STS 405/2013, 8 de Mayo de 2013

El Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca instruyó Diligencias Previas con el número 1428/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª que, con fecha 6 de septiembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "

PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Domingo , mayor de edad, en cuanto nacido en Viladecans (Barcelona), el NUM000 de 1.975, hijo de Juan Antonio y de Manuela, con DNI NUM001 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 , de esta ciudad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, Claudio , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca , en fecha NUM004 de 1.980, hijo de Gerino y de Mª Angeles, con DNI NUM005 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa del 3 a 5 de junio de 2.011, Augusto , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma de Mallorca, el NUM008 de 1.975, hijo de Bartolomé y de Resurrección, con DNI NUM009 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM010 , NUM011 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, contra Estanislao , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM012 de 1.967, en Eslovaquia, hijo de Karol y de María Adriana, con NIE NUM013 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM008 , NUM014 - NUM015 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, contra Bruno , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM016 de 1.971, en Alemania, con tarjeta de identidad alemana nº NUM017 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM018 , NUM007 NUM003 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2.011, y Carlos Antonio , mayor de edad, en cuanto nacido en Alemania, el NUM019 de 1.980, con NIE NUM020 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM018 , NUM021 - NUM003 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa del 3 al 5 de Junio de 2.011, desde, por lo menos, inicios de mayo de 2.011, y hasta junio de 2.011, en que fueron detenidos, se venían dedicando a la venta y distribución de cocaína, mdmay anfetaminas a terceros en la isla de Mallorca.

En particular, entre los días 7 de abril y 2 de junio de 2.011, funcionarios del CNP, UDYCO, siguieron y vigilaron a Domingo , pudiendo constatar que mantenía frecuentes encuentros con distintas personas y por muy corto espacio de tiempo, en distintos lugares, entre ellos, en el interior de vehículos, entregando objetos de pequeñas dimensiones, siendo habitualmente acompañado en dicha actividad por Claudio , fingiendo en ocasiones no conocerseentre ellos, adoptando frecuentes medidas de seguridad, utilizando distintos vehículos. Acordada la intervención y escucha de los números de teléfono que venían utilizando, las conversaciones mantenidas tanto entre ambos como con terceros tienen por objeto en esencia la realización de dichos encuentros para entregas, que denominan de distintas formas, utilizando expresiones tales como "mañana te lo arreglaré, ya cojo eso, ya lo tengo arreglado, ya lo tengo, te llamo esta semana, es la fiesta esa buena; aquello que tú probaste en la feria..., pues estoy sentao y estoy esperando a que vengan y ya luego voy a verte; estoy esperando a que vengan pa darmeeso y voy a verte; tengo el regalo, el regalo, el regalo; tengo en mi casa una cosa,..., estoy esperando para poder irme para allá y que la veas, pero no tengo coche, te acuerdas aquello que yo te di en la feria; tienes que bajarte ya si quieres eso pa, pa,..., si no luego va a ser muy tarde; le has dicho alhombre ese que traiga el dinero; yo bajo, me das esto y luego yo te doy el dinero; guárdame algo; al final... que será un poco más; no hay lo que has dicho, qué falla uno?, que falla?, que hay cuatro? Que hay dímelo?, hay tres con ... no se que, con la bolsa,... vale, es que son tres con dos; vinticin, cincuenta gramos te puedo dar ahora mismo...cincuenta gramos tengo ahora; tantos no quiero yo, con lo que tienes ahí me sobra; creo que me estás engañando; te engaño por algo grande, no por dos putas coches de mierda, tú te crees que estoy por cuatro mierdas de pastillas o de speed". También mantuvo Domingo conversaciones telefónicas con el acusado Estanislao , en las que hablan de que no quiere nada, no me quiere dar nada, que hasta que no esté arreglado contigo no hace nada, tengo algo y no puedo coger.

En concreto, en fecha 2 de junio de 2.011, el acusado Estanislao recibió del también acusado Bruno , en el domicilio de éste, sito en la CALLE004 , nº NUM018 , NUM007 NUM003 , de Palma, una caja verde que contenía pastillas de MDMA que, a su vez, entregó al acusado Augusto , a cambio de una cantidad determinada de dinero, y que iban a destinarse a la venta y distribución a terceras personas, siendo sin embargo interceptados en ese momento, siéndole ocupadas 1766 pastillas de MDMA con una riqueza del 24,9% y un peso neto de 516,72 gramos, con un valor en el mercado de 21.474,88 euros.

