STS 272/2013, 8 de Mayo de 2013

PRIMERO.- El 7 de febrero de 2008 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO FONTANET S.L. contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"PRIMERO.- Se declare que los contratos que se acompañan como documentos números uno a diecisiete son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debían finalizar en la fecha que dirá el tribunal, por ser su duración superior a la permitida por la normativa.

SEGUNDO.- Se declare que como consecuencia de lo anterior, mi principal no tiene que pagar cantidad alguna para rescatar dichos contratos.

TERCERO.- SE CONDENE A REPSOL a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso SE CONDENE A REPSOL:

a))) A devolver todas las cantidades pagadas por mi principal por el rescate de aquellos contratos, que a fecha de hoy ascienden a 43.410 euros (ver punto VII del hecho octavo) así como a devolver las que se paguen en el futuro, más los intereses correspondientes.

b))) A pagar a mi principal los daños y perjuicios que con independencia del precio de rescate hayan ocasionado dichos contratos a mi principal, daños y perjuicios que provisionalmente se cifran en la cantidad de 891.067,83 euros, habiendo sido calculados del modo establecido en la demanda en el hecho décimo (sin perjuicio de que dicha cantidad podría variar, al alza o a la baja, si en periodo probatorio se demostrase que alguno de los factores de la fórmula fuese otro) o subsidiariamente en la cantidad que considere adecuada el órgano juzgador (para el caso de que los cálculos realizados por esta parte no fueran ajustados a derecho según el criterio de este) que incluso, caso de ser imprescindible, podría ser determinada en ejecución de sentencia.

CUARTO.- SE CONDENE A REPSOL a pagar las costas de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, dando lugar a las actuaciones nº 56/08 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa la parte demandante amplió su demanda a la nulidad de la escritura pública de rescate de las estaciones de servicio, no oponiéndose a esta ampliación la demandada, y esta a su vez conrrigió un error de su contestación en cuanto a la cantidad actualizada, en pesetas, de lo pagado por el usufructo de una de las estaciones de servicio.

CUARTO.- Practicada la prueba, la magistrada-juez titular del referido Juzgado dictó sentencia el 3 de marzo de 2009 con el siguiente fallo: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arbona Casasnovas, en nombre y representación de ESTACIONES DE SERVICIO FONTANET S.L, contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.:

1. -declarando la nulidad de las cláusulas de duración de los contratos de derecho real de usufructo y arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro celebrados entre las partes respecto de las estaciones de servicio nº 5720 y 31215, debiendo considerarse extinguidos desde la fecha de 13 de abril del año 2.004;

2. - declarando que la entidad actora no debe pagar cantidad alguna a la parte demandada por razón de derecho de rescate de aquellos contratos;

3. - condenando a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones;

4. - condenando a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 43.410 euros abonada por razón de rescate, cantidad que devengará el interés que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada; así como aquellas otras cantidades que se hayan abonado por razón del mismo concepto con posterioridad a aquélla;

5. - condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 218.958,98 euros; cantidad que devengará el interés que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada;

6. sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas."

QUINTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 308/09 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Illes Balears , esta dictó sentencia el 1 de septiembre de 2010 desestimando ambos recursos, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

SEXTO.- Anunciados por ambas partes recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dichas partes los interpusieron ante el propio tribunal.

SEPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionadas en el encabezamiento, se dictó auto el 18 de octubre de 2011 admitiendo los recursos con excepción de los motivos decimoquinto y decimosexto del recurso de casación de la parte demandante.

OCTAVO.- El recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandante se articulaba en tres motivos formulados al amparo del art. 469.1 LEC , ordinal 2º el motivo primero, ordinal 3º el motivo segundo y ordinal 4º el motivo tercero: el motivo primero por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, el segundo por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso y el tercero por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . Y su recurso de casación, excluidos los motivos inadmitidos y aquellos a los que la propia parte renunciaba en el escrito de interposición (séptimo y decimotercero), se articulaba en los siguientes motivos según su numeración en el propio escrito: primero, por infracción del art. 12.2 del Reglamento nº 2790/99 ; segundo, por infracción del art. 10 del Reglamento nº 1984/83 ; tercero, por infracción del art. 12.1c) del mismo Reglamento; cuarto, por infracción de los arts. 10 y 12.1c) de idéntico Reglamento; quinto, por infracción del art. 1102 CC ; sexto, por infracción del art. 1106 CC ; octavo, por infracción del art. 1306-2ª CC ; noveno, por infracción del art. 1107 párrafo segundo CC ; décimo, por infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto; undécimo, por infracción del art. 1100 párrafo primero CC ; duodécimo, por infracción del art. 1108 CC ; decimocuarto, por infracción del principio pendente appelatione nihil innovetur ( art. 456.1 LEC ); y decimoséptimo a vigesimoprimero, "para cada motivo, de cada uno de los artículos indicados en el punto anterior".

Las peticiones del escrito de interposición eran las siguientes: "PRIMERO.- Que se estime el recurso por infracción procesal y se revoque la sentencia en el sentido de declarar como hechos probados los que ahora se dirán, declarando nula la resolución recurrida por los motivos e infracciones expuestas supra y ordenando que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración. Se deben declarar los siguientes hechos probados:

1. ) Que Repsol fija los precios, y lo hace indirectamente.

2. ) Que mi principal no tuvo un asesoramiento jurídico, técnico y económico al tiempo de suscribir el contrato, o que no existe prueba de ello y que al tiempo de la firma de los contratos, mi principal no podía tener ni tenía plena conciencia de si dicho contrato le permitía la variación de precios ni tampoco libertad para negociar sobre ello.

3. ) Que los contratos de arrendamiento se firmaron el 31 de diciembre de 1993.

   SEGUNDO.- Que se estime el recurso de casación interpuesto, por infracción de las doctrinas y artículos analizados en el cuerpo de este escrito, y proceda a dictarse sentencia estimatoria de la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas."

   NOVENO.- El recurso extraordinario por infracción procesal de la demandada se articulaba en cuatro motivos: el primero por infracción del art. 16 del Reglamento CE nº 1/2003; el segundo por infracción del art. 456.1 LEC ; el tercero por infracción de los arts. 217 y 348 LEC ; y el cuarto por infracción del art. 218 LEC . Y su recurso de casación se articulaba en otros cuatro motivos: el primero por infracción del art. 6 CC ; el segundo por infracción del art. 12.2 del Reglamento CE nº 1984/83; el tercero por infracción de los arts. 1274 y 1275 CC ; y el cuarto por infracción del art. 14 del Reglamento CE nº 1984/83.

   DÉCIMO.- La parte demandada presentó escrito de oposición a los recursos de la parte demandante alegando su inadmisibilidad por preparación e interposición defectuosas así como por incurrir en abuso de derecho, impugnando a continuación todos y cada uno de los motivos de ambos recursos y solicitando la desestimación de los dos recursos con expresa condena en costas a dicha parte recurrente.

   UNDÉCIMO.- La parte demandante presentó escrito de oposición a los recursos de la parte demandada alegando la inadmisibilidad de los motivos primero y tercero por infracción procesal, impugnando todos y cada uno de los motivos de ambos recursos y solicitando la desestimación de los dos recursos con expresa imposición de costas a la demandada.

