios de operadores a 20 años, 175.000 millones. Siendo el valor medio resultante de los tres sistemas: 140.000 millones. La mercantil recurrente considera que «ninguna de estas magnitudes era correcta puesto que, por una parte, la media ponderada de la recaudación europea se calculó de una forma notoriamente errónea, incluso desde el punto de vista matemático básico y, por otra parte, el segundo método carece de todo soporte que permita su comprobación, es arbitrario y es contrario en sí mismo a la Directiva 97/13».

    3) No promovía la competencia, como demuestra que uno de los cuatro adjudicatarios de licencias de UMTS, Xfera, habida cuenta de las dificultades objetivas del sector de las telecomunicaciones en España, señaladas en el informe anual del 2001, entre las que se detalla el pago de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico, no había podido todavía operar en 2005, como refleja el informe anual del año 2005. Asimismo, tampoco favorecía la introducción de servicios innovadores, porque, en términos absolutos, los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías, motivan en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales. Y, en fin, tampoco fomentaba la utilización óptima del espectro porque no penalizaba la infrautilización de las licencias, como demuestra que Telefónica Móviles, compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y Xfera, que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

  2. Es evidente, sin embargo, que este cuarto motivo de casación no puede ser estimado por las razones que a continuación señalamos.

    Para empezar, algunas de las proposiciones contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia permiten rechazar a limine el grueso de las alegaciones contenidas en el mismo. En particular, podemos negar sin más argumentación que la remisión a dicha Sentencia, que la tasa establecida en las Leyes 13/2000 y 14/2000 vulnere el art.11 de la Directiva 97/13/CE al gravar más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado, discriminando a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800.

    Al efecto ha señalado el Tribunal Luxemburgo que «las mencionadas exigencias [las del art. 11 de la Directiva], según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos» (§ 34).

    Tampoco lesiona el derecho comunitario la circunstancia de que las citadas Leyes hayan establecido un aumento considerable de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico, en la medida en que, como señala el Tribunal de Justicia «el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial [...] no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos [...] siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado» (§ 36).

    Queda sólo por resolver la cuestión de si, como denuncia la sociedad recurrente, el gravamen establecido por las normas internas españolas es desproporcionado o, por utilizar términos de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, «es excesivo». De la propia resolución puede inferirse que esto sucedería si el importe de la tasa provocara como resultado el de «disuadir de utilizar los recursos escasos de que se trata y provocar así una subutilización de éstos» (§ 29); o si tuviera «como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (§ 30).

    Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia, corresponde a este Tribunal apreciar si las Leyes 13/2000 y 14/2000 han provocado tales resultados contrarios al Derecho Comunitario. Es evidente, sin embargo, que para llegar a esa apreciación esta Sección no puede, prescindiendo de las normas legales y constitucionales que limitan nuestro proceder, así como de circunstancias concretas del presente proceso y, en particular, del comportamiento de las partes, realizar motu propio una labor inquisitiva o de investigación destinada a comprobar si el incremento de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico establecido por la Leyes mencionadas ha disuadido a las empresas de utilizar los recursos escasos o ha obstaculizado la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducido la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones. Como hemos dicho en el fundamento de derecho Cuarto, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en la medida en que existe la presunción de que las Leyes son conformes con el Derecho comunitario, y que si esta Sala apreciara la vulneración del art. 11 de la Directiva 97/13/CE la consecuencia no podría ser otra que la inaplicación de una norma aprobada por el Parlamento legítimamente elegido en las urnas, es carga de los recurrentes acreditar de manera clara, indubitada, que se ha producido tal infracción. Y ni tal prueba contundente se ha producido ni -importa también subrayarlo-, de todos modos, esta Sección, con los datos que obran en el expediente, ha podido concluir, fundadamente, sin atisbo de duda (único supuesto que nos permitiría desautorizar una decisión del Parlamento), que la tasa cuestionada es desproporcionada o «excesiva», en el sentido que a esta expresión le ha otorgado el Tribunal de Justicia. Explicamos, a continuación, las razones de nuestra aseveración.

