STS, 26 de Abril de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2010 (recurso nº 815/2007 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bartolomé contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Reocín de 3 de septiembre de 2007 por el que, estimando el recurso de reposición interpuesto por la compañía Grupo Inmobiliario Hispania Europa, SA, se otorga la aprobación definitiva de la modificación del Estudio de Detalle para la ordenación de la Unidad de Actuación en suelo urbano número 25 en Villapresente. La sentencia estima parcialmente el recurso contencioso administrativo y anula el acuerdo impugnado.

Según se expone en el fundamento primero de la sentencia, el recurso contencioso-administrativo se dirige contra los siguientes actos:

Resolución aprobando la modificación del Estudio de Detalle que desarrolla la Unidad de Actuación número 25, en Villapresente, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Reocín, en sesión de fecha 3 de septiembre de 2007, acordando la aprobación definitiva de la Modificación del Estudio de Detalle que desarrolla la Unidad de Actuación número 25 en Villapresente, y publicado en el BOC de 9 de octubre de 2007, resolución cuya parte dispositiva es la siguiente:

PRIMERO.- Estimar el recurso de reposición interpuesto por Don Javier Mateo Romano, en representación de la entidad mercantil "Grupo Inmobiliario Hispania Europa, S.A.", frente al Acuerdo Plenario de fecha 7 de Mayo de 2007 y, en consecuencia, dejar sin efecto el citado Acuerdo.

SEGUNDO.- Aprobar definitivamente la modificación del Estudio de Detalle que desarrolla la Unidad de Actuación número 25 del suelo Urbano de Villapresente, presentada por el arquitecto don Jesús , con el correspondiente proyecto, visado colegialmente el día 20 de noviembre de 2006, desestimando las alegaciones presentadas conforme lo dispuesto en el Informe de la arquitecto municipal

.

La Sala de instancia, después de reseñar los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por los litigantes (fundamentos primero, segundo y tercero de la sentencia), entra a examinar los distintos motivos de impugnación suscitados por el demandante. Varios de ellos son desestimados en los fundamentos cuarto, quinto y sexto de la sentencia, sin que sobre tales cuestiones se haya suscitado debate en casación. En cambio, la Sala de instancia acoge el motivo de impugnación relativo a que las alteraciones de las rasantes previstas en la modificación del Estudio de Detalle impugnado no se ajustan a derecho, siendo ésta la razón por la que se estima el recurso. Al examen de esta cuestión se dedican los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia, que a continuación se transcriben:

(...) SÉPTIMO.- Ello fijado, hay que recordar que, según la jurisprudencia del T.S. y la normativa sectorial (art. 61 de la LOTRUSCA) "Los Estudios de Detalle tienen una función simple de adaptación de los Planes Generales o Parciales, como pieza complementaria de los mismos, constituyendo el último escalón con relación a los Planes de Ordenación-sentencias de 26 y 29 de abril de 1985-cumpliendo, pues, una función subordinada a los mismos. Se trata de un instrumento de planeamiento derivado, ejecutivo, que no integra un escalón de ordenación propia e independiente, siendo destacable su carácter de instrumento interpretativo en la aplicación de determinaciones ya concretadas y pormenorizadas en los Planes, careciendo por tanto de carácter innovativo e incurriendo en ilegalidad si se excediere de esa función subordinada y complementaria, intentando colmar un vacío de ordenación urbanística mediante la adopción de determinaciones originarias que son propias de los Planes".

En relación con las rasantes el T.S. ha declarado en sus sentencias de 4/12/2001 , 20/6/2002 , que: "Es cierto que no existe una definición legal de rasante pero eso no significa que sea un concepto artificial que pueda ser establecido arbitrariamente por el Plan y, menos aún, por un Estudio de Detalle. Existen muchas determinaciones del Plan General de Ordenación -número máximo de plantas y altura edificables, ocupación de parcela- cuya aplicación requiere el establecimiento de la cota de la fachada que constituye la rasante. No puede admitirse que la interpretación de esos conceptos pueda depender de un señalamiento de rasante hecho por un Estudio de Detalle cuya virtualidad en modo alguno puede alcanzar a modificar aquellas determinaciones. Aunque el Plan General de Ordenación Urbana de San Fernando remita al Estudio de Detalle el señalamiento de las rasantes, contiene unas determinaciones sobre aquellos extremos, número máximo de plantas, altura máxima a cornisa o edificabilidad sobre rasante, que solo se conciben partiendo de la existencia de una idea de rasante que coincide con la natural del terreno, aunque como es lógico, no haya de ajustarse exactamente a él. Precisamente por eso se hace necesario el señalamiento de rasantes, para marcar la cota de los viales superando las irregularidades del terreno, lo que significa que la cota natural de éste no tiene que coincidir necesariamente con la de las rasantes, pero que tiene que ser una referencia obligada en su fijación."