Practicada entrada y registro debidamente autorizada en el domicilio de Bruno , se ocuparon 257 comprimidos azules de MDMA con un peso neto de 75,85 gramos, riqueza del 24,4% y valor en el mercado de 3.152,32 euros; una bolsa de plástico con un polvo apelmazado blanco que resultó ser 400,94 gramos de anfetamina, con una riqueza del 13,1% y valor en el mercado de 16.999,85 euros; dos bolsas de plástico conteniendo una sustancia viscosa que, debidamente analizada,pudo constatarse era anfetamina, 84,97 gramos, con una riqueza del 2,6% y valor en el mercado de 3.602,73 euros; otra bolsa de plástico que contenía 30,93 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,7% y valor en el mercado de 1.311,43 euros; otra bolsa con polvo de color blanco con un peso de 0,213 gramos de cocaína con una riqueza del 26,4% y valor de 11,77 euros y un envoltorio azul con una unidad de ketamina, sustancias todas ellas que se poseían con intención de distribuir a terceros.

Practicada entrada y registro en el domicilio de Carlos Antonio , sito en la CALLE004 , nº NUM018 , NUM021 NUM003 , justo encima del domicilio del anterior, Bruno , el cual también, por disponer de llave del mismo, accedía de modo habitual al piso primero, se hallaron un molde de dos piezas integradas por tres planchas soldadas conteniendo restos de color azul y cuatro botellines de distintos colores que Carlos Antonio y Bruno poseían para la elaboración de las pastillas de MDMA y anfetaminas, que después distribuían a terceros.

Al acusado Augusto le fue intervenido un móvil Iphone 4, Apple negro, y a Bruno , 3 terminales de igualtipo, procedentes dichos efectos de la venta a terceros de las sustancias referidas ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:Debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Domingo , Claudio , Augusto , Estanislao , Bruno Y Carlos Antonio , como autores y cómplice, el último de ellos, responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- Domingo y Claudio , de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Augusto , cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses.

- Estanislao y Bruno , cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce meses.

- Para Carlos Antonio , un año, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Se imponen las costas a los acusados.

Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por falta de aplicación del párrafo segundo del artº. 368 del Código Penal , por error en la valoración conjunta de la prueba, al amparo del artº. 849. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por Bruno se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por violación notoria de preceptos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con los artículos 18. 2 º y 24. 1º de la Constitución española , al considerar también conculcado el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Segundo.- Por violación notoria de preceptos constitucionales, al considerar que el Tribunal sentenciador en su sentencia ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el artº. 24. 2º de la Constitución española .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado los hechos que se declaran probados, se han infringido precepto penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto, infracción del artº. 66. 1.6 del Código Penal en la determinación de la pena impuesta, e infracción del artº. 53.3º del mismo texto sustantivo, en aplicación de la pena de multa.

Cuarto.- El motivo es renunciado en el escrito de formalización del recurso.

El recurso interpuesto por Claudio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º y del derecho a la tutela judicial efectiva, a n sufrir indefensión.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 º y 2º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos de la defensa.

Cuarto.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la individualización de la pena, reconocidos en el artº. 24, 1 º y 2º de la Constitución española .

El recurso interpuesto por Domingo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Violación de preceptos constitucionales, al entender que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artº. 24. 2º de la Constitución española , al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . Motivo del que se renuncia en el escrito de formalización del recurso de casación.

Segundo.- Por violación de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 1º de la Constitución española , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho a ser debidamente informado de la acusación formulada contra el recurrente ( art. 242 CE ).

Tercero.- Infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo que renuncia en el escrito de formalización del recurso.

Cuarto.- Quebrantamiento de forma al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

El recurso interpuesto por Estanislao se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- En virtud de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en concreto: del artº. 66. 1. 6 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena impuesta; del artº. 21.2 º CP respecto a la atenuante de toxifrenia; del artº. 21. 7 CP en relación con el artº. 21. 4º, atenuante analógica de colaboración con la justicia; y del artº. 53. 3º CP , en cuanto a la responsabilidad penal subsidiaria de doce meses de prisión para el caso de impago de la multa de 60.000 euros.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 12 de febrero de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo único del recurso del Sr. Estanislao , y el motivo tercero del recurso del Sr. Bruno , que apoya parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de abril de 2013.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión, apoya su Recurso, tras la renuncia a los ordinales Primero y Tercero inicialmente anunciados, en dos únicos motivos, íntimamente ligados entre sí por su contenido.