  3. Telefónica Móviles asegura, en primer lugar, que la desproporción o excesividad de la tasa para el ejercicio 2001 se deduce de los actos propios del legislador, pues apenas un año después redujo el nivel del gravamen exigido para los ejercicios 2002 y siguientes hasta en un 75 por 100, cuando entre ambos ejercicios, no hubo modificaciones del valor de mercado de espectro.

    Es verdad que el legislador rebajó significativamente el importe de la tasa estatal por reserva del dominio público radioeléctrico para 2002, mediante una sustancial reducción de los distintos coeficientes que determinan el importe de la tasa, con el objeto, según indicó la Exposición de Motivos de la propia Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, «de adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país» (apartado VII, párrafo séptimo). Pero de ahí no se desprende, necesaria e incuestionablemente, que el legislador esté reconociendo la desproporción de la cuantía de la tasa prevista para 2001, puesto que falta una premisa esencial para poder sustentar esa tesis: conocer si la situación del sector de las telecomunicaciones cuando se aprobó una y otra cuantía para la tasa analizada no justificaba la sustancial rebaja operada, sin que pueda olvidarse la incidencia de las expectativas de negocio en el valor de mercado del espectro. Y sobre esto último no resulta ocioso transcribir aquí dos pasajes significativos de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002]: a) « En marzo de 2001 , la Comisión Europea publicó una Comunicación sobre las comunicaciones móviles de tercera generación (3G). [...] Un año después , en un momento en que casi todos los Estados miembros han concedido ya sus licencias 3G, las grandes expectativas asociadas a la introducción de una nueva generación de servicios móviles -catapultadas, además, por la popularidad y el crecimiento continuo de la penetración de los móviles a lo largo del año transcurrido- contrastan significativamente con las dificultades que parece experimentar el sector y con el hecho de que, salvo contadas excepciones, la 3G no sea aún una realidad comercial en Europa » (pág. 4); y b) « La economía mundial ha experimentado una contracción a lo largo de 2001 , aunque en Europa, y más aún en Estados Unidos, cobra ya forma una recuperación gradual. El sector de las telecomunicaciones no ha quedado al margen de esta coyuntura » (pág. 6).

    Ofrece la mercantil recurrente "datos objetivos" de lo que califica como "nivel intolerable" que suponían los 841 millones de euros a los que ascendió el gravamen total exigido por la tasa litigiosa para 2001. En apretada síntesis: i) dicho importe implicaba valorar el espectro en un 20 por 100 de lo recaudado en Europa por las subastas UMTS, cuando el Producto Interior Bruto español alcanzada únicamente el 6 por 100 del PIB europeo; ii) la cuantía era prácticamente la misma que la recaudación del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y alcanzaba un 5 por 100 del total recaudado por el Impuesto sobre Sociedades; y iii) equivalía a un 13,35 por 100 de la cifra de ventas de las operadores de móviles.

    Prescindiendo de lo que representaba la cuantía de la tasa para 2001 en comparación con la recaudación por el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y con el Impuesto sobre Sociedades, pues nada indica lo recaudado por figuras tributarias totalmente distintas de la que aquí nos ocupa, así como también de lo que suponía con respecto a las cifras de ventas de los operadores de móviles, porque lo determinante es la importancia de la utilización del dominio público radioeléctrico para lograr esas ventas, hemos de hacer alguna consideración respecto del primer "dato objetivo".

    Para llegar a los resultados que ofrece, la compañía telefónica parte del período medio concesional en España, en vez de lo que restaba de vida a las concesiones; omite cuál era la situación concesional en los países que acudieron al proceso de subasta; no alude al efecto que produce el tiempo (efecto financiero e inflación), pese a que "pago alzado" y "pago sucesivo", utilizando sus propias expresiones, no son obviamente lo mismo; y, finalmente, relaciona porcentualmente el PIB español con el PIB total europeo, en vez de vincularlo con el PIB de los países que emplearon el sistema de subasta.

  4. La compañía recurrente, con sustento en un detallado análisis de la «Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio», considera, en segundo lugar, que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 «incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable».