"Ninguna de las sentencias que cita la parte aquí recurrente (a saber, las de 24 de septiembre de 1996, 26 de febrero de 1992, 13 de marzo de 1990, 6 de mayo de 1989, 9 de julio de 1998, 12 de mayo de 1988 y 24 de septiembre de 1986, ninguna de ellas, repetimos, afirma que un Estudio de Detalle pueda manipular a voluntad la rasante natural del terreno, pues en tal caso quebrarían las normas sobre limitación de altura y plantas y usos sobre el suelo y el subsuelo. Una cosa es establecer las rasantes completando (o reajustando) las que estuvieran señaladas en el suelo urbano por el Plan General, Normas o Proyectos (o por el Plan Parcial), que es la misión que a los Estudios de Detalle asigna el artículo 65-1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , y otra muy distinta que el ED pueda inventarse las rasantes a voluntad."

OCTAVO.- El Tribunal estima, partiendo de las antedichas premisas, que la Modificación del Estudio de Detalle de la UA-25, aunque que las NNSS de Reocín no prohíban la alteración de la rasante natural del terreno, más allá de las limitaciones respecto a colindantes (prohibición de muros de contención y creación de taludes inferiores al 50%) la delimitación de las rasantes de implantación de los bloques 1,2 y 12 vulnera la antedicha jurisprudencia pues:

- Todos ellos se sitúan sobre partes llanas de la parcela, al contrario de lo que ocurre con los bloques 8,9 y 10 y

-En todos ellos, se ha elevado la cota de implantación de los bloques respecto a la rasante natural del terreno y la rasante del viario (1,90 metros en el bloque 1; 1,60 metros en el bloque 2 y 1,50 metros en el bloque 12) y

-La finalidad exclusiva de la alteración de las rasantes es el sistema constructivo seguido para la construcción del garaje en función de la ubicación de los bloques (sobre rasante con soterramiento posterior, tal y como se evidencia en la foto obrante al folio 621, que incluye el informe pericial).

Por último, el Modificado del E.D. no contempla en la colindancia de los bloques 8,9 y 10 en las parcelas ubicadas en linde norte, los taludes inferiores al 50% previstos en las NNSS de Reocín.

Procede, por todo lo expuesto y a tenor de lo dispuesto en el art. 61 de la LOTRUSCA en relación con la normativa y jurisprudencia antedichas, anular el Modificado del Estudio de Detalle de la UA-25 impugnada.

Estos pronunciamientos, excusan del examen de los restantes motivos del recurso

.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Reocín preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2011 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el que sigue:

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia con causación e indefensión. Se aduce en este motivo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haber analizado la aplicación al caso del artículo 61 de la Ley autonómica 2/2001, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria y haber considerado, en cambio, aplicable al caso la jurisprudencia anterior a esa legislación autonómica en materia de los Estudios de Detalle.

2. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución , del artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, en relación con el artículo 3.1 del Código civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 13 de julio de 1999 , 4 de diciembre de 2001 y 20 de junio de 2002 , de donde, según el recurrente, resulta la posibilidad de modificar las rasantes a través de Estudios de Detalle.

Termina el escrito solicitando una sentencia que case y anule la de instancia, y, en consecuencia, resuelva desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bartolomé , por ser ajustado a derecho el acuerdo administrativo impugnado.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de D. Bartolomé mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1037/2011 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Reocín contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 17 de septiembre de 2010 (recurso nº 815/2007 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bartolomé , se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Reocín de 3 de septiembre de 2007, por el que, estimando el recurso de reposición interpuesto por la compañía Grupo Inmobiliario Hispania Europa, SA, se otorgó la aprobación definitiva de la modificación del Estudio de Detalle para la ordenación de la Unidad de Actuación en suelo urbano número 25 - Villapresente.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación del Ayuntamiento de Reocín, cuyos enunciados y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el primer motivo de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Reocín sostiene que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva porque aunque en el fundamento de derecho séptimo se cita de pasada (sic) el artículo 61 de la Ley autonómica 2/2001, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, aderezado con antiguas sentencias de Tribunal Supremo, la sentencia no se detiene a examinar la incidencia de ese precepto para resolver el litigio, y, en su lugar, considera aplicable -según el Ayuntamiento de forma indebida-, el artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico . Según la Corporación municipal recurrente las regulaciones contenidas en ambos preceptos son distintas en cuanto a la posibilidad de variación de las rasantes. Así, el artículo 61.2 de la Ley autonómica 2/2001 permite a los Estudios de Detalle establecerlas en el caso de que no estuvieran ya fijadas, mientras que el artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico solo permite que se completen las que ya estuvieran señaladas y en las condiciones que prevean los instrumentos de ordenación general.

