STS 383/2013, 12 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Abril 2013
Número de resolución383/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Ángel Jesús y la acusación particular Serafin , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, que condenó al recurrente por un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Fanjul de Antonio y Cereceda Fernández Oruña. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Santander instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 22/2010, contra Ángel Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander (Sec. Tercera) que, con fecha dos de mayo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO .- Ángel Jesús , condenado por sentencia de 8-7-05 por hechos cometidos en 2000 y 2001, por un delito continuado de estafa, a la pena de dos años y tres meses de prisión, movido por el afán de enriquecerse obteniendo una ventaja patrimonial ilícita, el 23 de septiembre de 1997 concertó con Serafin la adquisición de un vehículo marca Porsche 911 Turbo 993, que debía serle entregado en Santander, por el que le pagó 105.177,11 euros (17.500.000 pts).

    Con fecha 24-11-1998 se documentó el contrato de compraventa si bien ahora referido a un Turbo 996 Turismo de alta gama a cuya venta se dedicaba profesionalmente que debía encontrarse en proceso de fabricación, aparentando en marzo de 1999 que el mismo estaba en disposición de ser entregado por lo que había de abonar como "extras" 12.669,09 euros, que le fueron ingresadas el 16 de marzo de 1999 mediante transferencia bancaria en su cuenta núm. NUM000 del Barclays Bank, dando el acusado excusas al comprador hasta mayo de 2002 en que le indicó que el vehículo se encontraba en su poder en port-Bou para su entrega en Santander a falta de unas formalidades administrativas, sin que el mismo haya sido nunca entregado ni reigtegrado el precio recibido.

    SEGUNDO .- Con fecha 28-1-2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid se dictó sentencia en la que se declara resuelto el contrato de compraventa celebrado entre el actor y el demandado para la adquisición de un vehículo marca Porsche 911, turbo-993 del año 99, y se condena al demandado, Don Ángel Jesús , a reintegrar a la parte actora la cantidad de 117.846,21, más el interés legal de dicha cantidad

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús , como autor directo y responsable de un delito de estafa, con la agravación de especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación y sin concurrencia de circunstnacias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueves meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de ocho días, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Ángel Jesús .

Primer

motivo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo segundo. - Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim por error de hecho. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim por error de hecho. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim , por inaplicación indebida del art. 131 en relación con el art. 250.1º6º CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 250.1.6º CP . Motivo sexto .- Por infracción de ley del nº 1 art. 849 LECrim por inaplicación de las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

Motivos aducidos en nombre de Serafin (Acusación Particular).

Motivo primero .-Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim , por error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo .- Por infracción de ley nº 1 del art. 849 de la LECrim por inaplicación del art. 74 del CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación del art. 250.1.7 del CP . Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim , por infracción de los arts. 66.1 y 72 CP . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación de los arts. 109 y ss CP .

  1. - ElMinisterio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando ladesestimación de los recursos, impugnando todos sus motivos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de abril de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Nos enfrentamos a dos recursos cruzados: uno interpuesto por la acusación particular; otro por el condenado. El orden a seguir en su análisis viene aconsejado por el destino que va a darse a los diferentes motivos lo que invita a una resistematización. Analizaremos en primer lugar los tres primeros motivos del condenado recurrente que tienen un denominador común; el cauce procesal por el que discurren: art. 849.2º. Su estimación -aunque lo será solo parcialmente y de forma no estrictamente coincidente con el planteamiento del recurso- impondrá la secuencia posterior. A partir de ahí solo será necesario estudiar aquellos otros motivos que podrían alterar el sentido de ese pronunciamiento.

SEGUNDO

En los motivos primero y tercero el condenado recurrente invoca como documentos varias sentencias recaídas en procesos seguidos contra el acusado. En una de ellas -la enarbolada en el motivo primero ( sentencia de ocho de julio de 2005 )- fue condenado por un delito de estafa. Está unida a los autos (págs. 365 a 378). En sus fundamentos de derecho, al hilo de la motivación fáctica, se expresa que no constaba acreditado que en 1999 el acusado tuviera problemas económicos o fuese insolvente. Esos problemas, según siempre esos razonamientos, aparecieron en los años 2000 y 2001. Esta apreciación sirvió de base a aquel pronunciamiento para excluir el dolo antecedente que discrimina entre una estafa y un incumplimiento civil, en las operaciones anteriores a esos años. "En 1999 la apariencia de solvencia y la existencia de engaño es dudosa" se afirmaba.