    Debemos empezar subrayando lo que adelantamos en el fundamento de derecho Cuarto: habiéndose establecido la cuantía de la tasa impugnada por una Ley, la Memoria Económico-Financiera que la justifica forma parte de los interna corporis acta que, por su propia naturaleza, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios. Por tal causa, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, frente a lo que sucede en aquellos casos en los que la cuantía de la tasa se regula en una Ordenanza Fiscal o en un reglamento, sino que, además, corresponde a la parte recurrente acreditar, de manera incuestionable, que la tasa era desproporcionada.

    Telefónica Móviles achaca a la Memoria Económico-Financiera haber incurrido en errores metodológicos manifiestos.

    Pues bien, la lectura de este documento desvela que fueron tres los procedimientos utilizados para el cálculo de la actualización prevista para 2001 de la tasa litigiosa: a) el valor del mercado europeo, que para el caso de la telefonía móvil (incluida la analógica) arrojaba un resultado de 105.520 millones de ptas. (634.187.972,55 euros); b) el valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, por el que se obtenía un importe de 140.000 millones de ptas. para la telefonía móvil (841.416.946,14 euros); y c) la rentabilidad esperada, que en el caso de la telefonía móvil daba como resultado 175.000 millones de ptas. (1.051.771.182,67 euros). La cifra final se obtuvo redondeando la media aritmética de las cuantías halladas conforme a los antedichos procedimientos, para el caso de la telefonía móvil 140.000 millones de ptas. (841.416.946,14 euros).

    No hay duda de que el procedimiento descrito toma en consideración el valor de mercado del espectro y la rentabilidad esperada, tal y como exigían el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL («[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario»), lo que desvela que la queja de la compañía recurrente se dirige contra el método utilizado para llegar a las precitadas cuantías del valor de mercado del espectro y de rentabilidad esperada, cuyo exhaustivo análisis cae fuera de las posibilidades revisorias de este Tribunal, por lo anteriormente expuesto.

    Añádase a lo dicho que buena parte de las rotundas aseveraciones de Telefónica Móviles distan de ser indiscutibles o son simples indicios no determinantes del resultado que de ellos quiere derivarse, como a continuación ponemos de manifiesto.

    1. Explica que existen defectos intrínsecos en el cálculo del "valor de mercado europeo", cuando de los tres procedimientos debía ser el que proporcionase un valor objetivo más ajustado, puesto que teóricamente se calculaba el valor de mercado del espectro en España acudiendo a los importes pagados por operadores de telefonía móvil por licencias de telefonía 3G en otros Estados miembros en proporción al Producto Interior Bruto (PIB) de dichos Estados y, una vez obtenida la "media de recaudación europea", como cada mercado nacional es distinto y los niveles de renta per cápita, introducción de tecnologías, etc., también lo son, se ajustaba la "media europea" obtenida aplicando un factor de corrección del 0,9, lo que suponía considerar que el valor económico del espectro en España podría razonablemente situarse en el 90 por 100 del valor medio europeo.

      Afirma en sus alegaciones relativas a la ejecución de la Sentencia del TJUE dictada el 10 de marzo de 2011 , que aquí «se produce el error metodológico básico [...] el ratio recaudación/PIB que se aplicaba al PIB de España no era un ratio calculado a nivel europeo, sino un ratio obtenido tan solo de los cuatro países antes citados [Francia, Gran Bretaña, Alemania y Países Bajos]. Por lo tanto, si se quería extrapolar este ratio al mercado español, las comparaciones de PIB per cápita a utilizar para realizar este ajuste no era las que resultasen "de comparar la renta española con la media de la UE", sino que hubieran debido emplearse las que resultasen de comparar el PIB per cápita español con el PIB per cápita de los cuatro países de cuya recaudación se obtenía el ratio que se pretendía corregir» (pág. 15), cuando «el PIB per cápita español apenas alcanzaba el 46,6 % del PIB per cápita de los cuatro estados cuya recaudación se extrapolaban al PIB de España» y «el "coeficiente corrector" utilizado para ajustar lo recaudado en esos cuatro países al mercado español fue del 0,9 (y no del 0,466 como hubiera sido coherente con la muestra y con los factores de corrección). Todo ello, sin considerar otros factores correctores como la supuesta estimación de la sobrepuja en los citados cuatro Estados, que hubiera debido motivar que el ajuste para el caso español estuviese por debajo del mencionado 0,466» (pág. 16).

