ATS, 6 de Mayo de 2013

1. - Con fecha 15 de septiembre de 2010, ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, fue presentada querella en nombre y representación de Benito , que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 672/2001, para la investigación de los delitos de desobediencia, prevaricación, falsedad y tráfico de influencias, que habrían sido cometidos con ocasión del proceso de selección y nombramiento, como contratado fijo laboral, de un arqueólogo del Ayuntamiento de Valdepeñas.

2. - Después de la pérdida de aforamiento de uno de los querellados y el nombramiento como Senador de Desiderio , el Juez de instrucción núm. 2 de Valdepeñas acordó, mediante resolución de 21 de mayo de 2012, la inhibición a favor de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , para el conocimiento de los hechos denunciados.

3. - Esta Sala, mediante auto de fecha 14 de enero de 2013 , acordó: a) declarar su competencia para la instrucción y, en su caso, enjuiciamiento del Senador Desiderio y del Secretario del Ayuntamiento de Valdepeñas, Fabio , en relación con un presunto delito de prevaricación administrativa o de desobediencia a la autoridad judicial; b) declarar la falta de competencia para el conocimiento de los hechos imputados a los otros querellados no aforados, de los cuales deberá seguir conociendo el Juzgado de instrucción núm. 2 de Valdepeñas; c) designar instructor conforme al turno establecido.

4. - Con fecha 12 de abril de 2013, con citación de las partes y asistencia del Ministerio Fiscal, se tomó declaración a ambos querellados, con el resultado que obra en las actuaciones.

1. - El examen de la voluminosa documentación obrante en la causa y la valoración de las declaraciones prestadas por el aforado - Desiderio - y por el Secretario del Ayuntamiento de Valdepeñas - Fabio -, ponen de manifiesto que los hechos investigados no son constitutivos de los delitos de prevaricación ( arts. 404 y 405 CP ) o desobediencia a la autoridad judicial ( art. 410 CP ).

   Los hechos atribuidos al aforado -Senador en la presente legislatura- y que justifican la competencia de esta Sala, están relacionados con el proceso de nombramiento y adjudicación de una plaza de arqueólogo municipal del Ayuntamiento de Valdepeñas que, según el querellante, se habría producido en manifiesta oposición al régimen jurídico de selección del personal laboral municipal y, además, con desobediencia respecto de lo resuelto por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con ocasión del recurso promovido por la parte querellante.

   La secuencia de hechos que incorpora la querella formulada por la representación legal de Benito , se inicia el día 4 de diciembre de 2002, fecha de publicación de una convocatoria múltiple de plazas en el BOP de Ciudad Real para cubrir puestos de trabajo de distintas categorías y naturaleza en el Ayuntamiento de Valdepeñas. Entre esas plazas se incluía una de arqueólogo municipal, en régimen de contratado laboral fijo, que debería ser cubierta, según puede leerse en la orden de convocatoria, mediante concurso-oposición.

   Esta convocatoria fue impugnada por el querellante, de profesión arqueólogo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ciudad Real, "... debido a la certeza -según se razona en el escrito de querella- de que esas bases habían sido diseñadas no para elegir al mejor arqueólogo, sino a la persona ( Jesús ) que trabajaba de forma interina como arqueólogo municipal contratado irregularmente por el Ayuntamiento mediante simple Decreto de Alcaldía de 10 de enero de 2003, persona que, ahora una vez más anuladas las pruebas por dos veces, el Alcalde querellado ha vuelto a recontratar mediante su Decreto de fecha 13/5/2010".

   El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ciudad Real, mediante sentencia fechada el 15 de abril de 2003 , estimó el recurso promovido y anuló parcialmente las bases de la convocatoria. Frente a esta resolución, el hoy querellante promovió recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, reivindicando la estimación total del recurso. Con fecha 15 de diciembre de 2003, se dictó sentencia de apelación que revocó la resolución recurrida y declaró nulas las bases aprobadas por el Ayuntamiento para cubrir la plaza de arqueólogo.

   Destaca el querellante que en esa resolución el Tribunal Superior de Justicia resolvió que el sistema procedente para la cobertura de la plaza debía haber sido el de oposición y no el de concurso-oposición. Pese a ello -se razona-, el día 1 de agosto de 2005 el Ayuntamiento de Valdepeñas publicó de nuevo en el BOP de Ciudad Real, también en el marco de otra convocatoria múltiple de diferentes plazas firmadas por el Alcalde querellado, Desiderio , unas bases como las que habían sido declaradas ilegales, para la selección de la plaza laboral de arqueólogo municipal, disponiendo de nuevo que debía ser cubierta mediante concurso-oposición.

   Ante ese hecho, Benito se encontró -sigue exponiéndose en la querella- ante la difícil alternativa de concurrir a la convocatoria o volver a impugnarla por no ajustarse a lo resuelto y desobedecer radicalmente lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, acerca de la ineludible exigencia de que el sistema de provisión de esa plaza fuera por oposición y no por concurso-oposición. La opción que tomó fue la de participar en las pruebas, pese a ser consciente de la irregularidad del sistema de cobertura de la plaza adoptado por el Ayuntamiento, pues como se había resuelto en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, el sistema de concurso-oposición resultaba menos objetivo que el sistema de oposición.