El motivo así planteado no puede ser acogido pues no existe la incongruencia omisiva que se reprocha a la sentencia.

La cuestión relativa a la elección de la norma aplicable, esto es, a la relevancia de la norma autonómica ( artículo 61.2 la Ley 2/2001 ) y la eventual aplicación de la norma supletoria estatal ( artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico ) es suscitada por primera vez en esta casación, no habiendo sido planteada esa cuestión en el proceso de instancia. Por tanto, no cabe tachar a la sentencia de incongruente por no haber examinado un argumento que el Ayuntamiento no había formulado o siquiera insinuado en el escrito de contestación a la demanda.

En efecto, a lo largo de ese escrito del Ayuntamiento el artículo 61.2 de la Ley autonómica 2/2001 solo aparece mencionado en el fundamento jurídico VIII. Indicaba allí la corporación municipal demandada que en asuntos similares la interpretación llevada a cabo por los técnicos municipales se ajusta al artículo 61 de la Ley 2/2001 , que establece los aspectos sobre los que puede versar el Estudio de Detalle, y añadía que ese criterio debía prevalecer por la presunción de parcialidad y defensa de la legalidad administrativa que rige la actuación de los empleados públicos. Pero esa escueta mención del precepto autonómico no guardan relación con las alegaciones vertidas en el motivo de casación sobre regulación de los Estudios de Detalle en la legislación autonómica en orden al establecimiento de rasantes.

En definitiva, la Sala de instancia no ha tratado específicamente la cuestión ahora suscitada por la sencilla razón de que no había sido suscitada por ninguna de las partes. Y, como es sabido, el primer requisito para apreciar la incongruencia omisiva consiste en que la cuestión de que se trate haya sido «efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno» ( STC 5/2001, de 15 de enero , FJ 4; y también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; y 206/1998, de 26 de octubre , FJ 2).

Tampoco puede ser acogido el segundo motivo de casación, en el que, aunque denunciando la infracción del artículo 65.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , lo que en definitiva se pretende es la revisión de la valoración de la prueba pericial contenida en la sentencia.

Según el Ayuntamiento recurrente la sentencia aplica e interpreta de forma indebida y no ajustada a derecho el artículo 65.1 del Reglamento de Planeamiento , así como la jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2002 y 4 de diciembre de 2001 , y vulnera los principios fundamentales recogidos en el artículo 9.3 de la Constitución Española de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que de la doctrina contenida en las sentencias citadas, aun partiendo de una idea de rasante que coincide con la natural del terreno, resulta la posibilidad de realizar ajustes para superar las irregularidades del terreno, lo que significa que la cota natural del terreno no tiene por qué coincidir necesariamente con sus rasantes aunque tenga que ser una referencia obligada en su fijación.

Al margen de lo anterior, y sin guardar correspondencia con el enunciado del motivo, ni con lo anunciado en el escrito de preparación del recurso, el Ayuntamiento aduce que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia sobre la valoración de la prueba, al silenciar hechos probados de indudable trascendencia y ser absurdas y contrarias al razonamiento humano las conclusiones alcanzadas, porque se parcela y fragmenta el resultado de la prueba pericial practicada y las aclaraciones, siendo así que aquélla y estas constituyen un todo interrelacionado. En esa línea de argumentación, la representación del Ayuntamiento alega que el perito judicial no dice que las rasantes previstas se deban al sistema constructivo empleado para la construcción del garaje sino que su establecimiento viene motivado por la acomodación de los terrenos a los viales ejecutados. Señala también el Ayuntamiento que las Normas Subsidiarias del municipio de Reocín no fijan rasantes obligatorias para los viarios de nueva creación, como era el caso, y solo prohíben la alteración de las rasantes de los viarios existentes, de lo que resulta, según el Ayuntamiento de Reocín, que las rasantes de los viarios interiores son libres a partir de los viarios existentes a unir. A partir de esas ideas, considera correctas las rasantes contenidas en el Estudio de Detalle, ya que coinciden prácticamente con las naturales del terreno hasta llegar al frente del edificio 6, en que se produce una pendiente ascendente uniforme para alcanzar la cota del viario con la que conecta.