   DUODÉCIMO.- Por escrito presentado el 30 de noviembre de 2011 la actora-recurrente "Estación de Servicio Fontanet S.L." interesó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el siguiente contenido:

   "1°) ¿Cuales son las consecuencias de que en un contrato como son los que son objeto de este litigio (contrato cruzado: usufructo/arrendamiento), las ayudas o ventajas no cumplan con los requisitos establecidos por la sentencia del TJCE de fecha 11 de septiembre de 2008 ?

2. ) En caso de que las ventajas no cumplan dichos requisitos, ¿puede el contrato durar diez años según el art. 12.1 RGTO 1984/83 o a lo sumo cinco años porque para aplicar el art. 12.1 es necesario que se cumplan los requisitos del art. 10?

3. ) ¿Cuál es la duración máxima de un contrato que cumple con los requisitos del reglamento 1984/83 pero no con los del reglamento 2790/99?

   ¿Debe finalizar el día 31 de diciembre de 2001 o será válido hasta el 31 de diciembre de 2006?

4. ) ¿Cuál es la interpretación correcta de los art. 12 y 13 del reglamento 2790/99 ?".

   DECIMOTERCERO.- La parte demandada-recurrente y el Ministerio Fiscal se opusieron al planteamiento de dicha cuestión prejudicial.

   DECIMOCUARTO.- Por providencia de 5 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose su votación y fallo para el 9 de abril siguiente, pero al advertirse que ambas partes habían pedido la celebración de vista se dictó providencia el 3 de abril acordando su señalamiento para el día 9, que se mantuvo mediante providencia del día 4 después de que la demandada-recurrente presentara el mismo día 4 un escrito manifestando renunciar a la celebración de vista.

   DECIMOQUINTO.- El día 9 se celebró la vista con asistencia de los procuradores y los abogados de las dos partes litigantes, informando los abogados en apoyo de sus respectivos escritos de interposición y oposición. Al comienzo del acto de la vista el abogado de la parte demandante, por indicación del presidente del tribunal para aclarar determinados aspectos de sus recursos, manifestó que el recurso por infracción procesal se componía de tres motivos, si bien dividido el primero en varios apartados, y que la inadmisión de los motivos decimoquinto y decimosexto, acordada en su día por esta Sala el trámite de admisión, necesariamente afectaba a los motivos decimoséptimo a vigesimoprimero por remitirse todos ellos al decimosexto.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Planteamiento del litigio

En el presente litigio, que versa sobre la nulidad de la constitución de derecho de usufructo sobre dos estaciones de servicio y del simultáneo arrendamiento de las mismas por el usufructuario al cedente del usufructo para su explotación por este en régimen de comisión con exclusiva de suministro a favor de aquel, las dos partes litigantes, la demandante "Estación de Servicio Fontanet S.L" (en adelante Fontanet ), en su día cedente del usufructo y explotadora de las gasolineras, y la demandada "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A." (en adelante Repsol ), en su día usufructuaria, arrendadora y proveedora exclusiva de carburantes a las dos estaciones de servicio, han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia que, desestimando los recursos de apelación de ambas partes, confirmó la sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda.

La demanda se interpuso por Fontanet el 7 de febrero de 2008 pidiendo: 1º) La declaración de que los contratos de constitución de usufructo y arrendamiento con exclusiva de suministro, celebrados en la década de 1990, eran nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia o, subsidiariamente, la declaración de que eran nulas las cláusulas relativas a la duración de los contratos y de que estos debían finalizar en la fecha "que dirá el tribunal" , por ser su duración superior a la permitida; 2º) la declaración de que, como consecuencia de lo anterior, Fontanet no tenía que pagar a Repsol cantidad alguna para rescatar los contratos; y 3º) la condena de Repsol a devolver a Fontanet todas las cantidades pagadas por el rescate de los contratos, que a la fecha de interposición de la demanda ascendían a un total de 43.410 euros, así como las que se pagaran en el futuro, con los intereses correspondientes, y a pagar los daños y perjuicios irrogados a Fontanet por los contratos, en cuantía provisionalmente fijada en 891.067'83 euros, a salvo de lo que resultara de la prueba, o, subsidiariamente, en la cantidad que el juez considerase procedente, o bien difiriendo la determinación de su cuantía a ejecución de sentencia.

Los hechos y fundamentos de derecho de la demanda eran, en síntesis, los siguientes: 1º) Fontanet era propietaria de dos estaciones de servicio en la isla de Mallorca, la nº 5720 en el Km. 11'100 de la carretera PM-512 y la nº 31215, en el Km. 12'100 de la carretera PM-510, que se encontraban en funcionamiento y eran explotadas por la propia Fontanet ; 2º) los contratos se celebraron por separado para cada gasolinera, comprendiendo un contrato privado de compromiso de constitución de usufructo a favor de Repsol , por 15 años para la gasolinera nº 5720 a cambio de 37 millones de ptas. y por 18 años para la gasolinera nº 31215 a cambio de 16 millones de ptas., otro simultáneo de arrendamiento de la estación de servicio y exclusiva de suministro por el mismo tiempo que el usufructo, con una renta mensual de 10.000 ptas, y una escritura pública, posterior en unos meses, de constitución del usufructo; 3º) todos los contratos privados se firmaron el 30 de diciembre de 1993, pero Repsol aprovechó el otorgamiento de la escritura pública el 12 de abril de 1994 para presentarle a la firma a Fontanet unos contratos de arrendamiento idénticos a los de diciembre aunque con la misma fecha de la escritura pública; 4º) los contratos se firmaron poco después de la liberalización del sector, cuando Repsol podía imponer sus condiciones a los hasta entonces concesionarios de las estaciones de servicio; 5º) gracias a los compromisos de Repsol aprobados por la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 pudo Fontanet rescatar el derecho de usufructo antes del plazo contractualmente estipulado, concretamente el 9 de julio de 2007, aunque pagando la compensación prevista en la propia Decisión, 14.229'75 euros, más posteriormente otros 6.984'20 euros, por la gasolinera nº 5720 y 17.719'76 euros, más posteriormente otros 4.477'60 euros, por la gasolinera nº 31215, quedando todavía cantidades por pagar; 6º) una vez rescatados sus derechos, Fontanet volvió a contratar el suministro en exclusiva con Repsol , aunque ya por un plazo de 5 años y en régimen de compra en firme; 7º) la nulidad de los contratos quedaba acreditada por la mera existencia de la Decisión de la Comisión y, especialmente, por imponerse a Fontanet el precio de venta al público, por superar la duración máxima permitida por el Reglamento nº 2790/99 y por no haberse ajustado al Reglamento nº 1984/83, especialmente al servirse Repsol del usufructo para poder superar el plazo de diez años establecido en su art. 12 , de modo que "[n]ada hubiera impedido a Repsol pagar a mi principal una determinada cantidad de dinero para garantizar la compra en exclusiva durante un plazo determinado", pero, "[e]so sí, por muy alta que fuera dicha cantidad, el plazo de tiempo no podía superar los 10 años" ; 8º) por tanto, la estructura contractual ideada por Repsol era "ingeniosa" pero "fraudulenta" ; 9º) la primera consecuencia de la nulidad tenía que ser la devolución por "Repsol" de las cantidades pagadas por el rescate, ya que Fontanet había acudido a este remedio para no prolongar más en el tiempo unos contratos nulos que le resultaban sumamente perjudiciales, reservándose expresamente sus derechos; 10º) también procedía una indemnización de daños y perjuicios por todo el tiempo de vigencia de los contratos, que en síntesis se calculaba por el lucro cesante sufrido por Fontanet en comparación con un régimen de compra en firme similar al de los contratos de Repsol con propietarios en pleno dominio de las estaciones de servicio abanderadas por ella.