   El querellante, después de recusar al técnico designado por la Alcaldía como miembro del tribunal calificador -recusación aceptada en vía administrativa- participó en las pruebas selectivas. A la vista de su resultado, decidió impugnar ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ciudad Real el acuerdo de fecha 4 de mayo de 2006, suscrito por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepeñas, mediante el que se designaba como arqueólogo municipal, a propuesta del tribunal calificador del proceso selectivo, a Jesús , hasta entonces -en palabras del querellante- "... ocupante de la plaza de arqueólogo municipal por decreto y que venía ostentando ilícitamente el puesto desde el año 2.003".

   El Juzgado de lo Contencioso, en sentencia núm. 266/2007, 15 de octubre, estimó el recurso promovido por la representación legal de Benito , anulando el acuerdo municipal de nombramiento de Jesús como arqueólogo municipal, así como las bases de la convocatoria correspondientes al indicado proceso selectivo. En la indicada resolución se consideraba que el Ayuntamiento de Valdepeñas se encontraba vinculado por lo declarado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que en la resolución ya mencionada de 15 de diciembre de 2003, había anulado una convocatoria para cubrir la misma plaza, señalando el deber de la administración de motivar cumplidamente las razones que habían llevado a optar por el sistema excepcional de concurso-oposición, frente al de oposición libre, sin que esa cuestión se hubiera alegado en la contestación a la demanda.

   Esta sentencia, a su vez, fue apelada por las dos partes ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, cuya Sala de lo Contencioso confirmó la anulación del nombramiento de Jesús , al resultar notorio que "... Ayuntamiento reprodujo las bases anteriores con el mismo vicio que las previamente anuladas (...) con la intención clara de vulnerar el pronunciamiento judicial...". Añadía el FJ 3º que "... el Ayuntamiento mantuvo su intención de apartarse de la sentencia judicial firme procedente y convocar un proceso ilegal en cuanto a su forma de provisión, pero no sólo eso, sino también perseverar en la intención de favorecer a un aspirante respecto de otro, que se ha visto obligado a litigar en dos ocasiones para defender su derecho a aspirar a un puesto público en condiciones de igualdad".

2. - Nuestro examen acerca de la relevancia penal de los hechos denunciados ha de limitarse exclusivamente a aquellos que se imputan al aforado, Desiderio y, por conexión, al secretario del ayuntamiento, Fabio . Así fue acordado en el auto de fecha 14 de enero de 2013, dictado por la Sala en la presente causa y así se desprende de lo previsto en los arts. 71.3 de la CE y 57.1.2 de la LOPJ .

   Conviene recordar, por otra parte, que en el análisis de esa relevancia penal, la Sala no está vinculada por la valoración jurídica que de los hechos ahora examinados realicen órganos de otro orden jurisdiccional. Lo resuelto por un Tribunal Superior de Justicia en el exclusivo ejercicio de su competencia revisora de los actos de la Administración Pública, en modo alguno puede interpretarse como un presupuesto valorativo de efectos vinculantes para la jurisdicción penal. De modo especial, cuando de lo que se trata no es de pronunciarse acerca del grado de vinculación asociado a la decisión jurisdiccional sobre la validez jurídica de un determinado acto administrativo, sino de valoraciones acerca de la motivación que pudo estar en el origen de lo resuelto por una determinada corporación municipal. En definitiva, las apreciaciones de un órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo acerca de las razones que pudieron determinar la adopción de un acto administrativo, sólo pueden proyectar sus efectos, en el momento de ponderar el alcance penal de los hechos, si esas consideraciones resultan contrastadas con las diligencias y pruebas practicadas en el seno del proceso penal.

3. - Como ya hemos anticipado, los hechos no presentan las características propias del delito de prevaricación del art. 404 CP . En él se castiga a " la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

   El delito previsto en el art. 404 del CP , según jurisprudencia reiterada de esta Sala (cfr. STS 502/2012, 8 de junio ), se comete "... cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ". (cfr. SSTS 331/2003, 5 de marzo ; 1658/2003, 4 de diciembre ; 773/2008, 19 de noviembre y 49/2010, 4 de febrero ).

   La STS 538/2005, 28 de abril , recuerda la necesidad de no identificar todo incumplimiento de los deberes legales y estatutarios de cualquier funcionario público en una infracción de carácter penal: " la prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE ). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la ‹última ratio› sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la transgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero ".

   Pues bien, en el supuesto de hecho que centra nuestro análisis, concurren una serie de datos que impiden subsumir los hechos en aquel precepto, tal y como ha sido delimitado su alcance por la jurisprudencia transcrita.

