STS, 17 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Mayo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 3177/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación del Excmo Ayuntamiento de Ciutadella (Menorca) y por D. Jose Manuel Villasante García , en nombre y representación del Consejo Insular de Menorca, contra la sentencia dictada el día 25 de Abril de 2006, nº 397, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares , en el recurso contencioso-administrativo número 1126/2003, seguido a instancia de Vodafone España S.A. , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella el 20 de Mayo de 2003 y publicada en el BOIB de 8/7/2003.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 1126/2003 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se dictó sentencia con fecha 25 de Abril de 2006 , nº 397, que acuerda:

" PRIMERO . Estimamos parcialmente el recurso.

SEGUNDO. Declaramos no ser conformes a Derecho y nulos los artículos 6 a 9, 14.5., 18.3., 19.3., 22.2 y 23 de la Ordenanza Municipal de Ciutadella de Menorca aprobada el 20 de mayo de 2003 y relativa a la ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas.

TERCERO. Firme que sea esta sentencia, publíquese su parte dispositiva en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

CUARTO. Sin costas. "

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella se prepara recurso de casación el 9 de Mayo de 2006 y por la del Consejo Insular de Menorca el 8 de Mayo y teniéndose por preparado por providencia de 25 de Mayo de 2006, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella por escrito de fecha 7 de Junio de 2006, formaliza recurso de casación e interesa, que por esta Sala se dicte sentencia por la que se estimen los nueve motivos de casación planteados, se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación en autos del Consejo Insular de Menorca formula su recurso el 12 de Julio de 2006 e interesa el dictado de una sentencia por la que se case y anule la recurrida por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos que se contienen , así como por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, se dicte, "nueva sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso por las infracciones de fondo alegadas".

CUARTO

La Sección Primera de esta Sala acordó por Auto de 15 de Enero de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Cuarta en virtud de las normas de reparto de asuntos vigentes.

QUINTO

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta se acordó otorgar plazo de treinta días para traslado de los recursos a las demás partes comparecidas.

La representación procesal en esta instancia de Vodafone España S.A. presentó escrito de oposición al recurso de casación en fecha de 5 de noviembre de 2007 solicitando que por esta Sala se declare conforme a Derecho la sentencia de instancia en todos sus extremos sobre nulidad de determinados preceptos de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Ciutadella.

Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2007 quedaron las actuaciones para señalamiento por su turno.

SEXTO

Por providencia de 24 de Abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 8 de mayo de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Excmo Ayuntamiento de Ciutadella y el Consejo Insular de Menorca formulan recurso de casación contra la sentencia de 25 de Abril de 2006 , nº 397, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, en el recurso núm. 1126/2003 , deducido por Vodafone España S.A (antes Airtel Móvil S.A.) contra la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella el 20 de Mayo de 2003 y publicada en el BOIB de 8/7/2003.

La sentencia de instancia se centra en las siguientes cuestiones:

A.- Jurisprudencia de esta Sala del TS que recoge el reconocimiento de la correlativa competencia de los municipios para fijar restricciones de índole urbanística, en materia de autorización de instalaciones de telefonía móvil. STS de 15 de diciembre de 2003 que a su vez recoge la de 24 de enero de 2000 y la de 18 de Junio de 2001. La Corporación Local ha de salvaguardar el orden urbanístico, que incluye la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones ambientales, derivadas del riesgo al medioambiente urbano.

B.- Jurisprudencia de esa Sala de instancia fijada a partir de la sentencia nº 962/2003, de 2 de diciembre (que a su vez dio lugar al RCa. 417/2004, de 4 de Julio de 2006) que consolida su postura en los diversos aspectos que plantean el establecimiento e instalación de las infraestructuras: -sometimiento de la materia de telecomunicaciones a la potestad municipal de ordenación del territorio; -procedencia de la potestad de control de mediante licencia municipales de obras y de actividad/funcionamiento; -Plan técnico de implantación necesario y proporcional.