Las otras dos sentencias (motivo tercero) son absolutorias. En ambos procesos seguidos en sendos Juzgados de lo Penal de Madrid se acusaba al ahora recurrente por operaciones similares a la aquí enjuiciada (no entrega de vehículos ya abonados). Las dos resoluciones descartan la intención defraudatoria del recurrente. Su lectura evidencia que en esa decisión hubo de pesar indudablemente el acuerdo a que el recurrente había llegado con los adquirentes antes del juicio.

Los dos motivos están abocados al fracaso.

Desconocen tanto los condicionantes del art. 849.2º, como la inexistencia de prejudicialidad penal positiva en el proceso penal (lo que explica con rigor la otra parte recurrente en el primero de sus motivos).

Esos documentos solo muestran que el acusado fue condenado por un delito de estafa en 2005; y absuelto en otros dos procesos seguidos en Madrid. Esa realidad es compatible con los hechos que la sentencia ahora examinada da como probados. No habría ningún inconveniente en añadir a los hechos probados las aludidas sentencias, si se quiere incluso con todo su desarrollo. Pero sería una tarea vana: no se modificaría la subsunción jurídica.

De una parte, porque el hecho de que una sentencia haya declarado que a tenor de la prueba practicada en el juicio de que se conoció no ha quedado acreditado que en unas operaciones el acusado actuase con dolo antecedente por no constar que en 1999 atravesase ya dificultades económicas y por tanto que aparentara una solvencia inexistente, es compatible con que una persona solvente pueda defraudar en la forma que narran los hechos probados de esta sentencia; y también con la posibilidad de que en 1999 tuviese efectivamente dificultades económicas (la sentencia se limita a decir que no constaban). El delito de estafa objeto de condena tal y como se perfila por el Tribunal a quo no se vincula a una apariencia de solvencia, sino al fingimiento de un propósito de cumplimiento inexistente. Una situación de solvencia es cohonestable con aparentar que se está dispuesto a cumplir, no siendo así.

En otro orden de cosas, que en dos procesos por hechos semejantes fuese absuelto es también realidad armonizable con los hechos probados. Habría un problema, pero de cosa juzgada, si los hechos fuesen los mismos. Existiría un problema, también de cosa juzgada pero con matices muy diferentes, si las previas sentencias fuesen condenatorias y pudiera hablarse de un delito continuado. Pero tratándose de sentencias absolutorias, por conductas distintas, para nada condicionan el enjuiciamiento de estos hechos. Constituyen unos datos valorables y, que la Sala de instancia ha podido valorar. Pero no son ni concluyentes, ni decisivos, ni tienen excesiva trascendencia.

TERCERO

Con el formato con el que es presentado, igual suerte habría de correr el segundo motivo. Se invocan los documentos obrantes a los folios 793 y 794 de la causa con los que se quiere acreditar que el recurrente efectuó gestiones concretas para adquirir el vehículo que se había comprometido a entregar a Serafin y que éste ya había abonado. Si tal acuerdo se llevó a cabo en septiembre de 1997 y se concretaba en un vehículo marca Porsche 911, Turbo 993, los certificados acreditarían que a comienzos de enero de 1998 el acusado había gestionado la adquisición efectiva de un vehículo de esas características.

En efecto, el documento obrante al folio 793 es copia de un certificado de la aduana española relativo a un vehículo con número de chasis NUM001 . Al folio 794 figura el certificado de la entrada de ese vehículo por la aduana de Andorra el 23 de marzo de 1998, apareciendo como destinatario el ciudadano andorrano José , lo que el recurrente explica de forma creíble como práctica habitual por el ahorro que representa la condición de zona franca de Andorra. Ese vehículo, según aduce el recurrente, estaba ya pagado y era el que iba a ser entregado al comprador. Si no se culminó su puesta a disposición fue porque éste, y eso está recogido en los hechos probados, optó por cambiar de modelo (en lugar del Turbo 993 -folio 332-, un Turbo 996) lo que se documentaría finalmente en el contrato de fecha 24 de noviembre de 1998 (folio 331).