   1. En primer lugar, conviene no olvidar que el debate acerca del grado de distanciamiento del Senador querellado respecto del conjunto de normas que habían de regir el proceso de selección de una plaza laboral de arqueólogo municipal, no puede valorarse a partir de la idea de que la legislación administrativa impone de forma ineludible el sistema de oposición frente al de concurso-oposición, modalidad esta última por la que se inclinó la corporación municipal.

      Esta conclusión no se obtiene, desde luego, del examen de la legislación administrativa que regula el sistema de acceso del personal laboral a la función pública. Lo que es más importante, ni siquiera se desprende de los razonamientos vertidos por los dos órganos jurisdiccionales que intervinieron en la fiscalización de las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento de Valdepeñas.

      El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ciudad Real, en su sentencia núm. 84/2003, 15 de abril , dictada en primera instancia, en respuesta al recurso promovido por la parte querellante, desestimó la alegación referida a la supuesta ilegalidad del sistema de concurso-oposición como criterio válido para la contratación de personal laboral. En el FJ 3º de esta resolución puede leerse lo siguiente: "... tampoco la alegación del recurrente de que el proceso selectivo ha de desarrollarse por el procedimiento de oposición y no por el de concurso-oposición elegido en la convocatoria puede ser aceptada. Tal alegación parte de considerar que la regla general es que el procedimiento selectivo ha de ser la oposición, en tanto que el concurso-oposición tendría carácter excepcional y debería estar expresamente justificado. El demandante extrae tal conclusión de lo establecido en el art. 2 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local, que establece que el ingreso en la función pública local se realizará, con carácter general, a través del sistema de oposición, salvo que por la naturaleza de las plazas o de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o concurso. Ese precepto se refiere al ingreso en la función pública local, sin que pueda hacerse extensivo a la selección del personal laboral, como se deduce inequívocamente del artículo 1 del Real Decreto citado , que establece que el mismo regula los procedimientos de selección de los funcionarios al servicio de las entidades locales y de su disposición adicional segunda, que contiene una regla específica para la selección del personal laboral. En dicha regla específica no es establece preferencia por ninguna de las tres modalidades de procedimiento selectivo que menciona, la oposición, el concurso-oposición y el concurso, como tampoco la establece el art. 29 del Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado (RGI ), aprobado por Real Decreto 364/1995, 10 de marzo, para los procedimientos selectivos de personal laboral para la citada Administración, en tanto que para el ingreso en la función pública estatal el artículo 4.1 del Reglamento citado configura la oposición como el sistema selectivo ordinario. La mencionada disposición adicional segunda del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , se limita a establecer que la elección de uno de esos procedimientos selectivos se hará teniendo en cuenta las condiciones que requiera la naturaleza de los puestos de trabajo a desempeñar. No se requiere, pues, una especial justificación, como se requiere cuando la Administración se aparta de una regla general, para decantarse por el sistema de concurso- oposición como se decanta la convocatoria impugnada. El demandante, por lo demás, no fundamenta por qué razón considera inadecuada a la naturaleza del puesto de trabajo la selección del trabajador que ha de desempeñarlo mediante el concurso- oposición, máxime si se tiene en cuenta que uno de los motivos de su recurso es la baja proporción que supone la puntuación máxima que puede obtenerse en la fase de concurso en relación con la que supone la de la fase de oposición, lo que en definitiva supone aproximar el sistema selectivo de concurso-oposición al de oposición".

      La lectura de este fragmento descarta cualquier duda acerca de la falta de significación antijurídica -en el ámbito penal en el que ha de moverse nuestro análisis- del hecho de que la inicial convocatoria del Ayuntamiento de Valdepeñas para cubrir una plaza de arqueólogo municipal -fechada el 4 de diciembre de 2002- se ajustara al procedimiento de concurso-oposición y no al de oposición libre. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo rechazó la alegación del entonces recurrente -hoy querellante-, que veía en la opción por el sistema de concurso-oposición, una maniobra para privilegiar a Jesús , en detrimento de Benito .

      Es cierto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, al resolver el recurso de apelación promovido frente a aquella resolución, suscribió un criterio distinto acerca de la vía selectiva más adecuada para garantizar el principio de igualdad de oportunidades. En su sentencia 166/2003, 15 de diciembre , estimó la impugnación del recurrente acerca de la preferencia del sistema de oposición frente al de concurso-oposición. Sin embargo, como puede desprenderse de la lectura del FJ 2º de aquella resolución, el órgano de apelación no concluyó la ilegalidad del procedimiento de concurso-oposición, sino que atribuyó a éste la nota de la excepcionalidad, exigiendo que la opción por esa vía estuviera siempre debidamente justificada.

      También ahora resulta obligada la transcripción literal del pasaje de la fundamentación jurídica a que hacemos referencia: " El primero de ellos es el relativo al sistema de selección previsto en las bases de la convocatoria que es el de concurso-oposición, entendiendo el actor que hubiera sido procedente la elección del sistema de oposición en tanto en cuanto no ha sido justificado por la Administración lo contrario. La Sentencia de instancia rechaza ese argumento sobre la base de entender que la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 896/91 por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de la Administración Local, contiene una regla específica para la selección del personal laboral donde no se contiene preferencia por ninguna de las tres modalidades de procedimiento selectivo que menciona, la oposición, concurso-oposición y el concurso.