C.- Respecto a la introducción de mayores limitaciones de indole sanitaria en la Ordenanza tanto en la fijación de valores de emisión como en la determinación de " entornos de protección " (distancias minimas) a espacios sensibles; "Medidas de avisos y protección" y "zonas saturadas": Artículo 6 a 9. Los Ayuntamientos carecen de competencia objetiva para ampliar restrictivamente los niveles de inmisión electromagnética que puedan producir las instalaciones base de telefonía móvil situadas en su término municipal frente a los niveles ya fijados en la normativa estatal. Ésta ha fijado en normativa básica los "limites de exposición al público y las condiciones de evaluación sanitaria" en un determinado nivel cuantitativo, que únicamente pueden ser variados por normativa de protección de sanidad o medioambiental autonómica que desarrolle las bases. El RD 1066/2001, de 28 de septiembre es de naturaleza básica -desarrollando la Ley General de Sanidad 14/1986- y, por tanto, ante la falta de apoyo de la Ordenanza en normativa autonómica que le otorgue habilitación, no puede ésta innovar en materia de nuevas restricciones ( esta Ordenanza impugnada se basa en los modelos -Ordenanzas-tipo- creadas por este). La competencia prevista en el artículo 25. 2 h) de la LBRL ha de ejercerse en el marco de las previsiones vigentes de la legislación estatal o autonómica - artículo 42.3 Ley 14/1986 . Se anulan los artículos 6 a 9.

D.- Procedimiento administrativo para la autorización de la instalaciones base de telefonía móvil, Capítulos III y IV de la Ordenanza, que contiene especialidades al común o general en atención a lo dispuesto en la Legislación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones y respeta los trámites obligatorios y garantías para el administrado. No hay vulneración del artículo 149.1.18ª CE . La exigencia de previa aprobación de un Plan de Implantación o de regularización de red para la concesión de una licencia urbanística -artículo 17.1- no es ilegal y responde -como dice la STS de 18 de Junio de 2001 - a la necesidad de garantizar una buena cobertura territorial y la adecuada ubicación de las antenas y elementos.

E.- Necesidad de resolución expresa para la aprobación del Plan de Implantación o regularización -artículo 14.5 - y para la concesión de la licencia urbanística - artículo 19.3-, sin que en ninguno de los casos pueda operar el silencio administrativo positivo. La Ordenanza en este punto se aparta de la garantías para el administrado contenidas en las previsiones del ordenamiento jurídico urbanístico - artículo 7.1 de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/1990 y artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992 . Se anulan los artículos 14.5 y 19.3 .

F. Aportación con la solicitud de la licencia de documento que certifique la conformidad del titular del terreno o finca sobre el cual se instalarán las infraestructuras. Artículo 18.1 "in fine". Aplicación del principio de eficacia en la actividad de la Administración al autorizar la licencia urbanística con seguridad de que el solicitante puede disponer del terreno o finca para la que se solicita. También permite controlar zonas cercanas a los efectos de impacto visual de la instalación de las estaciones.

G.- Aportación con la solicitud de licencia urbanística de la documentación acreditativa de tener suscrito un seguro de responsabilidad civil para cubrir el importe de los daños de cualquier tipo y naturaleza que puedan derivarse de la instalación de infraestructuras de telecomunicación. Artículo 18.3. No existe normativa estatal que exija que para el ejercicio de esta actividad deba obligatoriamente disponerse de un seguro de responsabilidad civil. Falta de cobertura normativa de la exigencia formal de la Ordenanza. Se anula el artículo 18.3 .

H.- Instalaciones de telefonía móvil en funcionamiento y sin licencia urbanística. La Ordenanza prevé requerimiento al operador que ostente su titularidad para que cese su actividad y proceda al desmantelamiento en un plazo máximo de 15 días desde la recepción. En caso de incumplimiento del titular el Ayuntamiento podrá clausurar y retirar la instalación de forma subsidiaria con cargo a titular. Contraste con la normativa autonómica -Ley 10/1990, de 23 de Octubre-, que expone una regulación más severa y sobrepasada por lo que el precepto es nulo de acuerdo al artículo 62.2 Ley 30/1992 . Se anula el artículo 22.2.