      Pues bien, la utilización de los datos de únicamente cuatro Estados miembros no implica per se error metodológico, puesto es necesario partir de datos comparables para alcanzar resultados consistentes.

      En cuanto al valor del coeficiente corrector ha de aclararse que el mismo no sólo dependía del PIB per cápita comparativo (renta per capita en realidad), también de la mayor penetración del servicio y del valor estimado de la sobrepuja en las subastas europeas, por lo que no debe darse por sentado, como hace la mercantil recurrente, que el factor de mayor peso en la determinación de este coeficiente hubiera de ser el PIB per capita español respecto del PIB per capita de los cuatro Estados miembros seleccionados.

      Admitiendo a efectos dialécticos la tesis de Telefónica Móviles, esto es, que el coeficiente corrector a aplicar debería haber sido el 0,466, dada la relación existente entre los PIB per cápita (español/Estados miembros seleccionados), habría que haberlo aplicado sobre la media de la recaudación obtenida en esos cuatro Estados miembros (dato de cálculo), anualizándola en función del período de vida concesional estimado, y no sobre la ratio que se calculó (derivada del dato de cálculo), a saber:

      Ó Recaudación en cada país = % PIB medio

      Ó PIB de cada país

      Sostiene, además, la recurrente en sus alegaciones que «la cifra de recaudación estimada para alguno de los países incluido en la muestra era notoriamente falsa, al utilizarse cifras de recaudación presunta en procesos que habían quedado parcialmente desiertos, debido precisamente a la sobrevaluación del espectro» (pág. 17). Dice que «[e]ste es el caso de Francia, donde el estudio utilizado por el Gobierno de España partía de una cifra de recaudación de 3.280.000.000.000 pesetas (19.713 millones de euros), cifra que es absolutamente falsa, ya que esa hubiera sido la cifra recaudada en Francia en el caso de que el proceso de subasta de licencias 3G celebrado en aquel país hubiese concluido con éxito. Nada más lejos de la realidad, puesto que como [se] puede comprobar leyendo los hechos de la Sentencia dictada por el TJUE en el asunto "Bouygues Telecom" ( Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, dictada en asunto C-431/07 ), el proceso de subasta en Francia quedó parcialmente desierto, ya que dos de las cuatro licencias no pudieron ser cubiertas, lo que motivó que el Gobierno tuviese que reducir el "fee" correspondiente a las cuatro licencias ofertadas. Los hechos referidos en los párrafos 8 a 14 de la citada Sentencia no pueden resultar más claros [...]» (pág. 17). Concluye que «cuando el Gobierno español determinó el "valor de mercado" del espectro en España a partir de un promedio de recaudación obtenido de cuatro Estados (UK, Alemania, Países Bajos y Francia) lo hizo, además, utilizando datos erróneos, porque los datos recaudatorios de uno de los cuatro Estados eran manifiestamente falsos» (pág. 19).

      Olvida la recurrente que la Memoria Económico-Financiera se redactó en 2000, atendiendo a los datos con los que se contaba entonces; lo que después aconteció justifica la sustancial rebaja de la tasa litigiosa para el ejercicio 2002, pero no sirve, como pretende, para cuestionar la veracidad de los datos con los que estimó la cuantía de la tasa para 2001. En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002] se describe así la situación: «A comienzos de 2002, todos los Estados miembros habían concluido, o cuando menos iniciado, los procedimientos de concesión de licencias 3G, según lo previsto en el marco regulador de la UE. Excepción hecha de dos (Francia e Irlanda), en los que el procedimiento de atribución de licencias 3G sigue aún su curso, todos los países han concedido ya dichas licencias. Para el tercer trimestre de 2002, se habrán concedido 61 licencias 3G en la UE. Los procedimientos de concesión de licencias del pasado año pusieron de manifiesto las tendencias que a continuación se describen: En cuatro de los cinco Estados miembros que concedieron licencias con posterioridad a la última Comunicación sobre la 3G (Francia, Bélgica, Grecia y Luxemburgo) no se consiguió atraer a un número suficiente de interesados para poder conceder todas las licencias ofrecidas, y es probable que esta tendencia se confirme en los procesos pendientes de Francia e Irlanda. Se creará así una situación en la que en cinco Estados miembros parte del espectro disponible para la 3G quedará sin utilizar por el momento» (pág. 10).