      La Sentencia señala que tampoco esa preferencia se establece en el art. 29 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto 364/95.

      Sin embargo la Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión en Sentencia que cita la parte actora y ahora apelante, y así en Sentencia de 5 de Noviembre de 1.999 recaída en autos 241/97: "CUARTO.- Entrando ya en las cuestiones de fondo, la primera que debe ser estudiada es la relativa al sistema de selección utilizado estimando la parte actora que en el presente caso se vulneró la normativa de aplicación al ser utilizado el sistema de concurso-oposición en lugar de la oposición. Sobre el tema del procedimiento de selección del personal al servicio de las Administraciones Locales, y en concreto sobre la aplicabilidad al mismo de la normativa vigente para la Administración del Estado, solo hay que recordar lo dispuesto en los arts. 133 y 134-2 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local donde expresamente se dispone que el procedimiento de selección de los funcionarios de la Administración Local se ajustará a la legislación básica del Estado sobre función pública, por lo que la aplicación al caso que nos ocupa del R.E. 394/1.995 es incuestionable. En cuanto al procedimiento de selección de los funcionarios públicos al servicio de las Entidades Locales no comprendidas en el art 92.3 de la Ley 7/1.985 , como es el caso, el art. 4-1 del Real Decreto 364/1.995, de 10 de Marzo dictado al amparo del art. 100.2 de la Ley 7/1.985 , dispone que el ingreso del personal funcionario se llevará a cabo a través de los sistemas de oposición, concurso- oposición o concurso libre, en las que se garanticen en todo caso los principios de igualdad, mérito y capacidad (en concordancia con los arts. 177 del R.D.L. 781/86 , 19 Ley 30/92 y 91 Ley 7/85 , añadiendo que la oposición será el sistema ordinario de ingreso, salvo cuando por naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente del concurso. Al respecto entiende la Diputación Provincial que el art. 19.1 de la Ley 30/84 de Medidas para la Reforma de la Función Pública posibilita optar indistintamente por los sistemas de concurso, concurso-oposición u oposición, siendo la facultad de elección un acto discrecional de la Administración derivado de su potestad autoorganizatoria, y la parte codemandada que en realidad dicho precepto no está estableciendo como prioritario ningún sistema de selección porque "ordinario" no equivale a "preferente". En primer lugar hay que partir de que el citado precepto es aplicable, no ya solo porque lo sea a la Administración Local, sino también porque, aún viniendo directamente referido a los funcionarios públicos, el art. 29 del R.D. 384/1.995 dispone que las convocatorias de selección del personal laboral deberán someterse a lo previsto en el título I del presente reglamento, en el que se enmarca el artículo citado. 4-1. No puede aceptarse la tesis defendida por las partes demandadas, no ya sólo por el tenor literal del citado artículo 4-1 de donde claramente se desprende la general preferencia por la oposición salvo mediar circunstancias específicas en orden a las funciones o a las plazas, sino también porque el mismo art. 19 de la Ley 30/84 aludido por la parte, al igual que el art. 133 del Texto Refundido de Disposiciones legales vigentes en Régimen Local, destacan la necesidad de que los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los supuestos de trabajo que hayan de desempeñarse, y es en concordancia con estos preceptos legales cuando se dicta el Real Decreto 364/95 y anteriormente el R.D. 386/1.991 y Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, norma supletoria en otras Administraciones, cuyos artículos 2 y 4 respectivamente eran esencialmente igual al art. 4-1 del Real Decreto 364/1.995 . Estudiando la aplicación a la Administración Local del Real Decreto 2.223/94 tratándose del ingreso de funcionarios en el Grupo de la Administración especial, el Tribunal Supremo ha sentado una clara doctrina en Sentencias en las que podíamos citar la de 27 de Marzo de 1.990 y 21 de Julio de 1.994 concluyendo que el sistema prioritario que el ordenamiento prevé es el de oposición de forma que no puede ser otro el elegido sin justificarse que concurran los presupuestos o condiciones necesarios para adoptar los sistemas sustitutivos que también el Ordenamiento Jurídico prevé. A esta conclusión se llega en el presente supuesto debiendo entenderse que con la consideración prioritaria de la oposición se pretende extremar en lo posible las garantías de un procedimiento selectivo respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, principios que no pueden sino que deben ser escrupulosamente respetados en los otros dos sistemas existentes, pero que también es claro que la Administración del Estado ha establecido como regla básica la de que con carácter general ha de acudirse a los efectos selectivos, a la oposición, entendiéndose así que la naturaleza y características de ésta responden y se acomodan con mayor facilidad al respecto de los citados principios reservándose el concurso-oposición para los supuestos en que sea más adecuado en atención a las funciones a desempeñar y debiéndose en todo caso razonar suficientemente la elección, porque la que concretamente se haya es revisable jurisdiccionalmente. A la luz de la normativa aplicable no cabe sostener, como hace la Administración demandada, que ésta pueda decidir libremente respecto de la aplicación de uno u otro sistema, ya que siempre habrá de procederse atendiendo a la regla básica de preferencia de oposición con la consiguiente necesidad de justificar sólidamente la pretendida opción por otro sistema, lo que en este supuesto en ningún momento se efectúa con carácter previo al acuerdo plenario de aprobación de la convocatoria, ni tampoco con posterioridad, aunque en cualquier caso hay que señalar en atención a la naturaleza de las plazas ofertadas que se considera que no cabría válidamente otro sistema de ingreso que no fuera el de oposición.