  1. Facultad de revisión y modificación del Ayuntamiento de las condiciones de las licencias urbanísticas concedidas una vez transcurridos dos años, cuando las condiciones tecnológicas permitan la adopción de otras soluciones que minimicen los impactos provocados en el entorno por una o varias instalaciones, con un plazo de adaptación de un año y sin derecho de indemnización. Artículo 24. El Ayuntamiento puede imponer, para el ejercicio de sus competencias en materia de salvaguarda del orden urbanístico, estética y seguridad de las edificaciones y para salvaguardar también las repercusiones medioambientales de las instalaciones de telefonía móvil, revisión y modificación de las condiciones en que se otorgó la licencia urbanística.

J.- Normas transitorias. Adecuación de las instalaciones que cuenten tanto con licencias de obras ejecutada como sin ejecutar a las previsiones de la Ordenanza en el plazo de 4 meses a cargo del titular. En caso de no regularizar en plazo las instalaciones con licencia de obras ejecutada quedarán fuera de ordenación. D.Tr.1ª. Se considera que es un plazo suficiente y adecuado a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

SEGUNDO

El Excmo Ayuntamiento de Ciutadella formula nueve motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y que se refieren a cada uno de los nueve preceptos de la ordenanza que fueron anulados en la sentencia de instancia (artículos 6, 7, 8, 9, 14.5, 18.3, 19.3, 22.2 y 23).

El Consejo Insular de Menorca, a su vez, formula cinco motivos respecto de los que no cita el apartado pero que se deduce que son al amparo del apartado c), el primero, y, d) los cuatro restantes del artículo 88.1 LRJCA .

Vodafone España S.A. presenta escrito de oposición al recurso de casación dividido en dos partes fundamentales referidas cada una a cada recurrente. Suplica que se declare conforme a Derecho la sentencia de 25 de abril de 2006 , nº 397, en todos sus extremos.

TERCERO

Con incidencia directa en el presente recurso de casación se han dictado dos sentencias por esta Sala y Sección sobre la Ordenanza de Ciutadella (Menorca) que van a limitar el objeto del recurso a los preceptos que no son coincidentes con los allí analizados.

En primer lugar, en fecha 30 de Abril de 2013 por esta Sala y Sección se dictó sentencia en el RCa 3027/2006 , que sobre la misma Ordenanza de Ciutadella y con las mismas partes recurrentes; Ayuntamiento de Ciutadella y Consejo Insular de Menorca, en la que se desestima el recurso de casación y queda firme el pronunciamiento de la Sala de instancia que anula los artículos 6, 7, 8, 19.3 y D.Tr 2ª de la Ordenanza.

En segundo lugar, en fecha de 10 de Mayo de 2013 por esta Sala y Sección se ha dictado sentencia en el RCa 3157/2006 , sobre la citada Ordenanza y con las mismas partes recurrentes, se desestima el recurso de casación y se confirma el pronunciamiento de la instancia - sentencia de 25 de abril de 2006 , nº 396- sobre los artículos 9 y 23 de la Ordenanza.

Por lo que en consideración a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la LRJCA , los preceptos 6, 7, 8, 9, 19.3 , 23 que en ellas se confirman la anulación o son inadmitidos los motivos, quedan definitivamente expulsados del Ordenamiento Jurídico, sin que quepa en sentencias posteriores abundar o ahondar en cuestiones que han perdido su objeto. Este recurso exclusivamente va a tratar las cuestiones que se refieran a los artículos 14.5, 18.3 y 22.2, que son distintos a los que aquellas sentencias analizaron.

En nuestra sentencia de 30 de abril de 2013 , iniciábamos el debate recordando los pronunciamientos de la Sala que se refieren al territorio insular de Menorca y a la regulación urbanística de instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil: " Así, la Sección 5ª se ha pronunciado con anterioridad sobre la validez del Plan Especial de Telefonía Móvil de Menorca, donde se ha confirmado la anulación de determinados preceptos efectuada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en fechas de 12 de abril de 2011 , RC 4789 / 2006 , 14 de julio de 2011, RC 31/2007 , de 31 de enero de 2012, RC 4182/2008 y de 26 de abril de 2012, RC 5716/2009 . A su vez, la Sección 4ª trató las sentencias del mismo Tribunal de instancia sobre otras Ordenanzas municipales similares a la que ahora analizaremos en fecha de 27 de abril de 2010 RC 4282/2010 y 4 de Julio de 2006, RC 417/2004 en una línea jurisprudencial que hoy ya tenemos superada, como veremos, a pesar de que las Ordenanzas contenían prescripciones muy similares a la ahora analizada puesto que "responden a un modelo o patrón elaborado a instancias del Consell Insular de Menorca". "