    2. Nada añade Telefónica Móviles a lo dicho en el anterior apartado, respecto del valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, pues no deja de ser una derivada del primero. Insiste únicamente en que «[l]a valoración económica del espectro en el año 2001 resultaba artificialmente inflada debido a la errática interpretación de datos de mercado que, de haber sido correctamente interpretados por el Gobierno, hubiesen llevado a niveles máximos de gravamen notoriamente inferiores tanto a los 105.000 millones de pesetas/año que resultaban de la aplicación de este primer método como, lógicamente, a los 140.000 millones que resultaban de su "actualización por la inflación" (segundo de los tres métodos empleados)» (pág. 19).

    3. Finalmente imputa defectos intrínsecos a la valoración del espectro radioeléctrico a partir de una estimación de los beneficios de las operadoras de telefonía móvil en los siguientes veinte años.

      Relata que, «con este segundo método se asignaba una valoración al espectro radioeléctrico de 1.051 millones de euros/año, utilizando como parámetro legitimador de dicho cálculo los supuestos beneficios que las compañías de telefonía móvil obtendrían en los siguientes 20 años de su inversión» (págs. 19 y 20). Opina que «[l]a determinación del valor del espectro, y por consiguiente, de la tasa exigida a los operadores de telefonía móvil por su utilización, en base al 50% de la teórica rentabilidad atribuible a los operadores de telefonía móvil en los siguientes 20 años es, en sí mismo, un ejercicio de arbitrariedad que debiera ser rechazado [...], sobre todo porque no existe forma alguna en la que un tercero pueda verificar los cálculos que llevaron a esta estimación de resultados» (pág. 20).

      Calificar como arbitrario un sistema basado en una estimación de beneficios supondría tildar como tal cualesquier plan plurianual de proyección de resultados esperados en una compañía, lo que es a todas luces exagerado.

  5. La sociedad recurrente sostiene, en tercer y último lugar, que el gravamen cuestionado no promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro.

    1. Para justificar que el gravamen no fomentaba la competencia, alude en sus alegaciones a la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los problemas de «Xfera», uno de los cuatro adjudicatarios de las licencias UMTS, que se detallan en el «Informe Anual de actividades en el sector de las telecomunicaciones en España» para ejercicio 2001, porque se señala «la tasa radioeléctrica como un factor objetivo que de hecho condiciona la competencia, incidiendo de forma especialmente negativa en el único de los cuatro operadores que todavía no estaba introducido en el mercado español, lo que demuestra hasta qué punto la tasa opera como una barrera para la competencia» (pág. 22); y con cita del mismo Informe Anual, pero para el ejercicio 2005, recuerda que Xfera todavía no había comenzado a funcionar. De aquí deriva que la focalización de la subida de la tasa para 2001 «en relación a la tecnología UMTS, en donde el importe de la tasa se multiplicó por 33 respecto a los importes establecidos para el año 2000 multiplica el efecto distorsionador de la tasa, sobre todo al exigir el pago respecto de tecnologías respecto de las que todavía no se podían obtener ingresos comerciales» (pág. 23).

