ATS, 24 de Abril de 2013

1. El recurso de casación nº 549/2010, del que conoce este tribunal, se interpuso por la sociedad mercantil Estación de Servicio Pozuelo 4, S.L. (en adelante, Pozuelo 4), contra la sentencia de 16 de octubre de 2009 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª, asunto nº 463/2008 ), que resolvió el recurso de apelación interpuesto por Pozuelo 4 contra la sentencia de 27 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid que había resuelto la demanda de juicio declarativo ordinario, (asunto nº 647/2005), presentada por Pozuelo 4 contra la sociedad mercantil Galp Energía España, S.A. (en adelante, Galp).

2. La sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, que había desestimado la demanda.

3. Pozuelo 4 recurrió en casación ante este tribunal la sentencia de la Audiencia Provincial. Seguidos los trámites del recurso y celebrada la deliberación de este tribunal, por providencia de 17 de diciembre de 2012 acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de plantear esta cuestión prejudicial, cuyos aspectos fácticos y normativos se resumen en los apartados que siguen.

4. Hicieron las siguientes alegaciones:

1. El Ministerio Fiscal alega que este tribunal ya habría resuelto la materia sobre la que pretende plantear la cuestión prejudicial y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en relación con el Reglamento CEE nº 1984/83 y el Reglamento CE nº 2790/99, ha abordado también el problema planteado, por lo que no debería plantearse la cuestión prejudicial.

   No obstante, como Pozuelo 4 se mostró conforme con el planteamiento de una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) en relación con los Reglamentos antes citados, propuesta por Galp durante la tramitación de este asunto, no se opone, y con la finalidad de facilitar la interpretación del Derecho comunitario alegado, al planteamiento de las cuestiones a que alude este tribunal en su providencia de 17 de diciembre de 2012.

2. Pozuelo 4 tampoco se opone al planteamiento de la cuestión prejudicial, pero propone una formulación distinta de las preguntas.

3. Galp alega que el TJUE y este tribunal ya han resuelto la cuestión prejudicial a que se alude en el apartado 1 de su providencia de 17 de diciembre de 2012, por lo que no sería necesario plantearla.

   Respecto de la cuestión a que se alude en el apartado 2 de su providencia de 17 de diciembre de 2012, propone una nueva formulación.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan

Hechos probados

5. Galp es la proveedora de productos petrolíferos subrogada en la posición de Petrogal Española S.A. con la que en su momento contrató Pozuelo 4. Por esta razón al mencionarse a Galp debe entenderse mencionada también Petrogal Española S.A.

6. Pozuelo 4 era titular de una autorización para instalar una estación de servicio en el kilómetro 6,085 de la carretera M-503 en Pozuelo de Alarcón (Madrid) y propietaria del terreno en el que se iba a instalar. Pozuelo 4 y Galp acordaron que Pozuelo 4 cedería a Galp el derecho de superficie del terreno durante 30 años, a los que luego se añadieron 15 años más, y que Galp construiría la estación de servicio y la cedería en arrendamiento a Pozuelo 4 por treinta años con la obligación por parte de Pozuelo 4 de adquirir en exclusiva de Galp los carburantes y combustibles que iba a vender en la estación de servicio.

7. Para poner en práctica estos acuerdos las partes suscribieron los siguientes contratos:

   1. Documento privado de 7 de enero de 1992. En él se reconocía que Pozuelo 4 había convenido con Galp la concesión de un derecho de superficie sobre los terrenos por 30 años. También se estipulaba que Galp se comprometía, simultáneamente a la elevación a escritura pública del derecho de superficie, a conceder a Pozuelo 4 un arrendamiento de industria sobre la futura estación de servicio por un plazo de 30 años y con un canon arrendaticio del 15 % de las comisiones de los carburantes que se vendieran en ella.