Después sintetizamos la problemática de la regulación por la Corporaciones Locales, mediante Ordenanzas ( artículo 4.1 a) LBRL) de medidas adicionales de protección de la salud pública ( artículo 25.2 h) LBRL) consistentes tanto en la fijación de limites de emisión más estrictos que la normativa estatal -RD 1066/2001 - o en la fijación de distancias mínimas de protección a las infraestructuras y estaciones de telefonía movil, para determinar con base en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional -por todas la STC 8/2012, 18 de enero-, como en los del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RCa 4490/2007, que no poseen los Ayuntamientos competencias en este cometido sin que ello suponga vulneración del principio de autonomía local - artículo 137 CE . El Estado ha regulado de forma completa esta cuestión sin que pueda reconocerse un margen de regulación a las Comunidades Autónomas ni a los Municipios.

Al igual que en las dos sentencias de referencia a este recurso sobre la Ordenanza de Ciutadella, el primer motivo formulado por el Consejo Insular de Menorca, se refiere a la " nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ", sin citar apartado concreto del artículo 88.1 LRJAC, pero que se entiende que lo es por el c), por el sentido en el que se realiza por vulneración del artículo 218 LEC y falta de motivación suficiente y de forma racional. Acogiendo los razonamientos que se contienen en las dos sentencias marco y sin animo de reproducir ya los apartados literales en que se resuelven, procede desestimar el motivo considerando que la sentencia ofrece respuesta completa y justificada d de su posición respecto a las competencias de los Ayuntamientos y a la imposibilidad por éstos de superar la regulación estatal por la regulación y exigencia de mayores y más restrictivas medidas de protección sanitaria. Cuestión distinta es que la parte no esté de acuerdo y pretenda imponer su tesis al respecto como es que cabe reconocer actividad protectora sanitaria a los municipios compatible con la regulación básica estatal del RD 1066/2001 de 28 de diciembre.

Se desestima el motivo primero del Consejo Insular de Menorca.

CUARTO

Entrando ya en los motivos articulados por ambas recurrentes al amparo del apartado d) del articulo 88.1 LRJCA , que han quedado subsistentes tras las sentencias de 30 de abril y 10 de Mayo de 2013 , procede analizar en primer lugar el referido al artículo 14.5 de la Ordenanza , que se expone exclusivamente en el motivo Quinto del escrito del Ayuntamiento de Ciutadella sin que el Consejo Insular de Menorca realice critica de la sentencia sobre la anulación de este precepto .

El precepto dispone: " La aprobación del Plan de Implantación o de Regularización requerirá resolución expresa, no pudiéndose aplicar el silencio administrativo positivo. La aprobación o modificación deberán ser motivadas. La sentencia de instancia anula los artículos 14.5 y 19.3 de la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Ciutadella, de forma conjunta en el fundamento jurídico Quinto, al razonar que nos encontramos ante una garantía para el administrado prevista con carácter general en el artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en materia de planes y licencias por regulación autonómica - artículo 7.1 de la Ley 10/1990 - el precepto estatal básico 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92) . Por lo que al impedirse la posibilidad de que rija el silencio se está privando al administrado de una garantía que le permite adquirir por silencio facultades acordes al ordenamiento jurídico, de modo que la Ordenanza se aparta aquí , oponiéndose a lo previsto en el Ordenamiento jurídico .

El Ayuntamiento de Ciutadella considera que este precepto permite evitar que se produzcan ficciones jurídicas que obstaculicen la concesión de otras licencias en zonas colindantes y permite una solución racional y proporcional de la problemática de las Telecomunicaciones en el municipio. La sentencia al anular el artículo 14.5 de la Ordenanza infringe el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 43 de la misma norma .