Repsol contestó a la demanda pidiendo su desestimación con base, fundamentalmente, en la propia Decisión de la Comisión de 13 de abril de 2006, alegando que los contratos privados estaban erróneamente fechados en 30 de diciembre de 2003, que las cantidades pagadas en su día por el usufructo eran considerables y además había hecho inversiones en las dos gasolineras, que precisamente por ser usufructuaria la exclusiva de abastecimiento podía tener una duración superior a diez años, que los contratos de arrendamiento y usufructo eran independientes, que la renta que pagaba Fontanet era simbólica y fija para todo el periodo contractual y, en fin, que no tenía sentido plantear la nulidad y reclamar una indemnización al cabo de catorce años.

En el acto de la audiencia previa Fontanet amplió su demanda a la declaración de nulidad de las escrituras públicas de rescate y Repsol corrigió un error de su contestación en cuanto al cálculo de actualización de las cantidades pagadas en su día por el usufructo.

SEGUNDO .- Sentencia de primera instancia .

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas de duración de los contratos de derecho real de usufructo y arrendamiento de las dos estaciones de servicio, debiendo considerarse extinguidos desde el 13 de abril de 2004; declaró que Fontanet no debía pagar cantidad alguna a Repsol por razón del derecho de rescate; condenó a Repsol a restituir a Fontanet la cantidad de 43.410 euros abonada en su momento por el rescate, con los intereses del art. 576 LEC , más las cantidades que hubiera abonado posteriormente por el mismo concepto; y condenó a Repsol a pagar a Fontanet la cantidad de 218.958'98 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más el interés del art. 576 LEC .

Fundamentos de la sentencia son, en lo que aquí interesa, los siguientes: 1º) En relación con la estación de servicio nº 5720, el documento por el que Fontanet se obligaba a constituir el derecho de usufructo por quince años a favor de Repsol , a cambio de 37 millones de ptas, estaba fechado en 14 de marzo de 1994, y sobre el arrendamiento había un documento sin fecha y otro de fecha 12 de abril de 1994; 2º) sobre la estación de servicio nº 31215 la constitución de usufructo por dieciocho años a cambio de 16 millones de ptas. y el arrendamiento constaban en un documento fechado en 14 de marzo de 1994 y en otro sin fecha y duplicado con fecha 12 de abril de 1994; 3º) este mismo 12 de abril de 1994 se elevaron a públicos los contratos de constitución de usufructo; 4º) tras la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 Repsol se había dirigido a Fontanet ofreciéndole la posibilidad de rescatar el usufructo por 71.216'38 euros para la estación de servicio nº 5720 y 78.373'38 euros para la nº 31215, y tras cruzarse distintas comunicaciones en las que Fontanet sostenía la nulidad de los contratos por ser contrarios al Derecho comunitario de la competencia, reservándose el ejercicio de acciones, el 9 de julio de 2007 se otorgaron las escrituras públicas de rescate por las que Repsol transmitió a Fontanet el derecho de usufructo comprometiéndose la adquirente a abonar como contraprestación un determinado canon anual; 5º) la Decisión de 2006 no se pronunciaba sobre la posible infracción del Derecho de la competencia, lo que, conforme al Reglamento ( CE) nº 1/2003, no afectaba a la facultad de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para aplicar los arts. 81 y 82 del Tratado; 6º) Repsol tenía una cuota de mercado del 44%, y por tanto era indudable que los contratos litigiosos estaban dentro del ámbito prohibitivo del art. 81 del Tratado; 7º) en cuanto a la imposición del precio de venta al público, que impediría que los contratos quedaran exentos de la prohibición conforme a los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99, lo cierto era que los contratos de arrendamiento permitían a Fontanet hacer descuentos con cargo a su comisión, y tras una valoración de los informes periciales aportados por ambas partes y de la prueba testifical no cabía sostener que en la práctica Repsol impusiera a Fontanet el precio de venta al público; 8º) en cuanto a la duración de los contratos, el art. 10 del Reglamento nº 1984/83 , según la STJUE 11-9-2008 (asunto C-279/6 ), eximía de la prohibición del art. 81 del Tratado los pactos de exclusiva siempre que el proveedor concediera al revendedor ventajas económicas o financieras particularmente importantes, como el pago de sumas a fondo perdido, la concesión o facilitación de préstamos en condiciones ventajosas, la concesión de terrenos o locales para la explotación de la estación de servicio o la puesta a disposición de instalaciones técnicas u otros equipamientos u otras inversiones en beneficio del revendedor; 9º) a su vez el art. 12 del mismo Reglamento, al exceptuar del límite máximo de diez años las estaciones de servicio que el proveedor hubiera arrendado al revendedor o cuyo usufructo le hubiera concedido de hecho o de derecho, obligaba a plantearse si las relaciones jurídicas litigiosas respondían al espíritu y finalidad de dicha excepción, ya que en el caso enjuiciado Repsol no había construido las estaciones de servicio y la propia Decisión de la Comisión de 2006 señalaba que en casos así se estaba ante "contratos cruzados"; 10º) en el caso enjuiciado "se aprecian elementos para sostener que la relación jurídica entre las partes constituye fraude de ley en las condiciones previstas en el artículo 6.4 del Código Civil por cuanto, a través de ella, adquiriendo el derecho de usufructo sobre la estación de servicio, posteriormente se arrienda esta a su originario titular que ya la venía explotando, con el fin de obtener el efecto previsto en el artículo 12.2 del Reglamento de 1983" , ya que además la renta mensual de 10.000 ptas que Fontanet debía pagar como arrendataria durante todo el periodo contractual "no puede calificarse más que de simbólica" ; 11ª) en definitiva, "[n]o se advierte en la relación jurídica constituida en la forma expuesta otro afán que el de excluir el límite temporal impuesto por la norma comunitaria" ; 12º) en cuanto al Reglamento nº 2790/99, no era aplicable a los contratos litigiosos por exceder la cuota de mercado de Repsol del 30%, de modo que tampoco les era aplicable su régimen transitorio; 13º) en cuanto al alcance de la nulidad, y siguiendo las pautas marcadas por la STJUE 11-9-2008 (asunto C-279/06 ), las cláusulas de duración de los contratos litigiosos se veían afectadas en su validez en todo lo que excedieran de diez años, "por lo que habrá de entenderse nula la cláusula en cuestión en cuanto al exceso y predicarse su nulidad a partir de la fecha de 13 de abril del año 2004, una vez cumplidos los diez años de duración, estimándose, de esta suerte, la pretensión que la parte actora formula con carácter subsidiario" ; 14º) una primera consecuencia de la nulidad así apreciada era la restitución de lo pagado por Fontanet a Repsol por el rescate del usufructo tras la Decisión de la Comisión de 2006, pues "no puede imponerse al titular de las estaciones de servicio una obligación de pago en compensación por esa supuesta terminación anticipada que no existe, en tanto las relaciones contractuales debieron haber finalizado años antes" , sin necesidad de declarar nula la escritura pública de rescate por responder al cumplimiento de los compromisos de Repsol ante la Comisión; 15º) no obstante, Repsol , en virtud de la menor duración del usufructo, debía ser compensada en 25.943'84 euros por la estación de servicio nº 5720 y en 25.376'20 euros por la estación de servicio nº 31215; 16º) en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios también solicitada en la demanda, su procedencia resultaba de la doctrina del TJUE en su sentencia de 20-9-2001 (asunto C-453/99 ) sobre el "efecto útil" de la prohibición contenida en el art. 81.1 del Tratado, así como de que la nulidad no fuera imputable a Fontanet ; 17º) los criterios propuestos por Fontanet para el cálculo de la indemnización, diferencia entre lo ganado y lo que habría podido ganar en régimen de compra en firme, eran en principio aceptables, aunque limitando el periodo temporal al beneficio dejado de obtener entre el 13 de abril de 2004, fecha en que expiró el plazo máximo de díez años, y el 9 de julio de 2007, fecha del rescate; 18º) conforme al oficio de CLH y al informe del verificador de los compromisos de Repsol , lo que Fontanet habría ganado en régimen de compra en firme serían 500.147'07 euros por la estación de servicio nº 31215 y 749.045'68 euros por la estación de servicio nº 5720; 19º) lo efectivamente percibido, siempre durante el periodo temporal de referencia, eran 405.770'08 euros con la estación de servicio nº 31215 y 577.771'35 euros con la estación de servicio nº 5720; 20º) la diferencia sumaba un total de 265.651'32 euros, a la que había que sumar la cantidad de 4.627'70 euros por la renta de 10.000 ptas. mensuales pagada por los dos contratos; 21º) no se descontaban en este punto las cantidades satisfechas por Repsol por el derecho de usufructo porque ya se habían compensado, por razón de la menor duración, al determinar lo que debía reintegrar del pago del rescate; 22º) finalmente, aplicando la compensación regulada en el Código Civil, "lo indemnizable, una vez reducida en aquellas que se ha estimado debe ser compensada la demandada por menor duración de los contratos, asciende a 218.958'98 euros" .