El recurrente pretende demostrar con ese bagaje documental que tenía intención de cumplir su obligación de adquisición y entrega del vehículo cuando en septiembre de 1997 recibió de Serafin 17.500.000 pts como precio.

El argumento es descalificado en la bien construida y sistematizada sentencia de instancia (fundamento de derecho tercero) de la siguiente forma:

"Se dice por el acusado que el Porsche 911 turbo 993, se puso a disposición del querellante pasando por la Aduana de Andorra, teniendo como destinatario a José , siendo su representante Nazario , aportándose documentación, se dice, que acredita tal extremo (folios 793 y 794).

Sin embargo la Sala estima que no es correcta tal afirmación, pues el vehículo que se menciona en dichos folios, se trata de un Porsche 911 Turbo con nº de bastidor NUM001 . Y dicho vehículo, con tal nº de bastidor, aparece expedido por la Empresa Porsche, con fecha 30.9.1996 (folio 795), por lo que mal puede ser el vehículo encargado para su compra el 23 de septiembre de 1997, esto es, un año posterior" .

Ahora en vía de recurso se aduce que el argumento de la Audiencia no se ajusta fielmente a lo que se deduce de los documentos. No ha reparado, lo que resulta sin duda disculpable, en que siendo el número de bastidor que aparece en los certificados de aduanas (folios 793 y 794) el mismo no queda desacreditada la alegación por la fecha de fabricación que se sitúa en 1996. Nada impide que fuese adquirido en 1997 ó a comienzos de 1998 precisamente para ponerlo a disposición del querellante perjudicado.

Los documentos no son concluyentes. No acreditan de manera fehaciente que el acusado adquirió ese vehículo justamente para cumplir el encargo a que se había comprometido con el querellante y que si luego finalmente no culminó fue como consecuencia de las nuevas preferencias del comprador en cuanto al modelo, lo que obligaba a una nueva adquisición, y las posteriores dificultades económicas padecidas. Por tanto son inaptos para cambiar los hechos probados en la forma prevenida en el art. 849.2º. Tiene razón el Fiscal cuando pone esto de relieve. Y tiene razón también la dirección letrada de la acusación particular cuando en su escrito de impugnación vierte los dos siguientes párrafos que se transcriben literalmente:

" Lo único que acreditan los documentos es que un vehículo Porsche 911 Turbo, con número de chasis NUM001 , fabricado en Alemania en 1996, fue recogido en Andorra por el Sr. Ángel Jesús , quien actuaba como representante de su destinatario, D. José , el día 23 de marzo de 1998.

De estos documentos no se desprende, ni que el vehículo fuera adquirido por el Sr. Ángel Jesús , ni que entrara en España (por ser el país de expedición y no de destino según los documentos), ni que los trámites se realizaran para atender a la compra del querellante y menos aún que el vehículo se pusiera a disposición del Sr. Serafin .

Hay que suscribir íntegramente estas consideraciones. Pero precisamente por ello, el argumento del recurrente puede recuperarse desde la perspectiva de la presunción de inocencia que es, en definitiva, lo que late detrás del discurso que se vierte en estos tres primeros motivos. No hay obstáculo alguno para "reformatear" de esta manera el cauce casacional, elegido sin pleno acierto, para darle forma y examinar el fondo de la pretensión realmente articulada: la denuncia de que la prueba era insuficiente para fundar la condena.

Esos documentos no demuestran que el encargo se había llevado a cabo. Pero sí debilitan la fuerza de la inferencia que sustenta la condena.

CUARTO

Los hechos probados acogen dos episodios diferentes aunque obviamente entrelazados pues obedecen a una única operación. Recordémoslos:

" Ángel Jesús , condenado por sentencia de 8-7-05 por hechos cometidos en 2000 y 2001, por un delito continuado de estafa, a la pena de dos años y tres meses de prisión, movido por el afán de enriquecerse obteniendo una ventaja patrimonial ilícita, el 23 de septiembre de 1997 concertó con Serafin la adquisición de un vehículo marca Porsche 911 Turbo 993, que debía serle entregado en Santander, por el que le pagó 105.177,11 euros (17.500.000 pts).

