STSJ País Vasco 1332/2012, 15 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1332/2012
Fecha15 Mayo 2012

RECURSO Nº:1100/12

N.I.G. 48.04.4-11/007213

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Obdulio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, de diecinueve de Diciembre de dos mil once, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por Obdulio frente a BK UTE -GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS S.A., CLEQUALI S.L.- y FOGASA .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º) .- El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada BK UTE, con una antigüedad de 20 de enero de 2007, categoría profesional de bañero monitor y salario bruto mensual de 1121,07 euros correspondiente a una jornada de 26 horas semanales.

  1. ) .- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de l Sector de Locales y Campos Deportivos de Bizkaia, que a su vez se remite al Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

  2. ) .- Con fecha de 30 de enero de 2011 el trabajador es diagnosticado de esguince LLI rodilla derecha y posible fractura de maleolo peroneo derecho no desplazada.

    Con fecha de 31 de enero de 2011 inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes situación que se prolonga hasta el 6 de julio de 2011 fecha en que es dado de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El 11 de abril de 2011 el trabajador es remitido por el servicio de traumatología al servicio de rehabilitación, acudiendo a consulta de rehabilitación los días 18 de abril de 2011, 6 de junio de 2011 y 5 de julio de 2011.

    A partir de mayo el trabajador comenzó a ir a nadar a la piscina del IMD.

  3. ) .- El día 8 de junio de 2011 el trabajador demandante participó en las pruebas físicas para acceder a la bolsa de trabajo del personal de piscina de IMD de Baracaldo; concretamente en un ejercicio práctico consistente en recorrer una distancia de 100 metros a estilo libre en la piscina; habiendo obtenido el demandante en tal prueba una puntuación de 9 sobre 10.

  4. ) .- Con fecha de 12 de julio de 2011 la empresa notifica al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:

    "Muy Sr. nuestro:

    La Dirección de esta empresa en uso de las facultades que le confiere el artículo 58 del la Ley 1/95, de 24 de Marzo (Estatuto de los Trabajadores), en relación con el artículo 54.2 d) del mismo Cuerpo Legal y artículo 43.3.2 y 43.3.3 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas (por remisión del art. 21 del Conv. Col. de Locales y Campos Deportivos de Bizkaia), ha tomado la decisión de proceder a su Despido con efectos del dia 12 de julio de 2011, por los motivos que a continuación se indican:

    Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, simulación de enfermedad y la realización de actividades incompatibles con su situación de Incapacidad Temporal.

    El dia 31/01/11 se recibe una llamada de su madre a Adolfina (empleada de la empresa GUEDAN SERVICIOS DEPORTIVOS S.A, que es a su vez, social de BK UTE) en la que se indica que Ud. se había roto el tobillo jugando al fútbol y a partir de dicha fecha causa baja por incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes.

    El miércoles 08/06/11 por la mañana se presentó Ud. en las oficinas centrales de GUEDAN para entregar un parte de confirmación de su situación de IT y preguntado sobre su estado de salud por Antonieta, otra empleada de GUEDAN, Ud. respondió que tenía una lesión en el tobillo y la rodilla y que le quedaban sesiones de rehabilitación pendientes.

    En esa tesitura y el mismo dia 08/06/11 esta empresa ha podido constatar cómo Ud. ha participado en las pruebas físicas para acceder a la bolsa de trabajo del personal de piscina de IMD de Baracaldo.

    Concretamente, en las bases de la convocatoria se prevé un ejercicio práctico consistente en recorrer la distancia de 100 metros a estilo libre en la piscina, existiendo una tabla de baremación en función de tiempos que va desde los 0 puntos a los 10 (máxima puntación). Cuanto más rápido se nade, mayor será su puntuación.

    Los resultdos de dicha prueba son realmente sorprendentes, toda vez que en su presunta situación de IT por lesión de rodilla y tobillo, con sesiones de rehabilitación pendientes, es Ud. capaz de obtener un 9 sobre 10.

    Esta circunstancia pone de manifiesto dos cuestiones. En primer lugar que, obien ya estaba en perfectas condiciones de reincorporarse a su puesto de trbajo o que tal lesión no existía, habida cuenda de la excelente marca obtenida en las pruebas anteriormente señaladas.

    En segundo lugar, que en caso de existencia de tal lesión que motive su incapacidad para acudir al puesto de trabajo, ha realizado Ud. una actividad manifiestamente incompatible para una correcta evolución de su dolencia, ya que una cosa es realizar la actividad de natación con fines puramente terapéuticos y otra muy distinta con finalidades competitivas para obtener una buena calificación de cara a optar a un puesto en la bolsa de trabajo de IMD de Baracaldo.

    Hay que tener en cuenta además, que su puesto de trabajo se corresponde con el de socorrista y monitor de natación. Respecto del primero de ellos la tarea fundamental consiste en vigilar la piscina y atender posibles incidencias de los usuarios en la misma, demostrando estar con unas aptitude físicas más que suficientes para haberse incorporado a su puesto de trabajo. Lo mismo sucede como monitor de natación, en la que tampoco debe hacer esfuerzos prolongados, por lo que entendemos que su participación en las pruebas físicas del IMD y la marca obtenida, evidencian que no padece lesión alguna.

    Estos hechos suponen una grave trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza para con la empresa, además de una evidente simulación de enfermedad, que quiebra la confianza debida entre empresa y trabajador, habiendo generado adicionalmente a lo anterior, un costo económico innecesario a la empresa durante su situación de IT que se ha revelado como improcedente, habida cuenta de la estupenda salud física que afortunadamente le asistia, tal y como ha tenido ocasión de demostrar en las pruebas físicas en las que ha participado.

    De ahí que tampoco se entienda que hasta el pasado 6 de julio no haya causado alta médica finalmente en la empresa cuando ha quedado demostrado que, al menos desde el 8 de junio (un mes antes) se hallaba en una condición física adeucada para incorporarse a su puesto de trabajo.

    Dada la gravedad de los hechos relatados, y con amparo en la regulacion legal que fitura en el encabezamiento, esta parte ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO por entender que es la sanción más acorde y proporcional a la infracción cometida.

    Atentamente. ".

  5. ) .- El 9 de noviembre de 2010 la empresa impuso al trabajador una sanción de amonestación por falta grave, sanción que recurrida ante la jurisdicción social por demanda de 16 de diciembre de 2010, fue revocada por sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, autos 1044/10.

    El 14 de diciembre de 2009 el demandante junto a otros trabajadores interpusieron demanda, turnada al Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao sobre cesión ilegal de mano de obra, demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social en sentencia de 1 de junio de 2010.

    En fecha de 13 de abril de 2010 el demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, turnada al Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, que dictó sentencia el 8 de junio de 2010 declarando injustificada la modificación de jornada y horarios impuesta por la empresa.

    El día 2 de noviembre de 2010 en los autos 719/10 seguidos ante el Jugado de lo Social número 9 de Bilbao a instancia de Benigno frente a las demandadas, el trabajador hoy demandante intervino en calidad de testigo.

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