STS, 22 de Abril de 2013

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2013:2448
Número de Recurso748/2012
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Abril de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Nevado Fernández, en nombre y representación de LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, SA., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 18 de enero de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 1984/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, dictada el 22 de junio de 2011 , en los autos de juicio nº 288/11, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Ismael , contra GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A sobre DESPIDO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de junio de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Ismael frente a GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., no ha lugar a declarar despido improcedente el cambio de jornada del actor ni la negativa de subrogación, absolviendo a los codemandados de los pedimentos contenidos en la demanda origen de este juicio y sin perjuicio del ejercicio de la acción correspondiente a la reducción de jornada frente a GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora D. Ismael , con D.N.I. NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa codemandada GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., con categoría inicial de Peón y reconocida N6 Producción Limpieza, desde el 22 de Julio de 1999 y jornada completa, percibiendo un salario mensual de 817,78 euros mensuales. De dicha jornada el 21,06% lo realiza en instalaciones de la Fundación Municipal de Cultura correspondiéndole por dicha proporción 179,16 euros. Su relación laboral se inicia a virtud de contrato de trabajo para la contratación de trabajadores minusválidos al amparo del RD 1368/85 de 17 de Julio por el que se regula la relación laboral especial de los minusválidos que trabajan en centros especiales de empleo, cuyo contenido obra al folio 53 que devino indefinido el 18 de julio de 2002. Su trabajo lo realiza entre otros centros para la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Valladolid (Casa Revilla, Salas de Exposiciones La Pasión, Teatro Calderón, y las Francesas y Patio de Hospedería de San Benito), ocupando sus tareas en dichos centros el 21,06% de su jornada. La citada codemandada es titular de un centro especial de empleo con convenio colectivo de empresa. El actor tiene reconocida una minusvalía de 40%. SEGUNDO.- A partir del 1 de marzo de 2011 la adjudicataria del servicio de limpieza en la citada Fundación es la codemandada Limpiezas, ajardinamientos y servicios SERALIA, S. A. En el pliego de condiciones del concurso no se establece la obligación de subrogación. TERCERO. - Mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2011, la empresa GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U., comunica al actor la extinción de la relación laboral, con efectos del día 28 de febrero de 2011, mediante el siguiente tenor literal: "...Le comunicamos que, como consecuencia de la finalización del contrato de servicio de limpieza para la Fundación Municipal de Cultura-Ayuntamiento de Valladolid (Casa Revilla, Salas de Exposiciones La Pasión, Teatro Calderón, y las Francesas y Patio de Hospedería de San Benito), que ha venido ejecutando GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U y de haber resultado adjudicataria de ese servicio la empresa LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., pasará usted a ser subrogada a esa nueva empresa adjudicataria, con efectos de 1 de marzo de 2011, causando baja en GRUPO LINCE el 28 de febrero del corriente CUARTO.- Con fecha 28 de febrero de 2011, la empresa LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., notifica al actor un escrito, que contiene el siguiente tenor literal: "Por la presente le comunicamos que a partir del 1 de Marzo de 2011 LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., será la nueva adjudicataria del servicio de limpieza de la Fundación Municipal de Cultura-Ayuntamiento de Valladolid (Casa Revilla, Salas de Exposiciones La Pasión, Teatro Calderón, y las Francesas y Patio de Hospedería de San Benito)- LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., no va a proceder a su subrogación por entender que no se cumplen los presupuestos establecidos para ello en la legislación vigente. Esta misma comunicación con los motivos más detallados de esta decisión, se le ha comunicado a su empresa el GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. Por todo ello, le comunicamos que no deberá acudir a su puesto de trabajo el día 1 de marzo de 2011 ya que como le señalamos anteriormente, no vamos a proceder a su subrogación. QUINTO. - El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores. SEXTO.