Con fecha 24-11-1998 se documentó el contrato de compraventa si bien ahora referido a un Turbo 996 Turismo de alta gama a cuya venta se dedicaba profesionalmente que debía encontrarse en proceso de fabricación, aparentando en marzo de 1999 que el mismo estaba en disposición de ser entregado por lo que había de abonar como "extras" 12.669,09 euros, que le fueron ingresadas el 16 de marzo de 1999 mediante transferencia bancaria en su cuenta núm. NUM000 del Barclays Bank, dando el acusado excusas al comprador hasta mayo de 2002 en que le indicó que el vehículo se encontraba en su poder en Port-Bou para su entrega en Santander a falta de unas formalidades administrativas, sin que el mismo haya sido nunca entregado ni reintegrado el precio recibido".

Pues bien, la afirmación de que el acusado actuó "movido por el afán de enriquecerse obteniendo una ventaja patrimonial ilícita" en la operación concertada el 23 de septiembre de 1997, amén de que por sí sola representa una descripción un tanto insuficiente por extremadamente sintética (no se expone en qué consistió el engaño, y no basta con afirmar apodícticamente la ilicitud de la ventaja patrimonial pretendida) encierra una inferencia que pierde notable fuerza ante la alegación del acusado, con respaldo documental, de que tras esa fecha realizó gestiones para la importación a través de Andorra del vehículo de las características pactadas inicialmente. Cabe la posibilidad como pone de manifiesto la acusación particular, de que ese vehículo estuviese destinado a otra persona; o la hipótesis de que se esté valiendo de documentos relativos a una venta diferente para camuflar su propósito defraudatorio en esta concreta operación. Pero ciertamente es un dato poderoso que convierte en hipótesis, al menos igualmente probable, la esgrimida defensivamente. La conclusión de que el recurrente actuó con ánimo de incumplir sería excesivamente abierta pues conviviría con otras posibilidades reales y respaldadas por documentos al menos con idéntico, si no superior, grado de probabilidad. En la concepción actual del derecho a la presunción de inocencia su eficacia se extiende a los elementos subjetivos acreditables mediante inferencias, así como a aquellos supuestos en que no pueden refutarse racionalmente las hipótesis exculpatorias que razonablemente gozan, al menos, del mismo grado de probabilidad que la incriminatoria. El argumento utilizado por la Audiencia para descartar la alegación del recurrente se ha demostrado débil. Y eso lleva a este Tribunal a considerar hipótesis probable la realización efectiva de gestiones para la adquisición del vehículo lo que sería incompatible con el dolo antecedente que exige el delito de estafa. La inferencia o deducción sobre el ánimo defraudatorio previo sería excesivamente abierta, no suficientemente concluyente.

El derecho a la presunción de inocencia se vulnera por una condena sin respaldo de pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción -tanto objetivos como subjetivos- como la participación del acusado en ellos. Se viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)-).

Pues bien, de esas vertientes en que se descompone la doctrina constitucional aquí estaríamos ante un caso de insuficiencia por no ser concluyente de la prueba sobre el dolo antecedente por no ser concluyente.

Esto lleva a estimar el motivo y a expulsar del relato de hechos probados la referencia a la intención de enriquecerse ilícitamente. No se puede racionalmente excluir que existiese en ese momento un real propósito de cumplimiento como avalarían esas gestiones, abandonado luego por motivos que ya no serían aptos para convertir en estafa lo que era un negocio civil con prestaciones y contraprestaciones libremente acordadas, sin presencia de engaño.

