STS, 21 de Marzo de 2013

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2013:2008
Número de Recurso960/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 960/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Clemente Mármol, en nombre y representación de DOÑA Julia , contra el Auto de 30 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por el Auto de 9 de diciembre de 2009 , por el que se deniega la suspensión cautelar del acto recurrido, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 122/2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife.

Ha sido parte recurrida EL GOBIERNO DE CANARIAS, representado y asistido por la Letrada de su Servicio Jurídico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 122/2009 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, se dictó Auto el 30 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por el Auto de 9 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

No ha lugar a suspender la ejecución del acto impugnado en el recurso contencioso administrativo del que dimana la presente pieza. Sin costas

.

SEGUNDO

Contra los citados Autos la representación procesal de DOÑA Julia anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 22 de enero de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó el 25 de febrero de 2010, escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) case y revoque el Auto de fecha 9 de diciembre de 2009 , desestimatorio del Recurso de Súplica interpuesto contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2009 , desestimatorio de la medida de suspensión solicitada por esta representación, y en su lugar acceda a la suspensión en los términos solicitados por esta parte

.

CUARTO

Comparecido el recurrido, por providencia de 7 de mayo de 2010 se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Por providencia de 1 de octubre de 2010 se concedió traslado del escrito de interposición a la recurrida, a fin de que en plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias por escrito con sello de entrada de 26 de enero de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala:

(...) dicte resolución desestimando el mismo y confirmando el Auto de la Sala desestimatorio de la medida cautelar objeto del presente recurso, con lo demás que en Derecho sea procedente

.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de noviembre de 2012. Por providencia de 13 de noviembre fué suspendido este señalamiento por necesidades del servicio, quedando pendiente de nuevo señalamiento.

SÉPTIMO

Por providencia de 15 de febrero de 2013, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de marzo de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación el Auto de 30 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por el Auto de 9 de diciembre de 2009 , por el que se deniega la suspensión cautelar del acto recurrido, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 122/2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife.

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Susana Clemente Mármol, en representación de DOÑA Julia , contiene cuatro motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, denuncia que los Autos impugnados infringen los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 24 de la Constitución , al incurrir en incongruencia por error, por omisión e incongruencia extra petita, puesto que se ha fallado sobre un acto que no era objeto de las pretensiones formuladas, ni del presente proceso.

El segundo, formulado también bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , denuncia que los Autos dictados en la instancia incurren en infracción de los artículos 208.2 y 218.2 de la LEC , en relación con los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución y Jurisprudencia constitucional, al existir una ausencia total de motivación.

El tercero, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia que los Autos recurridos vulneran los arts. 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia que los interpreta.

Y el cuarto, formulado nuevamente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la Sala de instancia la infracción del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del derecho ( art. 14 C.E .) y la jurisprudencia constitucional.

Por su parte el GOBIERNO DE CANARIAS se opone a los motivos en los términos que luego se expondrán.

SEGUNDO

El Auto de 30 de septiembre de 2009 denegó suspensión de la ejecución del acto impugnado, al entender que la ejecución del acto no haría imposible la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria, con base en los siguientes hechos y razonamientos jurídicos:

(...) HECHOS

PRIMERO.- El procurador Sr. Rodríguez López, actuando en nombre y representación de Dª Julia , presentó escrito ante esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra Resolución de 14 de mayo de 2009, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acta de Calificación de la prueba de la fase de oposición de 5 de febrero de 2009, así como contra la Resolución de 6 de mayo del 2009 por la que se hacen públicas las listas de aspirantes seleccionados de la especialidad de Educación Infantil para realizar la fase de prácticas en los procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros, por la que se modifica el listado definitivo de aprobados publicado por Resolución de 18 de febrero del 2009, correspondiente al procedimiento selectivo de ingreso al Cuerpo de Maestros, convocado por orden de 16 de abril de 2007, especialidad de Educación Infantil, reiniciado mediante acuerdo de 3 de julio de 2009.