- Con fecha 18 de Marzo de 2011 se presento papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 1 de Abril de 2011, con resultado SIN AVENENCIA".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Ismael formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede Valladolid, dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación presentado a nombre de D. Ismael contra la sentencia de 22 de junio de 2011 del Juzgado de lo Social número 2 de los de Valladolid (autos 288/11), revocando el fallo de la misma y declarando que la no subrogación de la misma por la empresa Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia S.A en 1-3-11 constituye despido improcedente, condenando a dicha mercantil a que opte en plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitirla en las condiciones que tenia o indemnizarle en la cantidad de 3.070,16 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la de notificación de ésta, a razón de 5,89 euros día, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio respecto de la codemandada Grupo Lince Asprona S.L.U".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede Valladolid, el letrado D. Antonio Nevado Fernández, en nombre y representación de LIMPIEZAS AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de noviembre de 2010, recurso 2828/10 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y, tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 16 de abril de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid dictó sentencia el 22 de junio de 2011 , autos 288/11, desestimando la demanda formulada por D. Ismael frente a Grupo Lince Asprona SLU y Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, declarando que no ha lugar a declarar despido improcedente el cambio de jornada del actor ni la negativa de subrogación, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, sin perjuicio del ejercicio de la acción correspondiente a la reducción de jornada frente a Grupo Lince Asprona SLU. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora viene prestando servicios por cuenta de la demandada Grupo Lince Asprona SLU, con categoría inicial de peón, iniciándose su relación laboral en virtud de contrato de trabajo para la contratación de trabajadores minusvalidos que trabajan en centros especiales de empleo, al amparo de RD 1368/85, de 17 de julio, habiendo devenido en contrato indefinido el 18 de julio de 2002. Entre otros centros el actor realiza su trabajo para la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Valladolid. El actor tiene reconocida una minusvalía del 40%. El Grupo Lince Asprona SLU es un centro especial de empleo. A partir del 1 de marzo de 2011 la adjudicataria del servicio de limpieza de la Fundación Municipal de Cultura es la empresa Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, estableciéndose en el pliego de condiciones la obligación de subrogación. El 28 de febrero de 2011 la empresa Grupo Lince Asprona S.L.U. comunicó al actor la extinción de la relación laboral, con efectos desde dicha fecha, por haber finalizado el contrato de servicio de limpieza para la Fundación Municipal de Cultura, habiendo sido adjudicado a la empresa Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia SA, empresa a la que pasará a ser subrogado con efectos de 1 de marzo de 2011. Esta última empresa dirigió una comunicación al actor el 28 de febrero de 2011 habiéndole saber que no iba a proceder a la subrogación, por entender que no se cumplen los presupuestos establecidos para ello en la legislación vigente.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia el 18 de enero de 2012, recurso número 1984/11 , estimando el recurso formulado, declarando que la no subrogación por la empresa Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia SA en fecha 1 de marzo de 2011, constituye un despido improcedente, condenando a dicha mercantil a que opte, en plazo de cinco días, entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían o le indemnice con la cantidad de 3070'16 euros, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 5'89 euros/día. La sentencia razona, invocando la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2010, recurso 806/10 , que aunque se trate de un supuesto inverso al examinado (trabajadores de una empresa ordinaria que pretendía la subrogación cuando la empresa entrante es un centro especial de empleo), el criterio de igualdad establecido en la citada sentencia, también ha de proyectarse a este supuesto ya que si la actividad desarrollada por el centro especial de empleo, a través de sus trabajadores discapacitados, es de limpieza, dichas relaciones se encuentran regidas por el convenio colectivo de limpieza, sin que de la aplicación del mismo pueda excluirse, por el hecho de tratarse de relación laboral especial de discapacitados en centros especiales de empleo, incluso si el convenio colectivo de limpieza llegase a excluir a los discapacitados, sería contraria al derecho constitucional de igualdad.

Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado representante de Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia SA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de noviembre de 2010, recurso número 2828/10 , sentencia firme, tal y como resulta del testimonio expedido por la señora secretaria de la Sala.

El recurso ha sido impugnado por la codemandada Grupo Lince Asprona SLU y por el actor D. Ismael , habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 18 de noviembre de 2010, recurso número 2828/10 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Montesar Jardines SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, el 27 de octubre de 2009 , revocando parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de condenar a la empresa Aracas Mantenimiento y Servicio SL a que, a su opción, a realizar en plazo de cinco días, readmita a la actora en su puesto y condiciones de trabajo, o le abone una indemnización en la misma cuantía fijada a su favor en la sentencia de instancia, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de dicha sentencia. Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la demandada Aracas Mantenimiento y Servicios SL, que es un centro especial de empleo, desde el 6 de octubre de 2008, con la categoría de operaria-limpiadora, estando situado el centro de trabajo en el Instituto Madrileño de la Salud, Plaza Carlos Díaz Beltran 7 de Madrid. La actora tiene reconocido un grado de minusvalia del 39%. El 30 de junio de 2009 la empresa remitió carta a la actora comunicándole que a partir del 1 de julio de 2009 la adjudicataria del servicio de limpieza del lugar donde prestaba sus servicios pasaba a ser la codemandada Montesar Jardines SL, comunicándole asimismo que a partir de esa fecha pasará a prestar sus servicios a la empresa Montesar SL. Dicha empresa remitió escrito a la actora comunicándole que no se iba a proceder a la subrogación al no cumplirse los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y Locales. La sentencia razona que, en virtud de lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 13/82, de 7 de abril , las relaciones especiales reguladas en el articulo 2 g) ET solo pueden mantenerse con centros especiales de empleo, los cuales se rigen por su propio convenio, no rigiéndose la empresa saliente por el convenio de limpieza de Madrid, por lo que no cabe imponer a la empresa entrante, que no tiene el carácter de centro especial de empleo, que se subrogue en las relaciones especiales que mantenían los actores con su centro especial de empleo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el articulo 219 de la LRJS , ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores que prestan servicios como limpiadores en un centro especial de empleo, que tienen reconocida una discapacidad superior al 33% y que, al ser adjudicado el servicio de limpieza a una nueva adjudicataria, que no tiene la condición de centro especial de empleo, no son subrogados por esta. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende que la no subrogación por la empresa entrante constituye un despido improcedente, la de contraste razona que no procede la subrogación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio. La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en recientes sentencias, a cuya doctrina debemos estar por razones de seguridad jurídica y por no concurrir ningún dato nuevo que aconseje un cambio jurisprudencias.

Las sentencias de 10 de octubre de 2010, recurso 3803/11 y 18 de diciembre de 2012, recurso 414/12 , resuelven supuestos en los que las empresas contratistas, saliente y entrante son las mismas que en el caso ahora examinado y en las que se invocó la misma sentencia de contraste.

La última de las sentencias citadas, con cita de la anterior contiene el siguiente razonamiento: " 1. La empresa condenada denuncia la infracción del art. 44 ET por la sentencia impugnada, sosteniendo, en síntesis, que no cabe la subrogación porque no lo permite el carácter especial de la relación laboral de la demandante. Pero el recurso debe ser desestimado porque el problema de la subrogación en este tipo de situaciones ha sido ya resuelto en sentido idéntico al de la sentencia recurrida, entre otras, por nuestras sentencias de 21 de octubre de 2010 (R. 806/10 ), 4 de octubre de 2011 (R. 4595/10 ), 26 de enero de 2012 (ER. 917/11 ), 7 de febrero de 2012 (R. 1096/11 ), 11 de junio de 2012 (R. 1886/11 ) y 4 de octubre de 2012 (R. 3163/11 ), a todos cuyos argumentos hacemos desde aquí expresa remisión para evitar inútiles repeticiones, aunque pueden resumirse diciendo que en tales supuestos rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas de limpieza, actividad que realizan los trabajadores, en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un centro especial de empleo, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial seaotro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas.