Vodafone España S.A considera que la declaración de nulidad de este precepto es conforme con lo previsto en el artículo 43.2 Ley 30/1992 .

Como punto de partida hay que recordar que esta Sala 3ª ha dejado clara y consolidada la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan exigir plan de implantación del conjunto de toda la red de telefonía del operador en concreto y en el que se contengan todas las instalaciones que ya existan y aquellas que prevea establecer para el despliegue completo de la red, cuya existencia previa pueda condicionar el otorgamiento de licencias e, incluso, someterlo a aprobación, si bien se ha precisado que no es un instrumento estático sino que debe ser orientador y definidor de la planificación de las empresas operadoras ( STS 15 de diciembre de 2003 entre otras muchas). Por tanto hasta aquí no existe problema alguno en cuanto a la naturaleza y finalidad que han de cumplir los Planes de implantación en cuanto instrumento que ha de demostrar la adecuada ubicación de las antenas a efectos de ofrecer completa cobertura, la pertinente protección de los edificios y/o conjuntos históricos o catalogados, vías públicas y paisaje urbano junto con la calidad del servicio y la preservación del paisaje urbano desde el punto de vista estético y de impacto visual. Desde este punto de vista, ha de mostrar que la solución que se propone se ajusta a todos esos parámetros, vistas las alternativas disponibles y atendiendo a criterios técnicos de cobertura geográfica. En definitiva, esa visión de conjunto que ofrece el Plan Técnico de Implantación determina que si el operador lo formula de tal forma que recoja aquella opción mejor desde todos los puntos de vista se acerca más a la naturaleza de autorización administrativa de la estrategia de expansión que a la de disposición general, a pesar del " nomen ", puesto que nos encontramos ante la solicitud del operador de poder desarrollar y prestar en determinada forma el servicio de interés general de telefonía móvil, y al que después va a ajustar las preceptivas licencias urbanísticas.

Nuestra sentencia de 30 de abril de 2013 analizó el artículo 19.3 de la Ordenanza, también hoy impugnado, confirmó su anulación por la Sala de instancia por cuanto impedía la aplicación de la garantía del silencio positivo en el caso de la licencias que se ajustaran a las previsiones del Ordenamiento Jurídico. Este argumento es plenamente aplicable al artículo 14.5 de la Ordenanza:

"No es posible, por tanto, que la Ordenanza excepcione la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo en el caso de licencias que se ajusten al ordenamiento jurídico, puesto que únicamente se prevé que no sea posible cuando sean "contra legem". De esta forma, el precepto al exigir resolución expresa en materia de licencias urbanísticas está impidiendo el juego de la garantía en aquellos supuestos en los que la solicitud de licencia se ajuste a las previsiones del Ordenamiento jurídico y generando una situación que no permite la normativa estatal básica analizada - artículo 242.6 TRLS92 y 43 LRJPAC en su redacción posterior a la Ley 4/1999 -." (F.J. 6º).

QUINTO

El artículo 18.3 de la Ordenanza de Ciutadella dispone: " En todo caso para obtener la licencia a que se refiere el artículo anterior los operadores interesados en ella deberán acompañar la documentación acreditativa de tener suscrito un seguro de responsabilidad civil para cubrir el importe de los daños de cualquier tipo y naturaleza que puedan derivarse de la instalación de infraestructuras de telecomunicación ".

El Fundamento jurídico Octavo de la sentencia de instancia lo anula por ausencia de precepto concreto alguno alegado por las partes que exija que para el ejercicio de la actividad es obligatorio disponer de seguro de responsabilidad civil.