QUINTO

Subsiste sin embargo la segunda fase de la operación -marzo de 1999- en la que el recurrente obtiene una segunda entrega por importe de 12.669,09 euros, aparentando - según rezan los hechos probados- que el nuevo modelo estaba ya en disposición de ser entregado. Este segundo momento -obtención de otra cantidad con el señuelo de una inmediata entrega que no era real- basta para dar vida al delito de estafa del art. 248, aunque desgajado del primigenio pago. Pero, no alcanzaría rango suficiente para cubrir ninguno de los subtipos del art. 250, lo que comporta una penalidad inferior (hasta prisión de tres años) y la consiguiente reducción del plazo de prescripción. Tal infracción estaría prescrita en el momento en que se interpuso la querella, lo que disculpa de analizar el resto de los motivos blandidos: resulta innecesario; con una salvedad. Si prosperase el suscitado por la acusación particular relativo a la no aplicación de una de las circunstancias previstas en el art. 250 -el abuso de credibilidad empresarial o profesional- recuperaríamos el subtipo agravado, y con él el plazo de prescripción que ha manejado la Audiencia Provincial y la necesidad de seguir desgranando el resto de motivos.

SEXTO

La acusación particular mediante los motivos primero y tercero de su recurso quiere atraer la apreciación de esa agravación.

El primero se canaliza por la vía del art. 849.2º y se invocan documentos que sencillamente demuestran que el acusado actuaba en esa actividad de mediación en la compra de vehículos de alta gama profesionalmente. Eso no lo discute nadie. El subtipo no consiste sencillamente en que la estafa se cometa con motivo de una actividad profesional o empresarial, sino que se abuse de la credibilidad derivada de esas condiciones, que se pueda destacar un aprovechamiento de esa cualidad. No toda estafa cometida en el ámbito empresarial o profesional merece la cualificación. Es necesario un plus que no ponen de manifiesto esos documentos. Aparentar gran solvencia es cuestión ajena a este subtipo.

El motivo tercero es el corolario del anterior: analiza la vertiente sustantiva.

Ninguno de los dos puede prosperar.

La sentencia de instancia con la solvencia y claridad que caracteriza toda su argumentación, descarta esa agravación con un argumento sencillo pero convincente y totalmente asumible:

"2º.- Agravación 7ª del art. 250.1 del C.P . basada en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. No se aprecia tal concurrencia, pues el contacto existente entre las mismas, y así es reconocido por ambos, tuvo lugar el 23 de septiembre de 1997, día en que por medio de un amigo, el querellante Sr. Serafin contactó y conoció al querellado Sr. Ángel Jesús entregándole la cantidad de 17.500.00 pts (105.177,11 euros), y cerrando la operación de compra de un Porsche 911, a dicha fecha, resultando irrelevante loslógicos contactos telefónicos posteriores o asistencia a una sesión de pilotaje de vehículos de dicha naturaleza".

La conclusión es respaldada por el Ministerio Público en su dictamen de impugnación: " No ha existido más contacto que el propiciado por un amigo común, ni siquiera la apariencia de dedicación a la venta de vehículos de alta gama constituiría un plus más allá del que sirve para construir el engaño típico de la estafa".

Hay que respaldar esas razones que ahora además aparecen reforzadas. Si ya era complicado construir el subtipo agravado para referirlo a toda la secuencia, la dificultad se agiganta si pensamos solo en la segunda fase, única cuyo eventual carácter defraudatorio pervive una vez desactivada la suficiencia probatoria sobre el dolo antecedente en la primera recepción de dinero. La credibilidad profesional o empresarial o el abuso de relaciones personales no son agravaciones automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional y relación de la actividad defraudatoria con esa cualidad. La necesidad de abusar supone algo más que aquí no se detecta.

La doctrina de esta Sala sobre ese punto queda bien reflejada en el precedente que representa la STS 813/2009, de 7 de julio :

" La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...

...Para el Tribunal de la Audiencia es, por tanto, la condición profesional del acusado lo que otorga una mayor credibilidad y justifica en consecuencia el mayor desvalor de la acción y el plus punitivo que lleva consigo. No es el motivo de la agravación punitiva el abuso de una relación personal, que no consta que existiera entre el acusado y el pagador de las facturas, sino la credibilidad profesional que alberga el cargo que ocupaba el acusado.

Siendo así, y todo indica que ello fue lo que sucedió, no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho".