1) El primero de ellos, Cuarto según el orden del Recurso, se refiere, con cita del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al quebrantamiento formal denominado "incongruencia omisiva" o "fallo corto", por no haberse pronunciado el Tribunal "a quo" respecto de alegaciones de carácter sustancial y trascendente formuladas por la Defensa, en concreto su denuncia de haber sufrido indefensión al no ser informada cumplidamente de los hechos objeto de Acusación.

Razón por la que interesa, con la estimación de este motivo, la nulidad de la recurrida con devolución de las actuaciones a la Audiencia para que se subsane dicha omisión, dando cumplida respuesta a lo alegado.

La propia literalidad del precepto mencionado como base del motivo, el 851.3º de la Ley procesal, describe el defecto formal de referencia como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Pues bien, aunque en este caso se cumple la última de tales exigencias ya que, indudablemente, lo alegado era una cuestión de carácter tan sustantivo como la infracción del derecho a conocer los términos concretos de la acusación, no ocurre lo mismo con los otros dos requisitos.

En primer lugar porque no se planteó la cuestión cuya ausencia de respuesta se alega, en el tiempo y en la forma debidos, ya que ni en el escrito de conclusiones provisionales ni al comienzo del Juicio oral se formuló protesta alguna acerca de la falta de concreción, por parte del Ministerio Público, de los hechos atribuidos al recurrente, siendo tan sólo en el Informe final, según en el propio Recurso se reconoce, cuando tal alegación se efectúa.

Debiendo señalarse además que tampoco hizo uso la parte de la vía procesal que le ofrece el artículo 267 de la Ley Orgánica procesal, en su redacción actual tras la reforma del mismo operada por la LO 19/2003 , para que se subsanase el defecto denunciado por el propio Tribunal que dictó la Resolución defectuosa, a fin de que, de existir tal incorrección, dictase el correspondiente Auto de aclaración cuyo ámbito pudiera abarcar la complementación que ahora se interesa en sede casacional.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que, en el presente caso, aún sin producirse respuesta expresa a lo planteado por la Defensa del recurrente en el referido trámite del Informe oral, resulta obvia la decisión al respecto de los Jueces "a quibus" a la vista del contenido de su final pronunciamiento y la fundamentación jurídica que le precede, lo que constituye, como vimos, la existencia de una respuesta tácita e implícita que excluye la presencia del defecto formal alegado.

2) A su vez, el motivo Segundo del Recurso, como dijimos íntimamente relacionado con el anterior y canalizado a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el 24.1 y 2 de nuestra Constitución, por supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, al desconocerse los términos de la Acusación, hace hincapié en este aspecto, indicando la indefensión que le ocasiona a quien recurre, la ignorancia de los hechos por los que era acusado.

Infracción que en modo alguno existe pues, más allá de la antes aludida falta de planteamiento de dicha situación en el momento procesal adecuado, lo cierto es que si se examina el escrito de Conclusiones provisionales del Fiscal (folio 538 y siguientes de las actuaciones), por lo que a este recurrente se refiere, en él se relata cómo Domingo y el resto de los acusados se dedicaban, durante los meses de Mayo y Junio de 2011 a la venta de cocaína y MDMA, substancias prohibidas que causan grave daño a la salud, en la isla de Mallorca, siendo desarticulada su actividad por la intervención de la Policía.

Texto sin duda parco, pero plenamente suficiente para poder ejercer el derecho de defensa, máxime cuando posteriormente y a lo largo de la sucesiva práctica probatoria, se fueron concretando los extremos y las conductas ilícitas enjuiciadas, con plena posibilidad para la Defensa para llevar a cabo su tarea de intentar desvirtuar la realidad de los hechos que se estaban imputando al recurrente y que ya fueron genéricamente negados, sin alusión a defecto o escasez de conocimiento alguno, en las Conclusiones provisionales de esa misma Defensa.

Evidentemente, si se niegan unos hechos es porque se tiene cumplido conocimiento de los que se está negando, ya que ante la ignorancia absoluta lo único que se suscitaría es la perplejidad y la duda.

Razones por las que ambos motivos y el Recurso se desestiman.

2. RECURSO DE Claudio :

Este recurrente, condenado por igual delito y a la misma pena que el anterior, formula tres distintos motivos, tras renunciar al Segundo de los que en su día anunció.