El resto del desarrollo del motivo de casación se dedica a cuestionar las apreciaciones de la Sala de instancia, que según el Ayuntamiento recurrente no están respaldadas por el informe pericial. Y, por último, con cita del artículo 88.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se propugna la necesidad de integrar hechos relevantes omitidos consistentes en la valoración de forma total e integradora, no sesgada y fragmentaria, del informe pericial y sus aclaraciones, con la consiguiente modificación de las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala de instancia, en aplicación de la doctrina contenida, entre otros, en auto de 9 de junio de 1.997.

Vemos así que lo que se plantea en realidad en el motivo de casación es una discrepancia con la valoración de la prueba pericial, que, por más que así lo pretenda el Ayuntamiento recurrente, no puede ser combatida acudiendo a la previsión contenida en el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción sobre la integración de los hechos tomados en consideración por la sentencia recurrida, pues lo que se pretende no es la integración a que alude el precepto sino, sencillamente, alterar los hechos apreciados por la Sala de Instancia.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2008 (casación 4590/2004 ) «... la operación jurídica prevista en el indicado artículo 88.3º de la LRJCA permite integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, otros, por el Tribunal de casación, siempre que a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d/ del artículo 88.1 de la LRJCA ; b) haya hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia; c) tales hechos han de estar suficientemente justificados según las actuaciones; y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico ». Pues bien, salvo el primer requisito -que el motivo se funde en el artículo 88.1.d/- los demás no se cumplen en el caso que nos ocupa; y, como ya hemos señalado, la integración de hechos no permite, desde luego, que las premisas fácticas recogidas en la sentencia y, por tanto, no omitidas por la Sala de instancia, sean sustituidas por otras distintas, y hasta contradictorias, mediante una nueva valoración de la prueba pericial.

Puede decirse que el desarrollo del motivo de casación es en su conjunto bastante confuso, seguramente porque olvida la ratio decidendi de la sentencia, cuyo contenido no ha perderse de perspectiva. La sentencia llama la atención sobre la imposibilidad de fijar y manipular arbitrariamente las rasantes, y con esa finalidad trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras lo cual, afirma que la delimitación de las rasantes de implantación de los bloques 1, 2 y 12 vulnera esa jurisprudencia por varias razones: porque esos bloques se sitúan en partes llanas de la parcela, porque se ha elevado la cota de implantación tanto con respecto a la rasante natural del terreno como de la definida por el viario, y porque su finalidad es acomodarlas al sistema constructivo del garaje; y en cuanto a las rasantes que afectan a las colindancias del norte de los bloques 8, 9 y 10, porque los taludes previstos no cumplen el porcentaje de pendiente previsto en las Normas Subsidiarias.

Nada hay en la sentencia que permita reprocharle una interpretación incorrecta del artículo 65.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , ni, desde luego, que la aplicación llevada a cabo no se cohoneste con nuestra jurisprudencia. La sentencia recurrida no niega la posibilidad de ajustar y variar el plano definido por los terrenos, lo que a veces es una consecuencia lógica derivada de la propia orografía de los terrenos o de la conveniencia de ajustarlos a las cotas de los viales o espacios libres que los circundan o con los que hacen tangencia. Lo que pone de manifiesto la Sala de instancia al citar la doctrina contenida en las sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2001 (casación 5576/97 ) y 20 de junio de 2002 (casación 8201/1998 ) es, sencillamente, que las rasantes no pueden ser establecidas arbitrariamente por el Plan y, menos aún, por un Estudio de Detalle.

Con el planteamiento del recurrente se desfigura e interpreta incorrectamente el contenido de la sentencia, que, basándose en el informe pericial, encuentra carente de justificación la modificación prevista para las rasantes de determinados bloques, los situados en las partes llanas de las parcelas, mientras que para los otros incluidos en el Estudio de Detalle los taludes previstos no se ajustaban a las pendientes establecidas por las Normas Subsidiarias.

Por último, no cabe examinar aquí la alegada arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial, porque esta cuestión no fue anunciada como motivo de casación en el escrito de preparación del recurso y, al mismo tiempo, se incumple igualmente el requisito establecido en el art. 93.2.b/ de la LRJCA , que exige incorporar a cada motivo invocado la cita de las normas o de la jurisprudencia que se reputen infringidas.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de D. Bartolomé .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,