TERCERO .- Recursos de apelación de las dos partes litigantes

Tanto Fontanet como Repsol recurrieron en apelación la sentencia de primera instancia sin petición previa de su aclaración o complemento.

El recurso de Fontanet se fundaba, en síntesis, en lo siguiente: 1º) Repsol imponía indirectamente el precio de venta al público; 2º) el décimo año de duración máxima de la exclusiva se cumplía el 31 de diciembre de 2003 porque la relación había comenzado el 30 de diciembre de 1993 y no el 12 de abril de 1994, fecha de las escrituras de constitución del usufructo, de modo que para la indemnización de daños y perjuicios debían computarse ciento tres días más; 3º) el margen comparativo del régimen de compra en firme no era el correcto; 4º) Repsol no debía ser compensada por la menor duración del usufructo; 5º) las cantidades satisfechas por el rescate debían devengar los intereses legales desde que se produjo el pago, y los daños y perjuicios debían abonarse en la cifra que se determinara anualmente, más los intereses legales correspondientes a cada año, si se mantenía el criterio de la sentencia de no actualizar el IPC, que era lo propuesto por Fontanet en una tabla de cálculo aportada en la audiencia previa.

En virtud de tales fundamentos lo pedido era, con carácter principal, la estimación íntegra de la demanda, condenando a Repsol a pagar las cantidades propuestas en las diligencias finales, es decir, todo lo pagado por el rescate del derecho de usufructo más la cantidad de 1.021.121'33 euros, más los intereses legales desde la fecha del pago y/o del perjuicio; y con carácter subsidiario, que "los contratos deberán quedar extinguidos el día 31 de diciembre de 2003, y no el día 13 de abril de 2004" , que el interés se devengaría desde la fecha del pago y, en fin, la condena de Repsol a pagar 302.853'8761 euros más los intereses legales desde la fecha del perjuicio.

Los fundamentos del recurso de Repsol eran, en esencia, los siguientes: 1º) Las inversiones de Repsol en las estaciones de servicio no se habían limitado a lo pagado por la constitución de los derechos de usufructo; 2º) la regulación del usufructo en el Código Civil permitía que el usufructuario cediera en arrendamiento la cosa usufructuada; 3º) las relaciones litigiosas tenían "pleno encaje" en la excepción del art. 12.2 del Reglamento nº 1984/83 ; 4º) por tanto no había existido fraude de ley; 5º) la jurisprudencia del Tribunal Supremo había examinado relaciones como las litigiosas sin advertir fraude de ley; 6º) la sentencia apelada vulneraba el art. 14 del Reglamento nº 1984/83 porque retiraba la exención a los contratos litigiosos, invadiendo así una competencia exclusiva de la Comisión Europea; 7º) también se vulneraba el art. 16.1 del Reglamento nº 1/2003 al no respetarse la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006; y 7º) había diversos errores de cálculo en la indemnización.

En virtud de tales fundamentos lo pedido era, con carácter principal, la íntegra desestimación de la demanda y, con carácter subsidiario, la reducción de la indemnización. También se solicitaba la admisión, como documentos, de unas resoluciones judiciales dictadas con posterioridad a la audiencia previa y la unión de varias facturas relativas a inversiones, así como el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la interpretación del art. 14 del Reglamento nº 1984/83 y del art. 16.1, en relación con el 9, del Reglamento nº 1/2003 .

CUARTO .- Trámite de la segunda instancia y sentencia

El tribunal de apelación admitió las resoluciones judiciales aportadas por Repsol pero no las facturas, y posteriormente las partes presentaron más resoluciones judiciales y Fontanet, ademá s, una resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 sancionando a Repsol y a otros dos operadores de productos petrolíferos por prácticas anticompetitivas, entre ellas la fijación indirecta del precio de venta al público.

Los fundamentos de la sentencia de segunda instancia para desestimar los dos recursos de apelación son, en síntesis, los siguientes: 1º) Fontanet siempre tuvo la posibilidad de hacer descuentos con cargo a su comisión, como ella misma había reconocido al alegar dificultades para practicarlos; 2º) la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11-7-2011 afirmando la imposición de precios por Repsol , y su confirmación por la Audiencia Nacional, no eran "extrapolables" al presente litigio, en el que incumbía a la demandante probar sus alegaciones; 3º) como fecha inicial de las relaciones litigiosas debía tenerse el 12 de abril de 1994, porque solo desde esta fecha podía Repsol , como usufructuaria, ceder en arrendamiento las gasolineras a Fontanet ; 4º) no había error en el módulo tomado como referencia para calcular los daños y perjuicios, porque de la sentencia apelada se desprendía que la juez había aplicado su facultad moderadora; 5º) la compensación a Repsol por la menor duración del usufructo era correcta y evitaba un enriquecimiento injusto de Fontanet ; 5º) no procedía la condena al pago de intereses, porque en la demanda no se había reclamado el pago de una deuda vencida, líquida y exigible, sino una indemnización, y además los intereses no se habían pedido en la demanda; 6º) las inversiones alegadas por Repsol no podían tenerse por probadas, porque los documentos presentados al respecto eran certificaciones emitidas por ella misma y el perito propuesto por Repsol se había limitado a manifestar que los pagos constaban en su contabilidad, faltando una prueba contundente de contraste con las correspondientes facturas; 7º) la deducción de que el usufructo se había utilizado para eludir los plazos mínimos de los Reglamentos era lógica; 8º) el caso al que se refería la STJUE 2-4-2009 no era equiparable al presente, porque en aquel Repsol había construido la estación de servicio; 9º) el motivo sobre vulneración del art. 14 del Reglamento nº 1984/83 "no merece ser atendido dada la vigencia en nuestro ordenamiento procesal del principio pendente apelatione nihil innovetur" ; 10º) la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 no impedía declarar la nulidad, porque de la misma resultaban unos compromisos para Repsol y unos derechos para Fontanet ; 11º) el "goteo de documentos" durante el trámite de la segunda instancia, generalmente sentencias, no podía desvirtuar lo acotado en su momento como objeto del proceso.