Y así, el motivo Tercero, por el quebrantamiento formal de la "incongruencia omisiva" ( art. (51.3º LECr ), se plantea en los mismos términos del Tercero del Recurso precedente, al que ya hemos dado respuesta en el apartado 1) del Fundamento Jurídico anterior, por lo que la remisión a los argumentos allí contenidos para su desestimación han de tenerse aquí por reproducidos alcanzando la misma conclusión desestimatoria.

Por su parte, los restantes motivos, el Primero y el Cuarto, hacen referencia a tres diferentes vulneraciones de derechos fundamentales ( art. 852 LECr ), a saber:

1) La infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por falta de prueba suficiente de la comisión por el recurrente del delito objeto de condena, a la que se refiere el motivo Primero en su primera parte.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se exponen las razones por las cuales el Tribunal "a quo" considera debidamente fundada su convicción condenatoria.

Tales argumentos se centran en las pruebas practicadas en el acto del Juicio oral, con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, tales cómo las declaraciones exculpatorias del propio Domingo , que son analizadas para negarles credibilidad, frente a lo manifestado por los testigos, funcionarios policiales, que relataron el resultado de sus vigilancias y seguimientos diversos con los que comprobaron el comportamiento y la actividad de Domingo y sus relaciones con los otros acusados, que se vieron claramente evidenciadas con el contenido de las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas y que constataron la comisión por su parte del delito contra la salud pública que se le atribuía.

En definitiva, la Sala dispuso, en este extremo, de pruebas plenamente conformes, practicadas con todos los requisitos legales, por consiguiente y en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su Recurso y en este extremo, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste en el que, como ya dijimos, la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad de alterar las conclusiones alcanzadas por dicho Tribunal.

2) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), alegada en el motivo Primero, en su segunda parte, en el que se limita a denunciar, como tal infracción del referido derecho, el que los hechos declarados probados no se corresponden con los incluidos en el escrito de acusación, por lo que se incumpliría el principio acusatorio, rector de nuestro procedimiento penal.

Pero a tal respecto hay que señalar cómo las alegaciones contenidas en este Recurso son análogas a las formuladas en el motivo Segundo del anterior, de modo que lo dicho ya, en nuestro Fundamento Jurídico precedente, apartado 2), ha de ser considerado como adecuada y suficiente respuesta también para este caso.

3) Y, por último, se alude a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la individualización de la pena ( art. 24 CE y 66.1 6 ª y 368.2 CP ), toda vez que no se le aplicó la regla de determinación de la pena del art. 368.2, con la correspondiente reducción en un grado de la inicialmente prevista para el delito por el que se condena (motivo Cuarto).

En tal sentido, hay que señalar no sólo la improcedencia de semejante pretensión puesto que no fue planteada en su momento, ante la Audiencia, lo que impediría ya su abordamiento, como pretensión "ex novo" en este Recurso, sino además la ausencia de concurrencia de los criterios minorativos de la pena aplicable previstos en el precepto citado, de escasa entidad del hecho circunstancias especiales en la persona del culpable, ante las características de la actividad delictiva llevada a cabo por el recurrente y descrita en el "factum" de la Sentencia recurrida, consistente en "una actividad continuada reiterada en la distribución de drogas prohibidas en la isla de Mallorca, en el seno de un grupo de personas que, sin llegar a constituir una verdadera organización " excede en su gravedad al tráfico de drogas ejecutado de modo individual y ocasional propio del párrafo segundo del artículo 368.

Razones, en definitiva, por las que los tres motivos han de desestimarse y el Recurso en su integridad con ellos.

3. RECURSO DE Augusto :

El Recurso que ahora se pasa a analizar, planteado por quien resultó condenado en términos idénticos a los dos anteriores aunque incorporando en este caso la pena de multa, incluye un Único motivo, dividido en tres distintas alegaciones:

1) La existencia de un "error facti" en la valoración de la prueba obrante en las actuaciones.

Se denuncia del error de hecho que permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Siendo reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del "factum" de la recurrida para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, dada la total omisión de los documentos que, a su juicio, evidenciarían el error cometido por la Audiencia, no bastando a tal efecto una genérica remisión al conjunto de pruebas disponibles, pues con ello no puede afirmarse que la Audiencia incurriera en un error evidente e incuestionable, en definitiva que no admita duda alguna, a la hora de su valoración.

Y menos aún, obviamente, cuando lo que en el fondo se razona no es la existencia misma de ese error en los hechos declarados probados sino la inaplicación a los mismos de un determinado precepto, como en este caso se hace aludiendo al artículo 368.2 del Código Penal , al que habremos de referirnos seguidamente.