      Finalmente no se comparte la afirmación de la parte codemandada cuando sostiene que en todo caso se trataría de un defecto formal que no acarrea indefensión y por lo tanto no determinaría la anulabilidad del acto, ya que en este supuesto nos hallaríamos ante un vicio de nulidad descrito en el art. 62-1 e) por haberse prescindido totalmente al dictar el acto impugnado del procedimiento legalmente establecido."

      Igualmente en Sentencia recaída en el Recurso de Apelación 17/01 de fecha 18 de Junio de 2.001 , se señala: "La exégesis de la sentencia apelada no es en efecto acertada porque como ya dijo esta Sala en Sentencia de 5 de Noviembre de 1.999 , aún viniendo directamente referido a los funcionarios públicos, el art. 29 del R.D. 384/1.995 , dispone que las convocatorias de selección del personal laboral deberán someterse a lo previsto en el título I el presente reglamento, en el que se enmarca el artículo citado 4-1 y no puede aceptarse la tesis defendida por las partes demandadas, no ya sólo por el tenor literal del citado artículo 4-1 de donde claramente se desprende la general preferencia por la oposición salvo mediar circunstancias específicas en orden a las funciones o a las plazas, sino también porque el mismo art. 19 de la Ley 30/84 aludido por la parte, al igual que el art. 133 del Texto Refundido de Disposiciones legales vigentes en Régimen Local, destacan la necesidad de que los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los supuestos de trabajo que hayan de desempeñarse, y es en concordancia con estos preceptos legales cuando se dicta el Real Decreto 364/95 y anteriormente el R.D. 386/1.991 y Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, norma supletoria en otras Administraciones cuyos artículos 2 y 4 respectivamente eran esencialmente iguales al art. 4-1 del Real decreto 364/1.995 .

      De manera que tratándose de la selección del personal laboral fijo esta Sala ya se ha decantado por el criterio de preferencia delimitado por el artículo 4.1 del Real Decreto 364/1.995, de 10 de Marzo en virtud de la remisión precisamente contenida en el artículo 29 a lo dispuesto en el Título I del citado Reglamento, dentro del cual se encuentra aquél artículo 4.1 en razón del cual la Sala, no sólo para las convocatorias de procesos selectivos de personal funcionario sino también de personal laboral fijo, ha declarado que la Administración no puede decidir libremente respecto de la aplicación de uno u otro sistema, ya que siempre habrá de procederse atendiendo a la regla básica de preferencia de oposición con la consiguiente necesidad de justificar sólidamente la pretendida opción por otro sistema"

      En consecuencia, procedería estimar el recurso de apelación interpuesto y anular las bases de la convocatoria impugnadas" .

      Como puede observarse, el Tribunal Superior de Justicia, frente al criterio del Juzgado de lo Contencioso de Ciudad Real que dictó la sentencia de instancia, adjudica preferencia al sistema de oposición, cuya exclusión sólo estaría justificada cuando concurran sólidas razones, debidamente motivadas, que aconsejen la vía selectiva que ofrece el concurso-oposición.

      Todo indica, por tanto, que la idea inicial que late en algunos de los razonamientos del querellante, acogida en el auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Valdepeñas de fecha 21 de mayo de 2012 , con arreglo a la cual la antijuridicidad material que daría vida al delito de prevaricación habría consistido en convocar ilegalmente una plaza de arqueólogo por el sistema de concurso-oposición, en lugar del de oposición, no puede ser compartida por esta Sala. Es cierto que el Ayuntamiento de Valdepeñas, con arreglo al criterio proclamado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, no es libre de optar por una u otra vía de acceso a la función pública. Pero de ahí a sostener que siempre que yerre en su elección, el Alcalde que suscribe la orden de convocatoria comete un delito de prevaricación, media una gran distancia. En la jurisdicción contencioso-administrativa podrá ser objeto de debate si la opción por la vía excepcional -concurso-oposición- frente a la ordinaria -oposición- estuvo o no debidamente justificada. De su rigurosa acreditación dependerá la validez administrativa del acto de convocatoria. Pero en el proceso penal, convertir la existencia o inexistencia de esa motivación, incluso, su suficiencia o insuficiencia, en la base del delito previsto en el art. 405 del CP , supondría distanciar la porción de injusto abarcada por ese precepto de los principios que definen el derecho penal.