   2. Escritura pública de 24 de junio de 1993. En ella Pozuelo 4 cedía el derecho de superficie a Galp por una duración de 30 años, junto con la cesión de sus inscripciones y licencias de actividad, por precio de 30.000.000 de pesetas (180.303,63 euros), a razón de 1.000.000 de pesetas anuales (6.010,12 euros), de cuya cantidad la mitad ya la había entregado Galp a Pozuelo 4 a la firma del contrato privado de 7 de enero de 1992. También se convenía que Galp construiría a su costa la estación de servicio y demás instalaciones, con un presupuesto de 60.000.000 de pesetas (360.607,26 euros). Asimismo se convenía que Galp pagaría a Pozuelo 4 un canon por el derecho de superficie de 185.000.010 pesetas (1.111.872,45 euros), a razón de 6.166.667 pesetas anuales (37.062,42 euros), de las que Galp había pagado ya la mitad el 7 de enero de 1992.

   3. Escritura pública de 18 de mayo de 1994. En ella las partes ampliaron el plazo del derecho de superficie de 30 a 45 años, con un canon a pagar por Galp a Pozuelo 4 de 120.000.000 de pesetas (721.214,53 euros), a razón de 8.000.000 de pesetas (48.080,97 euros) por cada anualidad. También se convenía la ampliación a 45 años de la cesión de los permisos y licencias de Pozuelo 4 a Galp, por un precio de 30.000.000 de pesetas (180.303,63 euros), a razón de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros) por año.

   4. Anexo de 1 de septiembre de 1996 al documento privado de 7 de enero de 1992 descrito en el apartado A) anterior. En él se señalan las mejoras que se iban a realizar en la tienda de la estación de servicio, que en parte iban a ser pagadas por Galp a cambio de otras prestaciones de Pozuelo 4, entre las que se encontraba la de pagar un canon fijo mensual de 247.032 pesetas (41.102,50 euros) actualizable según el índice de precios de consumo y por un plazo de 10 años.

   5. Contrato privado de 1 de junio de 1998. En él, las partes acuerdan el arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento que Galp se había comprometido a conceder a Pozuelo 4 en el documento de 7 de enero de 1992.

   Objeto del litigio

8. Pozuelo 4 presentó el 16 de diciembre de 2005 una demanda contra Galp en la que solicitó que se declarasen nulos los pactos suscritos entre las partes, se condenase a Galp a indemnizar a Pozuelo 4 por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la nulidad absoluta de los pactos, se ordenase la devolución por Galp a Pozuelo 4 de lo que Pozuelo 4 hubiese entregado a Galp y, subsidiariamente, se acordase el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas.

9. Pozuelo 4 fundó su pretensión en que los pactos suscritos entre las partes vulneraban las normas imperativas comunitarias aplicables en la materia. En concreto, Pozuelo 4 alegó la vulneración de los entonces vigentes artículos 81 y 82 del Tratado de Ámsterdam (en realidad Tratado CE después de su modificación por el Tratado de Ámsterdam, en adelante CE), del Reglamento CEE nº 1984/83 (en especial, sus artículos 10 y 12 ), vigente cuando se suscribieron los pactos, y del Reglamento CE nº 2790/99 (artículos 4 y 5 ), que en la fecha de la demanda había sustituido al anterior. En su opinión la relación contractual de derecho de superficie, arrendamiento de industria y exclusividad de abastecimiento (a) contravenía la prohibición de que las condiciones económicas del contrato quedaran al exclusivo arbitrio de una de las partes (en este caso, Galp), en especial en lo concerniente a los precios de compra y de venta de los productos petrolíferos y a los márgenes comerciales de beneficio de Pozuelo 4 por su comercialización en la estación de servicio, y (b) contravenía la prohibición de que la duración de la relación contractual excediera del plazo máximo de tiempo previsto en las normas.

10. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se plantea estas tres cuestiones:

    1. Si el contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento firmado el 1 de junio de 1998 se encuentra en el ámbito objetivo de aplicación del artículo 81 CE .

       Llega a la conclusión de que el contrato tiene potencialidad para afectar al comercio intracomunitario.

    2. Si esa potencialidad puede no suponer una restricción apreciable en la competencia entre Estados comunitarios porque los efectos del acuerdo sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no sean sensibles, en los términos a que se refiere la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 (2001/C 368/07) (en adelante, Comunicación "de minimis").

       Llega a la conclusión de que el contrato de 1 de junio de 1998 no produce efectos sensibles sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia porque no está acreditado que Galp ostente una cuota de mercado en España superior al 3 %, por lo que no supera el umbral del 5 % fijado por la Comunicación "de minimis" en su apartado 8.