QUINTO .- Recursos contra la sentencia de segunda instancia, oposición a los mismos, petición de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE y delimitación de los recursos en el acto de la vista

Contra la sentencia de segunda instancia las dos partes litigantes prepararon e interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación mediante los motivos reseñados en los antecedentes de hecho octavo y noveno de la presente sentencia. Tras la inadmisión por esta Sala de los motivos decimoquinto y decimosexto del recurso de casación de Fontanet , ambas partes presentaron sus respectivos escritos de oposición a los recursos de la parte contraria, con el contenido reseñado en los antecedentes de hecho décimo y undécimo de la presente sentencia.

Posteriormente Fontanet solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE con el contenido reseñado en el antecedente de hecho decimosegundo de la presente sentencia, a lo que se opusieron tanto Repsol como el Ministerio Fiscal.

Finalmente, en el acto de la vista de los recursos, el presidente del tribunal interesó del abogado de Fontanet una precisión sobre el número de motivos de su recurso por infracción procesal y que indicara si, inadmitidos los motivos decimoquinto y decimosexto de su recurso de casación, podían entenderse también inadmitidos los motivos decimoséptimo al vigesimoprimero por remitirse todos ellos al decimosexto. A esto último el abogado respondió afirmativamente, y sobre lo primero manifestó que el recurso por infracción procesal se componía de tres motivos aunque el primero estaba dividido en varios apartados.

En consecuencia, los motivos decimoséptimo al vigésimoprimero del recurso de casación de Fontanet han de considerarse no admitidos en virtud de la previa inadmisión por esta Sala del motivo decimosexto del mismo recurso, según ha reconocido el abogado de la propia parte recurrente en el acto de la vista. Como quiera que en el escrito de interposición del mismo recurso se renunciaba a mantener los motivos séptimo y decimotercero anunciados en el escrito de preparación, el recurso de casación de Fontanet habría de entenderse compuesto de doce motivos. Pero como, además, el motivo decimocuarto del mismo recurso se funda en "indebida aplicación del principio pendente appelatione nihil innovetur ( art. 456.1 LEC )" , planteando así una cuestión procesal ajena al ámbito del recurso de casación, dicho motivo debe entenderse inadmitido por las mismas razones que los motivos decimoquinto al vigesimoprimero, quedando así definitivamente reducido el recurso de casación de Fontanet a once motivos.

SEXTO .- Desestimación, por inadmisible, del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Fontanet

En su escrito de oposición Repsol alega que el recurso de Fontanet por infracción procesal no tenía que haber sido admitido a causa de su preparación e interposición defectuosas y por incurrir en abuso de derecho al presentar como defensa de la competencia el beneficio puramente particular de una libertad de precios que permitiría a Fontanet subir el precio de venta al público indicado por Repsol , a lo que añade, al impugnar los motivos del recurso, "el desorden y falta de claridad" del mismo.

En el acto de la vista el presidente del tribunal interesó del abogado de F ontanet que precisara el número de motivos de su recurso por infracción procesal, a lo que el letrado respondió que se componía de tres motivos aunque el primero se dividía en varios apartados.

Pues bien, a la vista del contenido del recurso debe concluirse que este incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento derivada de su interposición defectuosa ( art. 473.2-2º LEC en relación con su art. 471), apreciable ahora como razón para desestimarlo, ya que, en verdad, resulta materialmente imposible saber de cuántos motivos se compone, faltando así el requisito más básico de un recurso que, al ser extraordinario, está sujeto a motivos tasados ( STS 29-12-11 en rec. 1823/08 )

Los patentes defectos del recurso se manifiestan en los siguientes datos del escrito de interposición:

1. ) La letra "A)))" antecede a la propia mención de RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL , PERO LA LETRA "B)))" no corresponde al recurso de casación, sino a la cita como infringido del art. 218.2 LEC por faltar las conclusiones de la sentencia recurrida a las reglas de la lógica y la razón, que se incluye a continuación de un apartado "1º)))" titulado "Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( art. 469.1.2º LEC )" . Acto seguido, el que parece ser apartado B) se desarrolla en subapartados B.1, B.2, B.3 y B.4, cada uno de los cuales se corresponde con la impugnación de distintas "conclusiones fácticas" de la sentencia impugnada, aunque del B.4, relativo a los márgenes comprometidos por Repsol , se dice que finalmente "no se va a interponer" . A su vez los subapartados B.1 y B.2 se dividen en párrafos identificados mediante números romanos que en el subapartado B.1 no son correlativos, pues hay dos identificados como "VIII" .

2. ) A continuación el recurso plantea la infracción del art. 217 LEC en un apartado o subapartado "A))))" , la del art. 376 LEC en un "C))))" (sin B intermedio), la del art. 319.1 LEC en un "D))))" , la del art. 326.1 LEC en un "E))))" y la del art. 456.1 LEC en un "F))))" , pero remitiéndose en la mayoría de ellos a lo alegado sobre la infracción del art. 218.2 y refiriéndose, al alegar infracción del art. 319.1 LEC , a "toda la documental aportada" .

3. ) Acto seguido, como aparente motivo segundo se alega infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, invocando el art. 469.1-3º LEC pero remitiéndose a todo lo alegado con anterioridad, y lo mismo se hace en el aparente motivo tercero alegando, al amparo del art. 469.1-4º LEC , vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución pero mediante remisión a "[l]as infracciones denunciadas en los puntos 1º y 2º" .

4. ) Finalmente, las peticiones del recurso por infracción procesal son, de un lado, que se declare probado que Repsol fijaba indirectamente los precios, que Fontanet no tuvo asesoramiento al tiempo de suscribir el contrato "o que no existe prueba de ello" y, en fin, que los contratos se firmaron el 31 de diciembre de 1993 pero, de otro, "que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiese incurrido en la infracción o vulneración" , soluciones claramente incompatibles entre sí.

5. ) De lo anterior se sigue que la mera denominación del recurso examinado como recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente para que efectivamente lo sea, como sobre otro recurso ha declarado esta Sala en sentencia de 4 de abril de 2013 (rec. 1390/10 ), no debiendo considerarse un formalismo contrario al art. 24 de la Constitución la exigencia formal de que un recurso extraordinario permita conocer con exactitud el número de sus motivos.

6. ) A su vez la remisión de los aparentes motivos segundo y tercero a todo el contenido precedente del recurso implica que el hipotético número de motivos del recurso se podría multiplicar por dos o por tres, dificultando más todavía la respuesta de esta Sala al recurso.

7. ) Dicha remisión parece obedecer a la inseguridad de la parte recurrente sobre el ordinal del art. 469.1 LEC más adecuado para plantear cada una de las cuestiones que propone, pero esta inseguridad no puede traducirse en que sea esta Sala la que acabe estructurando el recurso, porque en tal caso faltaría a su deber de imparcialidad y a su propia posición institucional como tribunal de recursos extraordinarios.