2) Y, por otro lado, los apartados segundo y tercero de este mismo motivo Único se refieren a unas supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo tales como el artículo 368.2, que preve la posibilidad en ciertas circunstancias de rebaja en un grado de la pena prevista en el párrafo anterior del mismo precepto para el tipo básico del delito contra la salud pública, y el 21.7ª, relativo a la atenuante analógica de colaboración con la Justicia.

Por lo que se refiere a la infracción de Ley por indebida aplicación de los preceptos que describen las atenuaciones señaladas hay que comenzar recordando que el cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de ambas alegaciones del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no permite la aplicación de los preceptos a los que el recurrente alude.

En efecto, en esa narración no sólo no se describen circunstancias, personales del recurrente o del hecho, que permitan sustentar la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, de acuerdo con lo ya dicho con anterioridad al contestar al Recurso que precede (vid. nuestro FJ 3º, apdo. 3) por la evidente similitud entre ambos supuestos, sino que tampoco cabe afirmar la concurrencia de la atenuante de colaboración interesada, por la misma carencia de soporte fáctico para ello y porque la pretendida "colaboración" no pasó en realidad, de una mera aceptación de la comisión del ilícito estando ya detenido por los agentes policiales y tras habérsele ocupado una importante cantidad de droga que portaba, absolutamente irrelevante por consiguiente a efectos atenuatorios.

En consecuencia, el motivo y el Recurso, al igual que los anteriores, deben ser también desestimados.

4. RECURSO DE Bruno :

El cuarto de los Recursos, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública, pero en este caso con las penas de cinco años de prisión y multa, incorpora tres diferentes motivos, habiendo renunciado al Cuarto en su día anunciado, los dos primeros referidos, nuevamente, a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales ( art. 5.4 LOPJ ) y el Tercero a infracción de Ley (art. 849.1º).

1) La vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria ( art. 18.2 CE ) por inexistencia en la causa del escrito de solicitud del registro de la vivienda del recurrente e insuficiente motivación del Auto autorizante, hallándonose en definitiva ante un registro de mero carácter prospectivo (motivo Primero).

Alegaciones, no planteadas por este recurrente pero sí por otro de los acusados, que ya fueron rechazadas en su día por la Audiencia (FJ 1º) con absoluta corrección, pues obra en las actuaciones (folios 44 y siguientes) una "diligencia de Exposición de Hechos", en su día presentada por la Policía en el Juzgado, donde se interesa la autorización de entrada y registro, en modo alguno con carácter prospectivo sino con base en unos concretos fundamentos, tan sólidos y convincentes como el previo descubrimiento de una transacción de 1766 comprimidos de MDMA en la que este recurrente es uno de los que intervienen. De ahí que el Auto que accede a dicha petición (folio 47) esté plenamente justificado y, con él, la diligencia que a continuación se practica con cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos en dicha práctica.

2) La infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con la carencia de pruebas para la condena de este recurrente (motivo Segundo), por la falta de acreditación de su vinculación con los hechos enjuiciados.

En cuanto a este segundo aspecto, hemos de remitirnos al contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, en el que se exponen los elementos probatorios sobre los que los Jueces "a quibus" llegan a su conclusión condenatoria, tan concluyentes como las declaraciones policiales en referencia a la entrega de una importante cantidad de pastillas de Bruno a otro de los acusados, en concreto Estanislao , y el ulterior hallazgo en casa del recurrente de otras 257 pastillas de MDMA, además de otras cantidades de anfetaminas y cocaína, junto con la posesión por Bruno de las llaves del domicilio de otro acusado en el que también se realizaron hallazgos de material relacionado con el ilícito tráfico.

Pruebas, por tanto, plenamente concluyentes, frente a las que la escasa mención de este recurrente en las conversaciones telefónicas intervenidas no supone carencia probatoria de clase alguna.

Por consiguiente, tales motivos se desestiman.

Por último, el motivo Tercero contiene referencias a dos distintas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ).