   2. Es verdad que las bases publicadas en el BOP de Ciudad Real, con fecha 1 de agosto de 2005, volvían a optar por la vía de acceso definida por el concurso-oposición para la plaza de arqueólogo municipal. Sin embargo, en el expediente administrativo incorporado a la causa consta una serie de datos de los que no podemos prescindir a la hora de pronunciarnos acerca de la supuesta relevancia penal de la opción por una vía de acceso que el Tribunal Superior de Justicia había declarado excepcional. Y es que, al margen de las razones expuestas en el apartado precedente sobre la exigencia de una interpretación del art. 405 del CP ajustada a los principios que legitiman la aplicación de las normas penales, en el tomo II del referido expediente -folios 41 a 44- consta certificación del acuerdo adoptado por el pleno de Ayuntamiento de Valdepeñas el día 26 de julio de 2005, en el que se da cuenta de la propuesta de la Concejalía de Personal, dictaminada favorablemente por la Comisión Informativa de Hacienda, Personal, Régimen Interior, Seguridad, Transportes y Protección Civil, acerca de las bases que han de regir la convocatoria para la provisión de las plazas de personal funcionario y laboral vacantes en la plantilla de la corporación municipal. Interesa destacar que -como refleja la mencionada certificación- el dictamen de todas las comisiones municipales afectadas lo fue por unanimidad. Hubo también unanimidad en la definición de los perfiles de cada una de las plazas ofertadas -entre ellas, la de arqueólogo municipal- con los sindicatos representantes de los trabajadores municipales. Y por unanimidad de todos los integrantes de la corporación municipal fueron aprobadas las bases de la convocatoria de agosto de 2005, con el sistema de concurso-oposición para la plaza de arqueólogo municipal.

      A juicio del instructor, el proceso de redefinición de las plazas ofertadas, en el que se incluían distintos sistemas de acceso en función del perfil de cada una de ellas, no es expresión de un acto arbitrario del alcalde querellado. No existe una sola voz discrepante que, a la vista de las notas definitorias del trabajo de la plaza de arqueólogo municipal, viera en su provisión mediante concurso-oposición una vía para el favoritismo respecto de quien, desde hacía algo más de dos años, venía desempeñando aquel trabajo como funcionario interino.

      Es cierto que esa información, extraída del acta municipal en el que las bases de la convocatoria fueron aprobadas por unanimidad, no se tradujo en una motivación formal, incorporada al acto administrativo de la convocatoria. Sin embargo, esa ausencia no puede servir para calificar de injusta , en términos estrictamente penales, la resolución finalmente suscrita por el querellado.

      Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia en su segunda sentencia, fechada el día 3 de marzo de 2010 , ni siquiera llegó a ponderar la concurrencia de las razones que pudieran justificar la opción por la vía excepcional del concurso-oposición, al estimar que tales alegaciones se estaban planteando de forma extemporánea. En efecto, en el FJ 2º puede leerse lo siguiente: "... frente a ello no puede intentar el Ayuntamiento en fase de recurso de apelación paliar o suplir la carencia en las bases, y ni siquiera en otros trámites de su proceso de elaboración o en la contestación a la demanda, de ninguna argumentación que permitiera racionalmente entender que se habían superado los vicios de motivación del sistema elegido apreciados por la Sala respecto del proceso selectivo anulado. En vía de recurso de apelación se lanzan razones para justificar la elección ejercitada, pero sin embargo esta fase procesal no es momento hábil para argumentos no vertidos en la instancia ni puede contener un planteamiento de la cuestión debatida diferente al delimitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo".

      Como puede apreciarse, la resolución citada no declara la insuficiencia de los motivos esgrimidos para justificar la alternativa del concurso-oposición, sino que censura a la defensa del Ayuntamiento el que pretendiera acreditar su concurrencia en momento procesal inhábil.

   3. Otro dato de especial significación ha de ser ahora destacado. En efecto, el hilo conductor de la querella interpuesta contra el aforado gira en torno a la idea de que las bases iniciales, aprobadas por resolución del Alcalde de Valdepeñas y publicadas en el BOP el 4 de diciembre de 2002, así como el posterior decreto de la alcaldía de fecha 10 de enero de 2003 y, a partir de ahí, todo el proceso ulterior para cubrir la plaza de arqueólogo municipal, no fueron sino una estratagema para quebrantar el principio de igualdad de oportunidades a favor de Jesús . El objetivo de las sucesivas convocatorias de plazas, su nombramiento como interino y, en fin, su mantenimiento en ese puesto, después de haber sido anulado su nombramiento por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, no serían sino la expresión del contumaz propósito del alcalde Desiderio de violentar las normas jurídicas que disciplinan el acceso a la función pública y desobedecer los dictados del órgano jurisdiccional que anuló de forma sucesiva las bases de la convocatoria y el nombramiento de Jesús como arqueólogo municipal.