8. ) En definitiva, el recurso examinado no cumple los requisitos formales mínimos de un recurso extraordinario por infracción procesal al consistir en un conjunto de alegaciones orientadas, en su mayor parte, a una nueva valoración conjunta de la prueba.

9. ) Esto último determina que el recurso también sea inadmisible, como propone la parte contraria, por pretender que esta Sala valore de nuevo toda la prueba practicada, en contra de su doctrina sobre el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( SSTS 4-4-13 , 18-6-12 , 23-4-12 y 18-11-11 entre otras muchas), así como por tener un carácter omnicomprensivo ( STS 4-1-13 ) y centrarse principalmente en una cuestión, la de la fijación indirecta por Repsol del precio de venta al público, cuya apreciación probatoria corresponde a los órganos de instancia ( SSTS 4-1-13 , 10-4-12 , 3-4-12 y 2-11-11 entre otras).

SÉPTIMO .- Desestimación, por inadmisible, del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Repsol

La parte contraria solamente ha cuestionado la admisión de los motivos primero y tercero de este recurso: la del primero por plantear una cuestión no procesal sino sustantiva y la del tercero por pretender una nueva valoración de la prueba.

Sin embargo esta Sala, además de compartir las objeciones de Fontanet a los motivos primero y tercero, considera que también los motivos segundo y cuarto incurren en causa de inadmision y por ello deben ser desestimados en este acto.

Así, el motivo primero , sin especificar el ordinal del art. 469.1 LEC en que pueda ampararse, se funda en infracción del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo por considerar que este es una norma de procedimiento, pero lo que realmente plantea es un problema material o de fondo, porque una de las cuestiones fundamentales del litigio es, precisamente, si la nulidad de los contratos litigiosos es o no compatible con la Decisión de la Comisión de 13 de abril de 2006, cuestión que a su vez debe examinarse en relación con los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99 y que esta Sala viene tratando como cuestión material o de fondo desde sus sentencias de 9 y 11 de mayo de 2011 ( recursos nº 1350/07 y 1453/07 ) hasta la de 4 de enero de 2013 (rec. 2025/10).

El motivo segundo , que tampoco indica el ordinal del art. 469.1 LEC en que pueda ampararse, se funda en infracción del art. 456.1 LEC por no haber tratado la sentencia recurrida de la posible infracción del art. 14 del Reglamento nº 1984/83 ni considerado determinadas sentencias aportadas en la segunda instancia, pero al margen de plantear indebidamente dos cuestiones diferentes en un mismo motivo, ambas carecen de verdadera relevancia, porque la infracción de dicho art. 14 se plantea por Repsol en su recurso de casación, y entonces esta Sala decidirá si entra a conocer o no del mismo, y la consideración o no de sentencias sobre la materia, pero referidas a otros litigios, forma parte más de los argumentos sobre la cuestión de fondo que de la admisión o inadmisión de pruebas, al no existir obstáculo alguno para invocar las sentencias de que se trata, lo mismo que las opiniones de la doctrina científica, en el escrito de interposición del recurso e incluso en el acto de la vista.

El motivo tercero , asimismo sin cita del art. 469.1 LEC , se funda en infracción de los arts. 217 y 348 LEC alegando "[e]rror en la valoración de la prueba" respecto de "la valoración efectuada en la sentencia de los medios de prueba practicados con relación a las inversiones efectuadas por nuestra mandante en las EE.SS. objeto de usufructo" , pero conforme a la doctrina de esta Sala no cabe mezclar en un mismo motivo problemas de carga de la prueba, que presuponen la falta de prueba, con los problemas de valoración de prueba efectivamente practicada ( SSTS 4-1-13 , 24-10-12 , 30-4-12 y 16-4-10 entre otras muchas), y la impugnación de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia solo puede intentarse por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , alegando error patente o notorio en la valoración de la prueba y citando como infringido el art. 24 de la Constitución ( SSTS 10-1 - 12 , 15-11-10 , 30-6-09 y 28-11-08 entre otras muchas).

Finalmente, el motivo cuarto y último , igualmente sin citar el ordinal del art. 469.1 LEC que pueda ampararlo, se funda en infracción del art. 218 de la misma ley por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada acerca de "las bases de cálculo tomadas en consideración para determinar la indemnización de daños y perjuicios a percibir por la recurrida" dejando así sin resolver el motivo octavo del recurso de apelación interpuesto en su día, pero conforme al apdo. 2 del art. 469 LEC y a la doctrina de esta Sala (SSTS 28-9-12 , 8-6-12 , 25-5-12 , 18-5-12 y 26-3-12 entre otras), la misma parte, antes de acudir a este recurso extraordinario, tenía que haber intentado el remedio del complemento de sentencia previsto en el art. 215 LEC .

OCTAVO .- Inexistencia de impedimentos legales para conocer de los recursos de casación delimitados en el fundamento jurídico quinto.

En su escrito de oposición Repsol también ha alegado la inadmisibilidad del recurso de casación de Fontanet por preparación defectuosa, por introducir como cuestión nueva que la duración de los contratos no podría superar los cinco años y por abuso de derecho, pero la Sala no comparte estas descalificaciones globales del recurso porque ni en el escrito de preparación tiene que desarrollarse o justificarse la infracción de la norma o normas invocadas cuando el propio contenido de la sentencia impugnada permite determinar el sentido de la cita de tales normas, ni la cuestión de la duración de los contratos puede considerarse nueva sino, por el contrario, nuclear o fundamental, al margen de que al conocer del recurso de casación de Fontanet esta Sala decida si efectivamente dicha parte sostuvo o no en su momento que la duración de los contratos no podía superar los cinco años ni, en fin, la posibilidad de Fontanet de obtener una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la nulidad de los contratos signifique un abuso de la invocación del Derecho de la competencia cuando resulta que en el caso enjuiciado recuperó las estaciones de servicio pagando a Repsol el precio de rescate derivado de los compromisos aprobados por la Decisión de la Comisión para, solamente después y habiendo anunciado ya el ejercicio de las acciones correspondientes, promover el litigio pretendiendo la nulidad de los contratos con las consecuencias correspondientes.

NOVENO .- Improcedencia de plantear la cuestión prejudicial propuesta por la recurrente Fontanet

Delimitado ya el ámbito de la impugnación de la sentencia recurrida por ambas partes litigantes, no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial que Fontanet propuso después de interponer sus recursos y de oponerse a los recursos de la parte contraria: primero, porque la primera pregunta exige un juicio de hecho y, además, la determinación de las consecuencias de la nulidad corresponde al juez nacional, de modo que implica una pretensión de que el TJUE resuelva no una cuestión interpretativa del Derecho de la Unión sino las concretas cuestiones litigiosas; segundo, porque a la pregunta segunda el TJUE ya ha dado respuesta, y su doctrina se aplicará por esta Sala para resolver los recursos de casación; y tercero, porque las preguntas tercera y cuarta no son pertinentes ya que, dada la cuota de mercado de Repsol , el Reglamento ( CE) nº 2790/99, conforme a su art. 3 , no es aplicable para eximir los contratos litigiosos de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado (hoy art. 101 TFUE ).