  1. Y aunque ciertamente, como destaca con acierto la propia resolución impugnada, la situación contemplada hasta ahora por la mencionada jurisprudencia era inversa a la que se da en el caso de autos porque, según antes adelantamos, a diferencia de lo que aquí sucede, la nueva adjudicataria (la empresa entrante) siempre era un centro especial de empleo -al menos formalmente- y los trabajadores venían prestando servicios para empresas que no tenían -siquiera formalmente- dicha condición y habían perdido la contrata, nos parece claro que esa diferencia, que no es más que el haz y el envés de una misma realidad, en nada afecta a la consecuente subrogación, no sólo porque, como vimos, la misma viene determinada por razones de índole funcional y, por tanto, es precisamente la actividad de limpieza de edificios la que conduce a aplicar la disposición convencional de dicha actividad, sino también porque, al haberse descartado por nuestra doctrina (y desde luego por nuestro ordenamiento: arts. 14 CE y 37 Ley 13/1982, según Ley 66/2003) que la discapacidad pueda acarrear cualquier elemento de discriminación a los trabajadores afectados, esa cualidad personal deja de tener incidencia alguna en la consecuencia subrogatoria porque lo contrario también entrañaría la vulneración del principio de estabilidad en el empleo que persigue la disposición convencional y supondría, precisamente por ello, un trato discriminatorio, por desigual, en perjuicio de los trabajadores discapacitados, máxime si, tratándose de la limpieza de los mismos locales (en el caso, las dependencias de la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Valladolid descritas como "Casa Revilla, Salas de Exposiciones La Pasión, Teatro Calderón y Las Francesas y Patio Hospedería de San Benito": hechos probados 2º y 5º), parece indudable la eficiencia y capacidad de quien, como la actora, ha venido desempeñando en idénticos lugares esa misma actividad con anterioridad, aunque lo hiciera al amparo formal del RD 1368/1985 para un centro de empleo de discapacitados, pero no en ese centro sino fuera del mismo y en labores externas de limpieza en las dependencias de las instituciones descritas en los hechos probados.

  2. Cabe añadir además que la solución subrogatoria otorgada por la sentencia impugnada, que, según se desprende la incombatida declaración de hechos probados, en este caso únicamente afecta a una parte (23,03%) de la jornada de la actora con el denominado "centro especial de empleo", manteniéndose el resto, sólo ha sido recurrida por la empresa entrante, es decir, cuenta con la conformidad no solo de la saliente sino también y -esto es lo relevante y lo que aquí conviene resaltar- de la propia trabajadora demandante...

En este mismo sentido, no está de más recordar, como se hacía en el preámbulo del RD 1451/1983 que regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los entonces denominados "trabajadores minusválidos", en coherencia con el espíritu que inspira la Ley 13/1982, que su integración laboral "debe realizarse fundamentalmente a través del sistema ordinario de trabajo", y esa misma finalidad integradora en el sistema ordinario de trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación del principio de igualdad de trato, se contempla en el art. 37 de la propia Ley 13/1982 , en la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre. Tampoco resulta ocioso destacar que la relación laboral especial que regula el RD 1368/1985 lo es para quienes trabajen "en los centros especiales de empleo" (esto es, parece determinante el elemento locativo: "en los centros especiales...") y, por lo que se deduce de las circunstancias fácticas descritas en los hechos probados, no es éste el caso de la demandante, al menos en lo que respecta a la parte de la jornada afectada por el presente litigio, puesto que, como vimos, la limpieza se desarrollaba (y va a seguir haciéndose) en las dependencias de un tercero, es decir, en un centro común u ordinario de trabajo, diferente al teórico "centro especial de empleo", y para seguir efectuando esa misma actividad y enidénticas condiciones, pues esa es, precisamente, una de las características del fenómeno subrogatorio convencional en el sector en cuestión. Según el art. 42 de la Ley 13/1982 , en la redacción dada por la Ley 66/1997, los Centros Especiales de Empleo son "aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos; a la vez que sea un medio de integración del mayor número de Minusválidos al régimen de trabajo normal".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Nevado Fernández en nombre y representación de la Sociedad mercantil LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, en el recurso de suplicación núm. 1984/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Valladolid, de fecha 22 de junio de 2011 , recaída en autos núm. 288/11, seguidos a instancia de D. Ismael contra GRUPO LINCE ASPRONA, S.L.U. y LIMPIEZAS, AJARDINAMIENTOS Y SERVICIOS SERALIA, S.A., sobre DESPIDO. Confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la empresa recurrente. Se acuerda la perdida del deposito correspondiente a los salarios de tramitación y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal. Devuélvase al recurrente la cantidad consignada en concepto de indemnización por haber optado por la readmisión del trabajador.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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