      Sin embargo, esa línea de razonamiento choca de manera frontal con dos hechos que no pueden pasar desapercibidos. El primero, que las bases publicadas el 4 de diciembre de 2002, luego anuladas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, no fueron aprobadas por el alcalde aforado, sino por su predecesor en el cargo. El segundo, que el inicial nombramiento como interino de Jesús -mediante decreto de la alcaldía de 10 de enero de 2003- también fue otorgado por el titular de la corporación municipal de Valdepeñas que ejerció el cargo con anterioridad a la toma de posesión de Desiderio .

      En suma, la sucesión de actos administrativos que llevó al nombramiento de Jesús como arqueólogo municipal de Valdepeñas, no puede ser ahora presentada como la evidencia de una voluntad criminal de contravenir el ordenamiento jurídico, cuando la designación de aquél como interino y la aprobación de las bases iniciales de la convocatoria nada tuvieron que ver con el aforado.

4. - Tampoco los hechos son susceptibles de encaje en el art. 405 del CP , en el que se castiga con la pena de mula de 3 a 8 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años, a " la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello".

   Mediante este precepto se sanciona a quienes determinan o favorecen el acceso a la función pública al margen de los principios de legalidad, igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23 y 103.3 de la CE ), con la consiguiente quiebra de los ideales de prestigio y eficacia de la Administración Pública.

   Como ya hemos apuntado supra, el inicial nombramiento de Jesús , acordado por decreto de la alcaldía de fecha 10 de enero de 2003, mediante el que aquél fue designado "... arqueólogo en el Cerro de las Cabezas (...), por obra o servicio hasta que se cubra la plaza en propiedad", no fue suscrito por el querellado Desiderio . De ahí que ninguna responsabilidad penal puede derivarse respecto del aforado que no tuvo participación alguna en el acto administrativo mediante el que se materializó la designación inicial.

   Una vez desarrollado el concurso-oposición, con fecha 4 de mayo de 2006 Jesús fue designado arqueólogo municipal por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepeñas, a propuesta del tribunal calificador que había presidido la práctica del proceso selectivo. Tampoco ahora puede sostenerse con rigor la existencia de un nombramiento ilegal, en la medida en que esa designación era el obligado desenlace a la vista del resultado de las puntuaciones obtenidas por Jesús , una vez valoradas las distintas fases que integraban el concurso-oposición.

   Tras la anulación de ese nombramiento por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (sentencia 82/2010, 3 de marzo ), la corporación municipal acordó la rehabilitación del contrato como interino de Jesús , que había sido suscrito con fecha 10 de enero de 2003 y que, como ya hemos precisado, su otorgamiento nada tuvo que ver con el ámbito decisorio del aforado. Esta resolución tuvo como respaldo el informe jurídico de fecha 5 de abril de 2010, encargado por el Ayuntamiento de Valdepeñas a R&G, Abogados y Asesores Fiscales, incorporado al expediente administrativo que obra unido a la causa (tomo I, folios 22 a 31). En él se fijaban los términos de ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha: " 1º.- Declarar la nulidad de las bases de convocatoria de la plaza de personal laboral fijo de arqueólogo publicadas en el BOP de 1 de agosto de 2005; 2º.- Declarar la nulidad del proceso selectivo de la plaza de personal laboral fijo de arqueólogo; 3º.- Anular el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepeñas, de 4 de mayo de 2006, por el que se nombraba arqueólogo municipal a D. Jesús , que ya no quedará en posesión de la plaza; 4º.- Abonar a D. Benito la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde el 1 de agosto de 2005, en concepto de daños morales; 5º.- Abonar al demandante las costas correspondientes al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Valdepeñas (no así las costas de su recurso de apelación, ni tampoco las de primera instancia) "

   En epígrafe diferenciado se analizaba la situación laboral de Jesús , como resultado de la sentencia anulatoria de su nombramiento. Pues bien el dictamen jurídico encargado por el Ayuntamiento razonaba así: "... la ejecución de la STSJ Castilla- La Mancha 82/2010, de 3 de marzo , supone la anulación del proceso selectivo y del acuerdo por el que se adjudicaba la plaza de arqueólogo municipal a D. Jesús [...]. De este modo, el cumplimiento de lo acordado en el fallo (con la consiguiente anulación tanto del proceso selectivo como de la adjudicación de la plaza efectuada mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdepeñas de 4 de mayo de 2006), debe suponer en primer lugar la pérdida de la condición de contratado laboral fijo para D. Jesús y la retroacción de su situación laboral a la que tenía en el momento anterior a la adjudicación de la plaza [...]. En esa fecha D. Jesús figuraba como titular de un contrato de trabajo por obra a tiempo completo de duración determinada, firmado el 14 de enero de 2003 y cuyo objeto ‹era desempeñar tareas propias de su categoría y profesión en el Cerro de las Cabezas hasta provisión en propiedad de la plaza vacante en la plantilla de personal laboral fijo del Ayuntamiento de Valdepeñas›".