    3. Si el contrato de 1 de junio de 1998, aunque cumple con el requisito de no producir efectos sensibles sobre la competencia o el comercio intracomunitario, no cumple con el requisito de no contener una restricción considerada por la Comunicación "de minimis" como especialmente grave consistente en la fijación de los precios de venta de los productos a terceros porque el contrato imponga precios de reventa.

       Llega a la conclusión de que los precios son recomendados, no impuestos por Galp, y que Pozuelo 4 tiene un margen de decisión en esta materia derivado de su comisión.

11. Por los anteriores razonamientos, la sentencia desestima íntegramente la demanda porque considera que debe excluirse la aplicación de la normativa comunitaria al contrato de 1 de junio de 1998.

12. La sentencia de la Sección 28. ª de la Audiencia Provincial de Madrid resuelve los siguientes motivos de apelación de la sentencia de primera instancia formulados por la apelante Pozuelo 4:

    1. La sentencia apelada no habría respetado las exigencias del TJUE para la aplicación de la regla "de minimis", que sirve para apreciar si un acuerdo restrictivo no afecta sensiblemente a la competencia, y que exige, además de que el mercado nacional sea difícilmente accesible, que el contrato en cuestión no contribuya de manera significativa al efecto de bloqueo o de cierre de mercado.

       Argumenta la apelante que, para determinar qué es lo que debe entenderse por "de manera significativa", deberían darse los siguientes dos requisitos acumuladamente, de tal manera que, si uno de ellos no se diera, el contrato estaría prohibido: a) la cuota de las partes contratantes en el mercado habrá de ser escasa; y b) la duración de la relación no habrá de ser manifiestamente excesiva respecto a la media de los contratos según lo estipulado reglamentariamente (máximo de cinco años según el Reglamento nº 2790/99).

       La sentencia de la Audiencia Provincial desestima este motivo de impugnación al considerar que lo que sostiene Pozuelo 4 no se ajusta a la doctrina del TJUE y al contenido de la Comunicación "de minimis" porque: a) en un mercado como el español, con efecto acumulativo de exclusión por la existencia de redes paralelas de acuerdos entre proveedores y distribuidores que cubre más del 30 % del mismo, lo que lo hace difícilmente accesible a los competidores que podrían implantarse en él o ampliar su cuota, basta con que la cuota de mercado del proveedor no exceda del 5 % para que, con independencia de lo anterior, el acuerdo no afecte significativamente a la competencia; y b) si no bastara con la cuota de mercado, el requisito de la duración excesiva de los contratos debe ponderarse teniendo en cuenta la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado y no teniendo en cuenta los plazos previstos en los Reglamentos de exención.

    2. La sentencia apelada no ha tenido en cuenta que Galp ha suscrito un acuerdo con otra compañía que podría suponer un aumento futuro de su cuota de mercado.

       La sentencia de la Audiencia Provincial desestima este motivo de impugnación porque esta modificación de la situación de Galp se produjo con posterioridad al comienzo del litigio y la Audiencia Provincial, con arreglo al artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española debe examinar la situación objeto de litigio al tiempo de la presentación de la demanda.

    3. La sentencia apelada no ha tenido en cuenta que el contrato de 1 de junio de 1988 vulnera la prohibición del artículo 81 CE por contener un acuerdo de fijación de precios, lo que impide que el contrato se ampare en la regla "de minimis".

       La sentencia de la Audiencia Provincial desestima este motivo de impugnación porque la apelante confunde la fijación del precio de adquisición de la distribuidora a la proveedora con la fijación del precio de venta de los productos a terceros, que sí que puede implicar que el contrato infrinja la prohibición del artículo 81.1 CE , y considera que la respuesta que a esta cuestión ha dado la sentencia apelada es acertada.

13. La sentencia de la Audiencia Provincial desestima íntegramente el recurso de apelación porque, por lo expuesto anteriormente, estima que la sentencia apelada ha resuelto correctamente el litigio al apreciar que no ha existido un acuerdo restrictivo de la competencia ni por la duración del pacto de exclusiva en el suministro, al carecer Galp de una cuota de mercado suficiente para que dicha duración afecte sensiblemente a la competencia; ni por la existencia de una fijación vertical de precios por parte de Galp, que no se ha producido.