La STS 785/2006 , por su parte, decía: " Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Por ello la STS. 979/2011 incide que en cuanto a la agravación específica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Partiendo de esa postura restrictiva a la apreciación del subtipo, en este caso no se aprecia ese plus . No se detecta un "aliud" suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva de la sentencia sobre ese elemento. El recurrente quería enriquecerla con las adiciones postuladas a través del primero de sus motivos. Pero, amén de que tampoco esos nuevos aspectos bastarían, esa pretensión es inacogible por razones que se analizan en el siguiente fundamento

SÉPTIMO

Aunque hemos entrado en el fondo del motivo para descartar su viabilidad, no sobra subrayar que también se detectan como ha apuntado la parte recurrida trabas procesales de enjundia que impedirían su éxito. El condenado recurrido aducía al oponerse a la admisión de estos motivos que suponían introducir una cuestión nueva en casación, no debatida en la instancia. En el debate en el juicio, la agravación se habría basado en las relaciones personales existentes. Ahora se muta el fundamento que bascula para buscar apoyo en la "credibilidad profesional o empresarial". Son dos agravaciones diferentes aunque estén recogidas en el mismo artículo, apartado y número. Son diferenciables.

Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión nueva que se articula en dos puntos:

- El ámbito de la casación y en general de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo ó 157/2012 de 7 de marzo ).

- Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Pero nunca una alegación contra reo porque con ello padecería no ya el principio de contradicción (lo que se puede salvar con la contradicción propia de la casación) sino el derecho a ser informado de la acusación que rige con plenitud en las dos instancias. No puede ser subsanada su merma en vía de recurso, porque a ese derecho se anuda las posibilidades de defensa basadas no solo en alegaciones, sino también en proposición de pruebas.

El recurrente contesta con habilidad a esa objeción arguyendo que en la instancia se debatió sobre esa cuestión, que la solicitud de la agravación abarcaba ese doble aspecto contemplado en el art. 250.1.7ª y que no puede alegarse ahora ignorancia.

La doctrina sobre la cuestión nueva alcanza también a la vertiente fáctica de las pretensiones blandidas en la instancia. Es una realidad objetiva que, más allá del alcance que in pectore pudiese darse a esa invocación del art. 250.1.7ª, en el relato de hechos que hizo la acusación particular en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, no aparecía ni rastro de esa vertiente relacionada con la credibilidad empresarial o profesional.

Se decía: "... el Sr. Ángel Jesús mantenía relaciones de amistad con otras pesonas relacionadas con el Sr. Serafin , lo que determinó en definitiva que al no existir concesionario de la marca automovilística Porsche en la zona o lugar del domicilio del comprador, no tuviere éste inconveniente en adquirir el vehículo ya mencionado de la forma que se expone. Desde que se produjo la entrega de la cantidad previamente indicada, y fruto de dichas relaciones, el Sr. Serafin y el acusado mantuvieron frecuentes contactos que se traducían en conversaciones directamente relacionadas con el contrato celebrado".

Ahora en vía de recurso pretende con la base del art. 849.2º (motivo primero) una adición fáctica: " que el Sr. Ángel Jesús se aprovechó de su pública condición de experto en la adquisición de coches de alta gama a la que se dedicaba profesionalmente para cerrar con el Sr. Serafin la operación de compraventa del vehículo".

No es procesalmente viable introducir unos hechos esenciales para una agravación que no fueron formalmente blandidos en la instancia.

OCTAVO

El resto de los motivos de ambos recursos pierden toda relevancia a la vista de la estimación del motivo segundo del primer recurrente.

NOVENO

Desestimándose el recurso de la acusación particular procede condenarla al pago de sus costas así como a la pérdida del depósito si éste se hubiere constituido, declarándose de oficio sin embargo las correspondientes al otro recurso que ha sido parcialmente estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ángel Jesús , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, que condenó al recurrente por un delito de estafa, por estimación del motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia , con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Serafin (Acusación Particular ), contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso, así como a la pérdida del depósito legalmente establecido, si éste se hubiere constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Santander, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, y que fue seguida por un delito de estafa contra Ángel Jesús , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia con la única modificación de suprimir el inciso "movido por el afán de enriquecerse obteniendo una ventaja patrimonial ilícita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Aunque la entrega efectuada el mes de marzo de 1999 podría integrar un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , el tiempo transcurrido hasta la interposición de la querella (abril 2005) arrastra la extinción de la posible responsabilidad penal por prescripción ( arts. 131 y 132 CP ).

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ángel Jesús del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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