      Explica, además, que «[n]o era ésta la única referencia contenida en los Informes anuales de la CMT a las dificultades creadas por el nivel impositivo de la tasa a la competencia y a la introducción de nuevas tecnologías. Así, en la página 192 del Informe Anual del ejercicio 2000, en relación con las "redes de acceso inalámbrico", se realizaba la siguiente reflexión: "Entre las - circunstancias- que no eran previsibles en el momento de presentarse a los concursos, y que por tanto no estaban contempladas en sus planes de negocio, cabe mencionar dos: la modificación del régimen fiscal aplicable a estas actividades, más en concreto las tasas y cánones por la reserva y uso del espectro radioeléctrico, y el cambio de situación del mercado bursátil. El nuevo Régimen Fiscal supone para los operadores la introducción de un coste fijo elevado, en ocasiones superior a los ingresos previstos e incluso a las aportaciones de capital de los socios en los consorcios. Esta situación obliga al replanteamiento de los planes de negocios en un momento en que los mercados financieros han declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo y en el que la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida"».

      Pues bien, tales indicios no son determinantes del resultado que de ellos quiere derivar la sociedad recurrente, esto es, que la cuantía de la tasa para 2001 no promovía la competencia o, en palabras, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obstaculizaba la entrada de nuevos operadores en el mercado, porque la tasa era uno de los factores que obligaron a replantear los planes de negocios de las operadoras o que pudieron dificultar la entrada en funcionamiento de Xfera, pero desde luego no fue el único, ni siquiera se dice en los precitados informes que fuera el factor determinante, no siendo precisamente desdeñable el que los mercados financieros hubieran «declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo», y que «la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida».

    2. Para sustentar que el gravamen tampoco fomenta las tecnologías más avanzadas, Telefónica Móviles recuerda que «[e]n el escrito de observaciones presentado ante el TJUE por España se ha argumentado que el llamado "Coeficiente C4" cumplía esta función de discriminación tecnológica positiva a favor de las tecnologías digitales más avanzadas. Es decir, a diferencia del "Coeficiente C5", cuya finalidad sería exclusivamente la de ponderar el valor económico de cada uno de los usos en base a la rentabilidad esperada, la función teórica del coeficiente C4 sería introducir una discriminación técnica positiva a favor de las tecnologías que hacen un uso más eficiente del espectro, penalizando las tecnologías más ineficientes» (págs. 23 y 24). Ha de tenerse en cuenta -afirma- que «esto es distinto de lo analizado por el TJUE», porque «lo que ha contestado el TJUE es que el gravamen de la URR correspondiente a la tecnología digital podría, teóricamente, llegar a ser mayor al de la tecnología analógica, debido al valor económico atribuible a cada uno de los usos», pero «no ha analizado si es compatible con los principios del 11.2 el que [...] en términos absolutos los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías motiva[ran] en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales» (pág. 24). Considera, en fin, que si bien «puede existir alguna explicación (...) a que el valor conjunto de la URR para las tecnologías digitales fuese superior al de las tecnologías analógicas debido a que los valores del Coeficiente C5 (...) pudieran explicar tales valoraciones por la mayor rentabilidad esperada de las tecnologías digitales», pero no la tiene, a su juicio, que «en la sistemática de la tasa [...] el Coeficiente C4 de las tecnologías digitales fuese superior al Coeficiente C4 de la tecnología analógica, cuando la única función de este coeficiente C4 era discriminar en función de la eficiencia tecnológica, y nunca del valor económico del uso (para eso ya estaba el C5)» (págs. 24 y 25).

      Es cierto que el coeficiente C4 tiene por objeto ponderar de forma distinta las diferentes tecnologías o sistemas empleados, para favorecer a las que hacen un uso más eficiente del espectro, pero su escaso impacto en la cuantía final de la tasa impide considerarlo como una barrera de entrada a nuevos competidores en el mercado o como un obstáculo al fomento del uso de las tecnologías digitales frente a las analógicas, que es lo aquí ha de examinarse.