En primer lugar la indebida aplicación, por excesiva gravedad de las penas impuestas, del artículo 66 del Código Penal y, a continuación, por incorrecta aplicación del artículo 53.3 del mismo Texto legal pues al tener la pena de prisión impuesta una duración de cinco años no procede la fijación de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

1) En cuanto a la primera de tales alegaciones en modo alguno puede resultar estimada pues la recurrida, en su Fundamento Jurídico Sexto justifica adecuadamente la entidad de la sanción aplicada con base, entre otros razonamientos, en la cantidad de substancia objeto del delito, que supera el medio kilogramo de pastillas de MDMA, además de la presencia también de otras substancias de tráfico prohibido y la actividad delictiva dilatada en el tiempo del recurrente, que colabora con un grupo de personas establemente dedicadas a esa actividad delictiva.

2) Mientras que por lo que se refiere a la segunda pretensión, que merece el apoyo expreso del Fiscal, es obvia su procedencia, a la vista del tenor del artículo mencionado completado por la doctrina de esta Sala, que culmina en el Acuerdo de 1 de Marzo de 2005 del Pleno de esta misma Sala que afirmaba: " La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP ."

Por lo que, excediéndose en esta ocasión con ese cálculo el límite de cinco años previsto en el precepto de referencia, no procede la inclusión de responsabilidad personal subsidiario en caso de incumplimiento de la sanción pecuniaria.

Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida inaplicación de la referida norma en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

5. RECURSO DE Estanislao :

Este recurrente, castigado en la Sentencia recurrida como autor de delito contra la salud pública, con penas iguales al anterior, formula un Único motivo en su Recurso, que se refiere a tres infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), por indebida inaplicación de los artículos 31.2 ª, 4 ª y 7 º, 66.1 6 ª y 53.3 del Código Penal .

1) Por lo que atañe a la inaplicación de las atenuantes de drogadicción y colaboración, a las que ya respondía, negando su presencia, la Sala de instancia en su Quinto Fundamento Jurídico, en esta sede casacional nos encontramos de nuevo con la ausencia de una base fáctica que permita su consideración, además de la carencia de prueba suficiente para afirmar, más allá de la mera condición de consumidor, la dependencia de substancias tóxicas del recurrente, al igual que ocurre con la supuesta colaboración con la Justicia de Estanislao , que merece la misma respuesta ofrecida al anterior Recurso en nuestro apartado 2) del Fundamento Jurídico Cuarto que antecede.

2) Y otro tanto ocurre con las penas impuestas y su suficiente justificación, extremo al que ya nos referimos en el caso de Bruno (FJ 6º, apdo. 1) con argumentos plenamente aplicables de nuevo aquí por la íntima analogía entre ambos supuestos.

3) De modo similar que, para finalizar, ha de hacerse con la aludida indebida aplicación del artículo 53.3 del Código Penal , apoyada por el Fiscal, que debe estimarse como antes hicimos, por hallarnos ante un caso idéntico al abordado en el apartado 2) del Fundamento Jurídico anterior.

Por lo que este Recurso ha de ser también parcialmente estimado.

4. COSTAS:

A la vista del contenido de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes cuyos Recursos íntegramente se desestiman, declarando de oficio las causadas por los restantes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Domingo , Claudio y Augusto , contra la Sentencia dictada, el día 6 de Septiembre de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , por la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito contra la Salud pública.

Estimando parcialmente, por su parte, los Recursos interpuestos contra la misma Resolución por las Representaciones de Bruno y Estanislao , con casación parcial de aquella y debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes cuyos Recursos se desestiman las costas procesales ocasionadas por ellos, declarándose de oficio las restantes.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca con el número 1428/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª por delito contra la salud pública , contra Domingo con DNI número NUM001 , nacido el NUM000 de 1975, en Viladecans (Barcelona), hijo de Juan Antonio y de Manuela, Claudio con DNI número NUM005 , nacido el NUM004 de 1980, en Palma de Mallorca, hijo de Gerino y de Mª Angeles, Augusto con DNI número NUM009 , nacido el NUM008 de 1975, en Palma de Mallorca, hijo de Bartolomé y de Resurrección, Estanislao con NIE número NUM013 , nacido el NUM012 de 1967, en Eslovaquia, hijo de Karol y de María Adriana, Bruno con tarjeta de identidad alemana número NUM017 , nacido el NUM016 de 1971, en Alemania, Carlos Antonio con NIE NUM020 , nacido el NUM019 de 1980, en Alemania y, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de septiembre de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos Sexto, apartado 2), y Séptimo, apartado 3), de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación a los dos recurrentes condenados por la Audiencia a la pena privativa de libertad de cinco años, lo previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , no procede la imposición a los mismos de responsabilidad personal subsidiaria alguna en caso de impago de las penas de multa aplicadas a ambos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,