Tanto el Ayuntamiento de Ciutadella como el Consejo Insular atacan la anulación de este precepto considerando que en ningún caso se infringe el artículo 75 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980. El Ayuntamiento de Ciutadella dice que únicamente se exige que se aporte la documentación acreditativa de que se cumple con la normativa especial y sectorial y conforme a ésta los operadores han de constar con un seguro de responsabilidad civil. El Consejo Insular mantiene que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, incluso de oficio, el artículo 18 de la Ley 8/1995, de 30 de marzo , de atribución de competencias a los Consejos Insulares en materia de actividades clasificadas y parques acuáticos Reguladora del Procedimiento y de Infracciones y Sanciones aprobada por el Parlamento de la Comunidad, en relación con el artículo 2 y 25 a 28 de la Ley 7/1985, de 2 de abril . Hay que decir que aquel artículo 18 de la Ley 8/1995, de 30 de marzo , de legislación autonómica - que este Tribunal no puede controlar su interpretación y aplicación salvo contadas excepciones-, no fue citado por las partes en la instancia a los efectos de poder sustentar pretensión alguna con relación al artículo, por lo que ahora no puede invocarse como infringido por la sentencia de instancia que achaca a las partes la falta de cita de precepto alguno que diera cobertura a lo dispuesto en la Ordenanza.

Y siendo así lo anterior, existe ya Jurisprudencia consolidada por esta Sala y Sección , por todas la reciente de 8 de marzo de 2013, Rec Ca 5778/2005, en la que se dice, recordando otras anteriores, que no existe normativa sectorial específica que exija a los operadores la constitución de seguro de responsabilidad civil por los daños que pueda producir la actividad, máxime si el estado actual de conocimientos y la autorización y control del Estado y a su vez de organismos internacionales no determinan que deba existir una garantía especial para enfrentar posibles perjuicios.

Por ello, este motivo no puede prosperar.

SEXTO

Nos quedan aquellos motivos de las recurrentes que se refieren al artículo 22.2 de la Ordenanza " Cese de la actividad" ( "2. Las instalaciones que estén en funcionamiento y no cuenten con la preceptiva Licencia Urbanística serán requeridas para que el operador que ostente su titularidad cese su actividad y proceda a su reiterada en un plazo máximo de 15 días desde la recepción de la notificación. En caso de incumplimiento, el Ayuntamiento podrá clausurar y retirar la instalación de forma subsidiaria con cargo al titular. ")

El Ayuntamiento de Ciutadella bajo el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , articula como Octavo motivo, que la sentencia al declarar nulo este precepto produce la vulneración del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por falta de precepto estatal superior que haya sido infringido. No se impide pedir la legalización.

El Consejo Insular de Menorca considera que no procede la anulación de este precepto puesto que no se impide ni que pueda pedir la legalización ni tampoco la suspensión de la ejecución una vez pedida la legalización de la instalación. La previsión de la Ordenanza no deroga o deja sin efecto las demás normas aplicables.

La sentencia de instancia anula el precepto acudiendo a la normativa autonómica que regula esta cuestión; Ley de la Comunidad Autónoma 10/1990, de 23 de Octubre, de Disciplina Urbanística y considera que la regulación de la Ordenanza se aparta con una regulación más severa y contraria a aquella, por lo que infringe el principio de jerarquía.

Estos motivos articulados por las recurrentes han de inadmitirse puesto que la sentencia procede a la interpretación y aplicación de normativa autonomica dictada en el ejercicio de sus competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo- artículo 10 de su Estatuto de Autonomía- , y determina que la regulación contenida en el artículo 22.2 no se ajusta al marco legal que le sirve de base. Es, por tanto, el Derecho autonomico el que proporciona el sustento para el fallo de anulación, sin que la cita del artículo 140 de la Constitución que garantiza la autonomía local ni de los preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, 2 de abril y artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , puedan considerarse más que meramente instrumental y formal con la finalidad de reabrir un debate que conforme a los preceptos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción no le corresponde a este Tribunal. Se inadmite el motivo Octavo del Ayuntamiento de Ciutadella y Cuarto del Consejo Insular de Menorca.

SEPTIMO

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia. La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.2 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, en este caso dos, fijándose en 5000 € la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 3177/2006 interpuesto por el Consejo Insular de Menorca y el Ayuntamiento de Ciutadella contra la sentencia nº 397 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, de 25 de Abril de 2006 que se refiere al Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ciutadella, por el que se aprobó la Ordenanza Municipal Para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación. Se confirma la sentencia de instancia que queda firme. Con imposición de costas de esta instancia según el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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