14. La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida en casación ante este tribunal por Pozuelo 4. El recurso se funda en un solo motivo con dos apartados. En el apartado a) se considera infringido el artículo 81 CE (hoy artículo 101 TJUE) en relación con el artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/99 y con la jurisprudencia del TJCE (hoy TJUE) sobre la regla "de minimis". En el apartado b) se considera infringido el artículo 81 CE en relación con la jurisprudencia de este tribunal representada por dos sentencias sobre la teoría de la "doble barrera" en relación con la regla "de minimis" y el contenido del derecho de superficie.

    Derecho de la Unión Europea

    Reglamento nº 1984/83

15. El Reglamento nº 1984/83 excluía del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 101.1 TFUE ) determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva y de prácticas concertadas que normalmente cumplen los requisitos establecidos en el apartado 3 del artículo porque, en general, contribuyen a mejorar la distribución de los productos ( sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008, asunto C- 279/06 ).

16. Las disposiciones especiales para los acuerdos celebrados con los titulares de estaciones de servicio se establecían en los artículos 10 a 13 del Reglamento.

17. El artículo 10 de este Reglamento nº 1984/83 decía: "Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 11 a 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo".

18. El artículo 12.1 de este Reglamento enumeraba las cláusulas y los compromisos contractuales que impedían la aplicación de su artículo 10. Entre ellos, se refería al hecho de que el contrato se celebrara por una duración indeterminada o por más de diez años (apartado e) del artículo 12.1).

19. Pero el artículo 12.2 del Reglamento establecía: "No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio".

20. El Reglamento nº 1984/83 expiró el 31 de diciembre de 1999. El 1 de enero de 2000 entró en vigor el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Este Reglamento ha sido derogado a su vez por el Reglamento (UE) nº 330/2010, de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

    Reglamento nº 2790/99

21. El artículo 3.1 del Reglamento nº 2790/1 999 disponía: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo, la exención prevista en el artículo 2 se aplicará a condición de que la cuota de mercado del proveedor no exceda del 30 % del mercado de referencia en el que venda los bienes o servicios contractuales".

22. El artículo 5, letra a), de dicho Reglamento establecía que la exención prevista en el artículo 2 no se aplicaría a cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración fuese indefinida o excediese de cinco años. Una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida. Añade que "no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador".

23. El artículo 12.1 del Reglamento nº 2790/1 999 decía: "las exenciones establecidas en los Reglamentos de la Comisión (CEE) nº 1983/83, 1984/83 y 4087/88 seguirán aplicándose hasta el 31 de mayo de 2000." El apartado 2 del mismo artículo decía: "La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará, durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el presente Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas en los reglamentos (CEE) nº 1983/83, 1984/83 o 4087/88".

24. El artículo 12.2 del Reglamento nº 2790/1999 contiene una previsión de carácter temporal aplicable a acuerdos que reúnan las características siguientes: a) que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000; b) que cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos nº 1983/83, 1984/83 o 4087/88; y c) que no cumplan las condiciones de exención previstas en el Reglamento nº 2790/1999.

25. El acuerdo entre Pozuelo 4 y Galp reúne esas tres características: a) estaba en vigor el 31 de mayo de 2000; b) cumple las condiciones del Reglamento nº 1984/1983; y c) no cumple el requisito del artículo 5.a) del Reglamento nº 2790/1999 porque incluye una cláusula de no competencia de duración superior a cinco años y no le es aplicable la excepción prevista en el precepto, relativa a los casos en que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, en el sentido dado a esta excepción por el TJUE en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ). Según esta sentencia el artículo 5.a) "exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquella está construida o que, en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor", y en el presente litigio Pozuelo 4 es propietaria del terreno según la regulación nacional del derecho de superficie y su interpretación por la jurisprudencia de este tribunal.