DÉCIMO .- Despejadas, en función de todo lo razonado hasta ahora, las muy diversas cuestiones planteadas por ambas partes que impedirían conocer de los recursos de casación y debiendo tenerse por firme que Repsol no incurrió en imposición indirecta del precio mínimo de venta al público, ya que las actuaciones y resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia especialmente invocadas por el abogado de Fontanet no pueden determinar, a modo de cosa juzgada, la nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados no solamente por Repsol sino también por otras dos operadoras, procede entrar a conocer ya de lo que desde un principio tenía que haber sido el ámbito propio de la impugnación de la sentencia de segunda instancia, esto es, si el usufructo fue o no un medio para obtener fraudulentamente la exención de la prohibición al amparo del Reglamento nº 1984/83 y, en su caso, si las consecuencias derivadas de la nulidad por fraude de ley deben ser o no las confirmadas por la sentencia recurrida.

Como quiera que el recurso de Repsol se orienta, con carácter principal, a la desestimación total de la demanda, se examinará en primer lugar porque su eventual estimación comportaría la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación de Fontanet .

RECURSO DE CASACIÓN DE REPSOL

UNDÉCIMO .- Inexistencia de infracción del artículo 14 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 (motivo cuarto)

Se examina en primer lugar este motivo porque imputa a la sentencia recurrida el haber usurpado funciones reservadas en exclusiva a la Comisión Europea al haber retirado a los contratos litigiosos la exención reconocida en el art. 12.2 de dicho Reglamento.

El motivo debe ser desestimado porque da por sentado que los contratos litigiosos gozaban de la exención cuando resulta que la cuestión litigiosa es, precisamente, si efectivamente estaban o no exentos, en virtud del Reglamento de 1983 y en función de la duración del abastecimiento en exclusiva, de la prohibición establecida en el Tratado, no existiendo en la sentencia recurrida el menor indicio de una retirada de la exención en el caso de que efectivamente los contratos hubieran gozado de ella en virtud del art. 12.2 del citado Reglamento.

DUODÉCIMO .- Inexistencia de infracción de los artículos 6 del Código Civil (motivo primero), 12.2 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 (motivo segundo) y 1274 y 1275 del Código Civil (motivo tercero)

Se estudian conjuntamente los tres motivos por su estrecha conexión entre sí, alegada por la propia parte recurrente, al estar orientados por igual a impugnar la sentencia recurrida por haber apreciado fraude de ley en la constitución del usufructo sobre ambas estaciones de servicio como un medio para eludir la duración máxima de diez años establecida en el art. 12. 1 c ) del Reglamento de 1983.

En el alegato del motivo primero se aducen discrepancias entre las sentencias de ambas instancias porque la primera habría apreciado en la constitución de los usufructos una simulación que la sentencia de segunda instancia no aprecia, pese a lo cual sí considera que hubo fraude de ley; en el alegato del motivo segundo se invocan sentencias de esta Sala que no habrían apreciado irregularidad alguna en la constitución de usufructo a favor del proveedor y simultánea o posterior cesión de la gasolinera en arrendamiento al cedente del usufructo; y en el alegato del motivo tercero, en fin, se aduce que la constitución del usufructo tuvo una causa verdadera y lícita, que para Repsol era "adquirir un activo para colocar en el mercado sus productos, y para el nudo propietario percibir el muy considerable importe del canon" .

Pues bien, los tres motivos, que en verdad plantean la cuestión verdaderamente fundamental del litigio tal y como ha llegado ante esta Sala, han de ser desestimados por las siguientes razones:

1. ) El que esta Sala haya conocido de recursos sobre relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa sin apreciar fraude de ley en la constitución del usufructo o de un derecho de superficie no significa que no pueda haberlo en ningún caso.

2. ) La especialidad del presente caso consiste en que las dos estaciones de servicio no solo eran propiedad de Fontanet desde antes de los contratos litigiosos sino que, además, venían siendo explotadas por ella. No hubo por tanto, a diferencia de otros casos, construcción de las gasolineras por Repsol ni prestaciones económicas de esta a favor de Fontanet para que fuera esta quien las construyera (caso, p. ej., de la STS 20-7-12, rec. 644/09 ) ni, por tanto, hubo tampoco creación de un punto de distribución de carburantes donde antes no lo hubiera.

3. ) Así las cosas, la única finalidad posible de la constitución del derecho de usufructo, por más que Repsol efectivamente pagara una contraprestación, no podía ser otra que eludir la duración máxima de diez años establecida en el art. 12.1 c ) del Reglamento de 1983 buscando el amparo del acuerdo de compra exclusiva en la excepción del apdo. 2 del mismo artículo y, por tanto, incurriendo en la figura del fraude de ley porque, al amparo del texto del apdo. 2 del art. 12, se pretendía impedir la aplicación de su apdo. 1 letra c).

4. ) La finalidad fraudulenta no queda excluida, sino más bien corroborada, por la contraprestación de Repsol , ya que tratándose de estaciones de servicio en funcionamiento la finalidad de un suministro en exclusiva a dos puntos de venta que podían convenir a Repsol no necesitaba de la constitución del usufructo y, además, el acuerdo de compra exclusiva podía alcanzar una duración de hasta diez años siempre que Repsol proporcionara a Fontanet las ventajas económicas o financieras a que se refería el art. 10 del Reglamento de 1983.

5. ) En definitiva, lo que Repsol hizo en el caso examinado fue equivalente a pagar a Fontanet unas cantidades de dinero por superar el plazo máximo de diez años o, dicho de otra forma, pagar una cantidad con el único fin de aparentar que cumplía las condiciones legales que permitirían superar el plazo máximo de diez años de la exclusiva, siendo el resultado una infracción de la prohibición establecida en el art. 81 del Tratado, apdo. 1 (hoy art. 101 TFUE ), mediante pagos en metálico a Fontanet .

6. ) Finalmente, la inadmisión del motivo de Repsol por infracción procesal fundado en infracción del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 no exime a esta Sala de razonar que la nulidad de las relaciones jurídicas litigiosas por entrañar fraude de ley no es incompatible con la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL C.C.P.) ni con la jurisprudencia de esta Sala: lo primero, porque la propia Decisión ya advierte, en su apartado (42), que conforme al considerando (13) del Reglamento nº 1/2003, no se pronuncia sobre si se ha producido o no una infracción del Derecho de la competencia; y lo segundo, porque como explica la sentencia de esta Sala de 4 de enero de 2013 (rec. 2025/10 ), que recopila y aplica la jurisprudencia sobre el alcance de la referida Decisión de la Comisión, lo que esta impide es que relaciones jurídicas del tipo de las aquí enjuiciadas devinieran automáticamente nulas por aplicación del art. 12.2 del Reglamento nº 2790/99 en relación con el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ), no que por razón de la duración se declaren nulas por infracciones cometidas en su propio origen contractual.

RECURSO DE CASACIÓN DE FONTANET

DECIMOTERCERO .- Desestimado totalmente el recurso de casación de Repsol procede examinar el de Fontanet , en el que para evitar confusiones se mantendrá la numeración de los motivos del escrito de interposición aunque, como se ha indicado anteriormente, unos fueran inadmitidos en la fase de admisión, otros se hayan considerado inadmisibles en la presente sentencia y a otros, en fin, haya renunciado la recurrente en el propio escrito de interposición.