   Ese dictamen sirvió para fijar los términos del decreto otorgado por el aforado, con fecha 13 de mayo de 2010 (folio 33, tomo I), mediante el que se acordaba la ejecución de la sentencia anulatoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia y, entre otros pronunciamientos, se resolvía lo siguiente: " en cumplimiento de lo acordado en el fallo de la STSJ Castilla-La Mancha 82/2010, de 3 de marzo , debe suponer en primer lugar la pérdida de la condición de contratado laboral fijo para D. Jesús y la retroacción de su situación laboral a la que tenía en el momento anterior a la adjudicación de la plaza, para lo cual se deberá proceder a la firma de un nuevo contrato de trabajo por obra a tiempo completo en los mismos términos que el celebrado con fecha 14 de enero de 2003".

   Este decreto fue remitido el día 13 de mayo de 2010 por el Ayuntamiento de Valdepeñas al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ciudad Real, constando registro de entrada al folio 36 del tomo I del expediente administrativo incorporado a la presente causa.

   Tampoco ahora puede sostenerse la existencia de un hipotético delito de nombramiento ilegal. La designación inicial de Jesús como personal interino, llevada a cabo en enero de 2003 por el anterior alcalde de Valdepeñas, no se ha visto afectada por ninguno de los pronunciamientos jurisdiccionales que han fiscalizado la legalidad del proceso de convocatoria y designación de la plaza de arqueólogo contratado laboral fijo. La rehabilitación de la situación jurídica preexistente al nombramiento de Jesús , luego anulado por el Tribunal Superior de Justicia, no puede calificarse, en modo alguno, de materialización de la injusticia de un nombramiento cuya realidad deba ser sancionada penalmente.

5. - Los hechos tampoco son constitutivos de un delito de desobediencia. El art. 410 del CP castiga a "... las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales (...) dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales ".

   Hemos dicho en relación con este delito que no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de desobediencia. La responsabilidad penal sólo puede afirmarse de aquella actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además, colma los elementos del tipo objetivo y subjetivo descritos en el art. 410.1 del CP ( STS 54/2008, 8 de abril ). También hemos puntualizado que este delito requiere la existencia de una orden expresa que sea desobedecida ( STS 8/2010, 20 de enero ) y que la palabra " abiertamente" ha de ser identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( SSTS 54/2008, 8 de abril y 263/2001, 24 de febrero ).

   En el presente caso, ni existe el requerimiento previo, directo e individualizado, que actúa como presupuesto del juicio de tipicidad, ni se constata una negativa abierta por parte del aforado a dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

   Como hemos argumentado supra, la primera de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia -STSJ 166/2003, 15 de diciembre - no impone al Ayuntamiento de Valdepeñas la obligación de ajustar la convocatoria de la plaza de arqueólogo municipal al procedimiento de selección definido por la oposición libre. Lo que declara aquella resolución es la necesidad de que la opción por la vía excepcional del concurso-oposición esté debidamente justificada. También ahora estamos obligados a recordar que el delito de desobediencia previsto en el art. 410 del CP no lo comete, sin más, la autoridad o funcionario público que, a la vista del parecer unánime de todos los llamados a intervenir en el proceso de selección, opta por la vía del concurso- oposición sin demostrar de manera satisfactoria que la excepcionalidad definida por esa vía está formalmente motivada.

   Tampoco existe negativa abierta al cumplimiento de la segunda de las decisiones anulatorias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha - STSJ 82/2010, 3 de marzo - cuando, una vez notificada la resolución, el Alcalde querellado, con el respaldo de un informe jurídico que así lo propugna, anula las bases de la convocatoria de la plaza de arqueólogo municipal y deja sin efecto el nombramiento de Jesús , acordado a la vista del resultado de las pruebas desarrolladas para la selección de esa plaza. Así consta en el decreto otorgado por el aforado con fecha 13 de mayo de 2010. El nombramiento ulterior del afectado como interino, mediante un contrato llamado a restablecer la situación jurídica preexistente, no quebranta prohibición alguna que se contuviera de forma expresa o tácita en la resolución dictada por el órgano jurisdiccional.

6. - La inexistencia de delito en la conducta imputada al aforado conduce de forma obligada a excluir de toda responsabilidad al Secretario del Ayuntamiento Fabio . Ni como autor principal de las infracciones penales relacionadas con el ejercicio de las funciones públicas, ni como inductor o partícipe en los delitos especiales atribuidos a Desiderio , su responsabilidad puede ser afirmada. La decisión de archivo, por tanto, ha de extenderse también a los hechos que le fueron imputados.

7. - Una vez practicadas las diligencias de investigación que se consideran indispensables para determinar el alcance de los hechos y, en su caso, la responsabilidad de aquellas personas a quienes se impute una infracción penal, el instructor ha de adoptar alguna de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECrim . Conforme a su primer apartado, si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda.

DISPONGO:

Se acuerda el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la causa y consiguiente ARCHIVO, al no ser los hechos imputados a Desiderio y Fabio constitutivos de infracción penal.