26. Este tribunal, en sentencias de 2 de abril de 2009 , 30 de junio de 2009 , 28 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 y 10 de mayo de 2011 , entre otras, se ha pronunciado acerca de la previsión del artículo 5 a) del Reglamento nº 2790/1999 , relativa a la propiedad del proveedor de los locales y terrenos como condición para la no aplicación del límite temporal de cinco años a la cláusula de no competencia. La sentencia de 2 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7349/2011) dice en su fundamento de derecho décimo lo siguiente: "aunque ciertamente el Reglamento de 1999 sí exigía que el proveedor fuera propietario de los terrenos, esto no determinaba una nulidad automática de la relación el 1 de enero de 2002 por aplicación del apartado 2 de su artículo 12, como se propone en el motivo, sino que, al tratarse de una invalidez o ineficacia sobrevenida, no imputable al proveedor, la relación debía considerarse válida por los cinco años de duración máxima permitida por el artículo 5 de dicho Reglamento, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2006".

    Requisitos para la aplicación de la regla "de minimis"

27. El TJUE ha dicho que "si el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos. La responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyen a él de manera significativa. Los contratos celebrados por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Con el fin de analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado. Dicha contribución depende, además, de la duración de dichos contratos. Si esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 85, apartado 1, del Tratado (sentencia Delimitis, antes citada, apartados 24 a 26)" (apartado 27 de la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2000 en el asunto C-214/99, caso "Neste ").

28. El auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/07, caso "Lubricantes y Carburantes Galaicos, S.L./GALP Energía España, S.A.U .") reitera la misma doctrina en su apartado 32 y hace, entre otros, el siguiente pronunciamiento:

    " Un contrato, como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución, a favor de un proveedor de productos petrolíferos, de un derecho de superficie por un período de veinticinco años y por el que se autoriza a dicho proveedor a construir una estación de servicio y a arrendarla al propietario del suelo por un período de tiempo equivalente al de la duración de ese derecho, en el caso de que contenga cláusulas de fijación del precio de venta al público de los productos, de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un período de aplicación superior a los límites temporales previstos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo [81] del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en su versión modificada por el Reglamento (CE ) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, y en el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato" (pronunciamiento 1).

29. Por otra parte, el apartado 8 de la Comunicación "de minimis" dice: "Cuando, en un mercado de referencia, la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado fijado en el punto 7 [para determinar que los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del TCE ] quedarán reducidos al 5 %, tanto en el caso de acuerdos entre competidores como de acuerdos entre no competidores. En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Es improbable que exista un efecto acumulativo de exclusión si menos del 30% de un mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares".

    Razones que han llevado a esta Sala a preguntar por la interpretación de la regla "de minimis", en relación con la duración de los contratos de abastecimiento de productos petrolíferos en exclusiva

30. El apartado a) del motivo único del recurso de casación plantea directamente que la sentencia de la Audiencia Provincial no ha interpretado correctamente la doctrina del TJUE sobre la regla "de minimis".

31. Este tribunal, en su sentencia de 15 de febrero de 2012 (ROJ: STS 1375/2012), consideró que la regla "de minimis" según ha sido interpretada por el TJUE , incluido el auto de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/01 ), era aplicable a un contrato de suministro de carburantes en exclusiva atendiendo únicamente a la escasa cuota de mercado (entre el 3'6% y el 3'9%) del Proveedor (Disa Península S.L.U., antes Shell Peninsular S.L.), es decir prescindiendo de su duración, por las siguientes razones: a) En España, según una resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), había tres proveedores cuya cuota de mercado sumaba un 67%, correspondiendo un 41% a Repsol, un 18% a Cepsa y un 8% a BP; b) por tanto, la contribución de los contratos de Disa, celebrados en los años 1999 y 2000, al efecto acumulativo había sido insignificante y no cabía imputar a Disa la responsabilidad de ese efecto acumulativo; c) si se atendiera primordialmente a los plazos de duración del pacto de exclusiva para considerar que los contratos de Disa incurrían en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, existiría el riesgo de contribuir al efecto acumulativo de bloqueo, ya que la nulidad de los contratos de Disa dejaría libres a los distribuidores para poder contratar con los proveedores que tenían las mayores cuotas de mercado, a pesar de las importantes inversiones que había tenido que hacer Disa y del poco tiempo durante el que, en proporción, se había podido beneficiar de la exclusiva de abastecimiento, dado que la demanda de nulidad del distribuidor se había interpuesto en el año 2004".