DECIMOCUARTO .- Inexistencia de infracción del artículo 12.1 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 (motivo primero)

El motivo primero, que pretende la declaración de nulidad no a partir del 13 de abril de 2004 sino a partir del 1 de enero de 2002 en virtud de las previsiones contenidas en el apdo. 2 del art. 12 del Reglamento de 1999, ha de ser desestimado porque, como se ha razonado ya en los fundamentos de derecho noveno y duodécimo de la presente sentencia, dicho Reglamento no era aplicable a los contratos litigiosos debido a la cuota de mercado de Repsol superior al 30%.

DECIMOQUINTO .- Inexistencia de infracción de los artículos 10 del Reglamento nº 1984/83 en relación con la STJUE 11-9-2008 (motivo segundo ), 12.1 c) del mismo Reglamento en relación con la misma sentencia (motivo tercero) y 10 y 12.1 c) de idénticos Reglamento y sentencia (motivo cuarto)

Se examinan conjuntamente porque en los motivos tercero y cuarto la propia parte recurrente se limita a remitirse al alegato del motivo segundo y porque los tres motivos se orientan a que la indemnización de daños y perjuicios comprenda un periodo mayor de lucro cesante al entender la recurrente que el acuerdo de compra exclusiva no podía haber superado la duración general de cinco años por no cumplirse la condición del art. 10 del Reglamento de 1983 de haber concedido Repsol a Fontanet ventajas económicas o financieras que, como declara la referida sentencia del TJUE, deben ser importantes y contribuir a una mejora de la distribución, facilitar la instalación o modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución.

Pues bien, los tres motivos deben ser desestimados porque ya en el acto de la vista ante esta Sala el propio abogado de Fontanet reconoció que en la demanda no se había planteado con claridad que la duración del acuerdo de compra exclusiva hubiera de ser únicamente de cinco años, proponiendo en el mismo acto que esta cuestión se entendiera explícitamente planteada en virtud de las peticiones de la propia demanda. A esto se une que tampoco lo planteó en el recurso de apelación que, lejos de ello y como resulta de lo reseñado en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, insistió especialmente en que el décimo año, no el quinto, se cumplía unos meses antes de lo apreciado por la sentencia de primera instancia, por más que en las peticiones se incluyera como principal la de una indemnización que parecía corresponder a una nulidad anterior en el tiempo.

De lo anterior se sigue que mediante estos motivos se está introduciendo en casación una cuestión nueva, lo que impone desestimarlos porque, debido al planteamiento de la parte hoy recurrente, la sentencia recurrida no se pronunció sobre la cuestión que proponen los motivos y por tanto no pudo infringir las normas que se citan al respecto.

DECIMOSEXTO .- Inexistencia de infracción de los artículos 1102 CC (motivo quinto ) y 1107 párrafo segundo CC (motivo noveno) y de la doctrina del enriquecimiento injusto (motivo décimo).

Todos estos motivos se estudian conjuntamente porque la propia parte recurrente los pone en relación entre sí y por obedecer al designio común de que no se modere la indemnización de daños y perjuicios ni para determinar la cuantía de esta se computen, para compensarlas, las cantidades pagadas en su día por Repsol a Fontanet por la constitución de los derechos de usufructo.

Los argumentos de la parte recurrente son, en síntesis, que no cabe moderar la responsabilidad de Repsol por haber actuado dolosamente; que la moderación ya resultaría de no aplicar el índice corrector del IPC propuesto por Fontanet en su demanda; que los contratos adolecían de una causa ilícita imputable a Repsol ; que las cantidades pagadas por esta ya se habían amortizado a los tres años de iniciarse las relaciones litigiosas; y en fin, que no cabe reducir la indemnización pretendida en la demanda por un posible enriquecimiento injusto de Fontanet .

Pues bien, partiendo de la jurisprudencia reiterada de esta Sala de que la fijación de la cuantía de la indemnización corresponde a los órganos de instancia ( SSTS 27-11-93 , 22-5-95 , 7-11-96 , 3-1-01 y 9-7-03 entre otras muchas) y de que la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida, ya acordó una indemnización de daños y perjuicios a favor de Fontanet por el considerable importe de 218.958'98 euros aplicando explícitamente la doctrina del TJUE sobre el efecto útil de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado, además de la íntegra restitución por Repsol de lo pagado por Fontanet por el rescate de los derechos de usufructo, no se advierte que la sentencia impugnada infrinja ninguna de las normas citadas, porque ni Fontanet puede ser considerada totalmente ajena al fraude de ley, dadas las cantidades que recibió en su momento, ni estas cantidades se actualizan en su contra a efectos de compensarlas con la fijada en principio como indemnización ni, en fin, el contrato que hubiera podido firmar en su día con Repsol habría sido necesariamente en régimen de compra en firme, pues de la propia Decisión de la Comisión de 2006 se desprende que también existían contratos de los denomiandos "Dodo-agente" .

De ahí que, en definitiva, lo acordado por la sentencia recurrida, al confirmar la de primera instancia, suponga una solución equilibrada para la nulidad declarada en función, primordialmente, de que la exclusiva de abastecimiento solo podía haber durado diez años y de que a Fontanet le corresponde lo pagado por Repsol por esos diez años de exclusiva, pero no más porque va a ser indemnizada por haber permanecido vinculada a la exclusiva por más tiempo, el que medió hasta el rescate y la consiguiente celebración de nuevos contratos con Repsol en régimen de compra en firme.

Finalmente, a lo anterior se une que el motivo décimo, aisladamente considerado, es inadmisible por no citar como infringida jurisprudencia alguna sobre la prohibición del enriquecimiento injusto y que ni en los motivos ni en las peticiones del escrito de interposición del recurso se precisa la cantidad que procedería si la exclusiva de abastecimiento hubiera durado solamente diez años en régimen de comisión.

DECIMOSÉPTIMO .- Inexistencia de infracción de los artículos 1100 párrafo primero CC (motivo undécimo ) y 1108 CC (motivo duodécimo)

Estos motivos deben ser también desestimados porque se orientan a la condena de Repsol al pago de intereses desde el 26 de junio de 2007, alegando que se reclamaron mediante burofax de la misma fecha, pero resulta que, como se razona en la sentencia recurrida, ni la deuda era líquida ni la condena al pago de intereses se pidió en la demanda, lo que impide acordarla aplicando la jurisprudencia superadora del principio in Illiquidis non fit mora que se invoca en el motivo undécimo, por lo que la sentencia recurrida no pudo infringir las normas citadas.

A este respecto no son convincentes las razones acerca de que la omisión de esa petición respondía a que el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios incluía la actualización según el IPC, porque en la demanda también se pedía como subsidiaria, para el caso de no aceptarse el cálculo propuesto por la parte demandante, una indemnización en la cantidad que el juzgador considerase adecuada, sin pedir tampoco para tal caso los intereses, e incluso, también subsidiariamente, que la cantidad de la indemnización se fijara en ejecución de sentencia.

DECIMOCTAVO .- Confirmación de la sentencia recurrida, condena en costas y pérdida de los depósitos

Conforme a los arts. 476.3 y 487.2 y 394.1 en relación con el 398.1, todos de la LEC , y a la D. Adicional 15ª.9 LOPJ , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

DECIMONOVENO .- Comunicación de la sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIÓN DE SERVICIO FONTANET S.L. contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2010 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Illes Balears en el recurso de apelación nº 308/09 .

2. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. contra la misma sentencia.

3. - Confirmar la sentencia recurrida.

4. - Imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos y la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos.

5. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- FIRAMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.