    3. Para fundar su afirmación de que el gravamen no fomenta el uso óptimo del espectro, la compañía telefónica aduce que no penaliza la infrautilización de las licencias, porque «el gravamen de cualquiera de las bandas de utilización del espectro era absolutamente independiente de su utilización efectiva por parte del operador, ya que la normativa en ningún momento contemplaba una variación en los niveles de gravamen en función de cual fuese la utilización efectiva del espectro adjudicado. Es decir, en contra de lo que pudiera pensarse, todos los adjudicatarios de una misma tecnología tenían que satisfacer el mismo importe por el espectro con independencia de la utilización efectiva que cada uno realizase del mismo, lo cual evidentemente demuestra que el gravamen no cumple con la función de fomentar un uso más eficaz del recurso escaso, ya que el grado de utilización de ese recurso por parte del operador adjudicatario del mismo es irrelevante respecto al grado de gravamen» (pág. 25). Entiende revelador de este defecto que «Telefónica Móviles», compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y «Xfera», que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

      El argumento es fácilmente reversible, por cuanto el abono de una tasa con una cuantía especialmente relevante, tanto si usa el espectro como si no, incentiva a los adjudicatarios de licencias a utilizarlo de forma óptima, aunque sólo sea para obtener los recursos necesarios con los que satisfacerla.

      En conclusión, no puede afirmarse de forma indubitada que la cuantía de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico establecida para 2001 fuera excesiva o desproporcionada, entendiendo este calificativo en el sentido de que disuadiera de utilizar los recursos escasos de que se trata, provocando su subutilización, obstaculizara la entrada de nuevos operadores en el mercado o redujera la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (FD Quinto).

      La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos conduce a la desestimación de quinto y último de los motivos.

UNDÉCIMO

En relación con la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, de lo expuesto en los fundamentos de esta Sentencia queda razonado como este Tribunal no alberga duda sobre la constitucionalidad del art. 68 de la LPGE para 2002, lo que, conforme a lo prevenido en el art. 35.1 de la LOTC , nos lleva a rechazar tal petición.

Y en cuanto a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial hemos de llegar a la misma conclusión, en la medida en que, sustancialmente, las cuestiones que pretende sean formuladas obtienen su respuesta de la lectura de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2011 , referida en el anterior fundamento de derecho, pues las cuestiones propuestas por la recurrente van dirigidas a defender el carácter discriminatorio de la tasa, bien en relación con otros operadores, bien en relación con las diferentes tecnologías.

Como ha señalado esta Sala, « resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial », entre otros casos, « cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro) »; y « cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62 , y se hace referencia en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de 19 de junio de 1991 » [ Sentencias de 9 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 7789/1996), FD Tercero ; de 10 de febrero de 1997 (rec. cas. núm. 4806/1991 ), FD Tercero; en el mismo sentido, la reciente STC 78/2010, de 20 de octubre , FJ 2].

En suma, « con una formulación general, cabe afirmar que cesa la obligación de plantear la cuestión, ex artículo 234 TCEE versión consolidada, cuando la Sala puede resolver por sí coherentemente el problema de interpretación y/o de validez suscitados en relación con la norma comunitaria, teniendo en cuenta, además que el juez nacional es garante no solo de los principios estructurales básicos del derecho comunitario que representan su efecto directo y su primacía, sino también, desde su posición de órgano cuyas decisiones crean jurisprudencia, de la unidad de aplicación del Derecho comunitario » [ Sentencias de 6 de febrero de 1998 (rec. cas. núm. 1232/1991), FD Segundo ; de 4 de junio de 2001 (rec. ord. núms. 7143/1995 y 1233/1991), FD Segundo ; en parecidos términos, Sentencia de 20 de noviembre de 1996 (rec. apel. núm. 10628/1991 ), FD Quinto].

Concluimos, por tanto, en atención a esta doctrina y según lo expuesto, que no resulta pertinente el planteamiento de las cuestiones prejudiciales que interesó la parte recurrente.

DUODÉCIMO

En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por XFERA MÓVILES, S.A. lo que hace improcedente la imposición de costas ni en la instancia ni en casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

PRIMERO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por XFERA MÓVILES, S.A. contra la Sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2005 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 637/2003, Sentencia que se casa y anula exclusivamente con el alcance recogido en el fundamento de derecho Octavo. Sin costas.

SEGUNDO

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo núm. 637/2003, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de abril de 2003. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .

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