32. Este tribunal mantuvo el mismo criterio en su sentencia de 16 de abril de 2012 (ROJ: STS 2188/2012 ), sobre un caso en el que la cuota de mercado del proveedor no excedía del 5% y la demanda de nulidad contra él se había interpuesto en el año 2004, transcurridos solamente doce años de los veinticinco años del pacto de exclusiva.

33. Este tribunal ha seguido el mismo criterio en las sentencias de 10 de julio de 2012 (ROJ: STS 4925/2012 ) y 20 de julio de 2012 (ROJ: STS 5787/2012 ), sobre casos en los que el proveedor demandado era Galp. A lo razonado en sus dos sentencias anteriores se añade lo siguiente: "en un mercado como el español, caracterizado porque tres compañías petroleras tienen una cuota de casi el 70% y una sola más del 30%, sería un contrasentido declarar nulos contratos como el litigioso, por razón de su duración, cuando resulta que la cuota de mercado de la demandada era del 2'1% en el año 2000 y 2'4% en el año 2006, ya que en tal caso se dificultaría su penetración en el mercado y, al propio tiempo, se propiciaría la concentración al permitir que el titular de la estación de servicio contratara el abastecimiento en exclusiva con alguna de las compañías que tienen mayor cuota de mercado. En las dos sentencias este tribunal consideró improcedente plantear cuestión prejudicial porque el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/01 ) atribuía al órgano jurisdiccional remitente la decisión final del litigio y, por tanto, el planteamiento de cuestión prejudicial podía entenderse como una petición de que el TJUE resolviera aquellos dos litigios concretos. Además, la duración de la obligación de compra en exclusiva, 30 años, no se consideraba manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.

34. Sin embargo, en el presente caso a este tribunal le han surgido dudas sobre su propia jurisprudencia a causa de la larga duración de la obligación de compra en exclusiva: cuarenta y cinco años en total.

35. La duda no se debe a que esa duración sea muy superior a la duración máxima de cinco años establecida en el artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/99 , porque este exceso no impide aplicar la regla "de minimis" ( auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-506/07 , apartado 33).

36. La duda sí se debe, sin embargo, a la posibilidad de que mediante una serie de contratos con obligación de compra en exclusiva durante periodos muy largos un proveedor que intente penetrar en un mercado difícilmente accesible o de ampliar en este su cuota de mercado consiga, al cabo del tiempo, una cuota de mercado superior al 5% mediante contratos con obligación de compra en exclusiva por periodos superiores a los máximos previstos en el Reglamento nº 2790/99 o en el Reglamento nº 330/10.

37. Este tribunal cree que para que un competidor nacional u originario de otro Estado miembro pueda implantarse en el mercado español de venta al por menor de carburantes necesita compensar sus importantes inversiones en la construcción y puesta en funcionamiento de las estaciones de servicio mediante la imposición de obligaciones de compra en exclusiva durante largos periodos de tiempo, pero ha considerado que debe plantear cuestión prejudicial porque el instrumento de la remisión prejudicial tiene por objeto "garantizar la aplicación correcta y la interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros, así como impedir que se consolide, en algún Estado miembro, una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas de dicha normativa comunitaria" ( sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, asunto C 260/07 , apartado 32).

38. La duda de este tribunal también se justifica porque la Comunicación "de minimis" considera suficiente la cuota de mercado no superior al 5%, y la Comisión sigue refiriéndose a ella en su Comunicación 2004/C 101/07, apartados 44 y 87, y en su Comunicación 2010/C 130/01, apartado 8. Esto no significa que este tribunal considere vinculante la Comunicación "de minimis", pues el TJUE expresamente la ha declarado no imperativa para los Estados miembros ( sentencia del TJUE de 13 de diciembre de 2012, asunto C-226/11 , apartados 29, 30 y 31), pero sí que los umbrales indicados por la Comunicación "de minimis" pueden tener una especial relevancia en los casos de mercados difícilmente accesibles a causa de la cuota de mercado superior al 5%, e incluso al 30%, de solamente tres proveedores de productos petrolíferos.

    Razones que han llevado a esta Sala a preguntar por la interpretación del artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 2790/99 en relación con su artículo 5, letra a).

39. La respuesta a esta cuestión solo será necesaria en el caso de que el contrato no pudiera considerarse "de minimis" en virtud de la respuesta a la primera cuestión, ya que entonces este tribunal tendría que examinar si, por razón de la duración de la obligación de compra en exclusiva, el contrato quedaba exento de la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, en virtud de los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99.

40. La duda no se plantea en relación con el Reglamento nº 1984/83, porque: a) según la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) el artículo 12, apartado 2, de dicho Reglamento "no exigía que el proveedor fuera propietaria del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor" (pronunciamiento 1); y b) el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/07 ) ratifica dicha interpretación al declarar que el Reglamento nº 1984/83 no se opone, a efectos de la ejecución de la excepción que preveía, a que el periodo de aplicación de un acuerdo de exclusividad supere los límites temporales previstos por dicho Reglamento en el caso de que el propietario de un terreno ceda a un proveedor un derecho de superficie por un periodo de veinticinco años, comprometiéndose este último a construir una estación de servicio arrendada al propietario del suelo para su explotación por un periodo de tiempo equivalente al de la duración de ese derecho" (pronunciamiento 2).

41. La duda no se plantea tampoco en relación con la excepción a la duración máxima de cinco años prevista en el artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/99 , porque: a) según la citada sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009 dicho artículo, "a efectos de la excepción que prevé, exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida" (pronunciamiento 2); b) el citado auto de 3 de septiembre de 2009 ratifica dicha interpretación al declarar que el artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/99 "se opone, a efectos de la ejecución de la excepción que prevé, a que el periodo de aplicación de un acuerdo de exclusividad supere los límites temporales previstos por dicho Reglamento en el caso de que el propietario de un terreno ceda a un proveedor un derecho de superficie por un periodo de veinticinco años, comprometiéndose este último a construir una estación de servicio arrendada al propietario del suelo para su explotación por un periodo de tiempo equivalente al de la duración de ese derecho" (pronunciamiento 3); y c) en el presente caso, Galp no es propietaria del suelo sino solamente titular de un derecho de superficie.

42. La duda sí se plantea en relación con el régimen transitorio establecido en el artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 2790/99 y solo respecto de la duración del contrato.

43. Sobre esta cuestión la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ) contiene el siguiente razonamiento: "De las disposiciones del Reglamento nº 2790/99 se desprende que la exención prevista por éste es aplicable a partir del 1 de junio de 2000 a los acuerdos cuya duración no exceda de cinco años. No obstante, el artículo 12, apartado 2 , del mismo Reglamento establece un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre de 2001 para los acuerdos en vigor el 31 de mayo de 2000 que no cumplieran los requisitos de exención previsto en este Reglamento, pero que cumplieran los requisitos de exención establecidos en el Reglamento nº 1984/83. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en el presente caso, dependiendo de que el contrato controvertido en el asunto principal cumpliera o no los requisitos de exención del Reglamento nº 1984/83, a partir de qué fecha debe examinarse la cláusula de exclusividad en función del Reglamento nº 2790/99" (apartado 60).

44. Sobre la misma cuestión la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) contiene los siguientes razonamientos: a) "En el caso de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que los acuerdos celebrados por las partes del litigio principal cumplen los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/99, habrá que considerar que, hasta el 31 de diciembre de 2001, estaban excluidos del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/99 " (apartado 67); y b) "Sin embargo, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo" (apartado 68).

45. Como se ha indicado en el apartado 26, este tribunal ha interpretado el artículo 12 del Reglamento nº 2790/99 en el sentido de que, por razón de su duración, los contratos que cumplían las condiciones de exención del Reglamento nº 1984/83 pero no las del Reglamento nº 2790/99 devenían nulos el 31 de diciembre de 2006, pues hasta el 31 de diciembre de 2001 no se les aplicaba la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, y a partir de entonces la cláusula de exclusiva no podía sobrepasar el plazo de cinco años establecido en el artículo 5, letra a), del Reglamento nº 2790/99 por no ser el proveedor propietario de los terrenos [Sentencias de 30 de junio de 2009 (ROJ: STS 5094/2009; 28 de febrero de 2011 (ROJ: STS 751/2011); 5 de mayo de 2011 (ROJ: STS 3399/2011); 10 de mayo de 2011 (ROJ: STS 2906/2011); 6 de junio de 2011 (ROJ: STS 5079/2011); y 2 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7349/2011)].

46. Este tribunal consideraba que así aplicaba correctamente la referida doctrina del TJUE y, además, las disposiciones del Derecho de obligaciones y contratos en un sentido no incompatible con los artículos 81 y 82 CE , como parece permitir el artículo 3, apartado 3, del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia prevista en los artículos 81 y 82 del Tratado.

47. La consideración del Derecho de obligaciones y contratos por este tribunal obedece a que, en un importante número de casos, las peticiones de nulidad del contrato por los revendedores se formulaban después de haberse desvinculado del contrato por vías de hecho, incumpliendo la obligación de compra en exclusiva en el momento en que ellos, unilateralmente, consideraban más conveniente a sus intereses.

48. Así resulta, por ejemplo, de los casos examinados por este tribunal en sus sentencias de 10 de mayo de 2011 [ROJ: STS 2906/2011, fundamento de derecho 7º c )] y 2 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7349/2011 , fundamento de derecho 11º),

49. Por otra parte, la interpretación de este tribunal produce un resultado equivalente al del criterio de la Comisión expresado en la Comunicación 2000/C 291/01 sobre Directrices relativas a las restricciones verticales, que sobre el periodo transitorio dice lo siguiente: "Los acuerdos de proveedores con una cuota de mercado no superior al 30% que hubiesen firmado con sus compradores cláusulas de no competencia de una duración superior a cinco años están cubiertos por el Reglamento de Exención por Categorías si a 1 de enero de 2002 a las cláusulas de no competencia no les quedan más de cinco años de vigencia" (apartado 70).

50. Sin embargo, en este y otros procedimientos se han presentado escritos acompañando la respuesta de la Comisión Europea, Dirección General de Competencia, a las peticiones de un despacho de abogados español interesando la iniciación de un procedimiento contra España por la negativa del Tribunal Supremo a enviar una cuestión prejudicial en relación con el periodo transitorio, y la Comisión, en su respuesta, sugiere la posibilidad de que la jurisprudencia de este tribunal sea errónea, aunque concluye que procede archivar la investigación [COMP/B1/CAT/2012/073076); COMP/B1/CAT/2012/073069); COMP/B1/CAT (2012/073065); COMP/B1/CAT (2012/076278); COMP/B1/CAT D (2012/076277; COMP/B1/CAT (2012/073309; COMP/B1/CAT (2012/073312)].

51. Teniendo en cuenta esa respuesta de la Comisión y dado el gran número de litigios similares pendientes aún ante los órganos jurisdiccionales españoles del orden civil, en los que las alegaciones de las partes y la prueba que proponen están orientadas exclusivamente a la defensa de sus intereses puramente privados, aunque a su favor citen el Derecho de la Unión sobre la competencia este tribunal ha considerado procedente plantear la segunda pregunta, porque forma parte del objeto del instrumento de la remisión prejudicial impedir que se consolide en algún Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas de la normativa comunitaria ( sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, asunto C-260/07 , apartado 32).

LA SALA ACUERDA

Esta Sala acuerda plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , la siguiente petición de decisión prejudicial:

1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución, a favor del proveedor de productos petrolíferos, de un derecho de superficie por un periodo de cuarenta y cinco años, para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo por un periodo de tiempo equivalente al de duración de ese derecho, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante el mismo periodo: ¿puede ser considerado de importancia insignificante y no incurrir en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1 (hoy artículo 101 TFUE , apartado 1), por razón principalmente de la escasa cuota de mercado del proveedor, no superior al 3%, en comparación con la cuota de mercado total de solamente tres proveedores, alrededor de un 70%, aunque su duración exceda de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado?.

2) Si la respuesta fuera negativa y el contrato hubiera de examinarse según los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99: ¿puede interpretarse el artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 2790/99 en relación con el artículo 5, letra a), del mismo Reglamento, en el sentido de que, no siendo el revendedor propietario de los terrenos y siendo la duración restante del contrato superior a cinco años el 1 de enero de 2002, el contrato devendrá nulo el 31 de diciembre de 2006?

Expídase certificación de este auto, de las sentencias de ambas instancias y de las alegaciones de ambas partes litigantes y del dictamen del Ministerio Fiscal tras la providencia de 17 de diciembre de 2012 y remítase al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.