SEGUNDO.- Solicitada por la parte recurrente como medida cautelar: la suspensión parcial del listado definitivo de aprobados con la puntuación global de la oposición y concurso, así como de la modificación del mismo obrada por la resolución de 6 de mayo de 2009, solicitando expresamente la suspensión de los nombramientos como funcionarios en prácticas y aspirantes aprobados sin plaza, de todos aquellos nuevos opositores que en el año 2007 estaban suspendidos y que ahora con el reinicio están aprobados con plaza; se acordó formar la presente pieza separada y oír por término de diez días a la Administración demandada a fin de que alegase lo que estimara conveniente acerca de la suspensión postulada, habiendo evacuado el trámite conferido en el sentido que obra en el escrito que antecede.

Visto siendo ponente el magistrado don Helmuth Moya Meyer.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La Sala y Sección se ha pronunciado en los diversos asuntos de que conoce sobre la solicitud de la adopción de medidas cautelares en relación a las diversas vicisitudes por las que ha discurrido el procedimiento selectivo en el que se ha dictado la resolución objeto del presente recurso.

Salvo en un supuesto muy concreto y sin relevancia para resolver el caso, se ha denegado la suspensión solicitada, manteniendo la continuación del proceso selectivo.

Hemos considerado en las resoluciones anteriores, y ahora lo reiteramos, que el perjuicio que pueden sufrir los recurrentes, incluso en el supuesto ahora planteado de que, una vez concluida la repetición de las fases anuladas del proceso, no lo hayan superado con plaza y fuesen cesados en sus destinos provisionales, no apreciábamos la concurrencia de un perjuicio irreparable que dificulte, hasta hacer imposible su ejecución, una hipotética sentencia estimatoria, ya que aun en ese supuesto obtendrían además del reconocimiento de su derecho a la inclusión en la lista de aspirantes que lo han superado y subsiguiente nombramiento como funcionarios, el de sus efectos económicos y administrativos desde la fecha procedente y la indemnización de otros posibles daños, máxima cuando no advertimos la concurrencia de indicio de nulidad claro y evidente de las actuaciones administrativas cuestionadas, y en la comparación de los intereses enfrentados debe considerarse también los de los terceros que han participado en la repetición de las fases del concurso y obtenido plaza así como el interés general representado por la Administración autora del acto.

SEGUNDO.- No se aprecia temeridad o mala fe a efectos de costas

.

En el Auto de 9 de diciembre de 2009 se rechaza la impugnación en súplica de la Sra. Julia razonando lo siguiente:

(...) PRIMERO. - En el antecedente de hecho segundo del auto recurrido, se menciona como objeto de la medida cautelar la resolución de 6 de mayo de 2009. In fine, se cita, en efecto erróneamente, el «acuerdo de 3 de julio de 2009», fecha tomada del antecedente primero del escrito de interposición que la cita así. Debe decir de 3 de julio de 2008.

En cualquiera de los dos supuestos que plantea la parte se trataría de meros errores u omisiones que no se han traslados a la resolución dictada, objeto del presente recurso de súplica, por lo tanto, carentes de relevancia.

SEGUNDO.- La Sala ha dictado diversos autos de medidas cautelares sobre las diversas resoluciones administrativas que han sido impugnadas, desde la inicial de 24 de agosto de 2007, decretando la suspensión del curso del proceso selectivo, hasta las últimas resolviendo la repetición de las fases del proceso selectivo que fueron acordadas y los nuevos recursos de alzada interpuestos.

La referencia a las resoluciones anteriormente dictadas no constituye incongruencia ni error a la hora de considerar los actos objeto de impugnación y resolver sobre las medidas cautelares solicitadas actualmente. Lo que sucede es que ya nos habíamos pronunciado ante la hipótesis de que se resolviera la repetición de las fases del proceso selectivo con anterioridad a que la Sala pudiera dictar sentencia en los diversos recursos formulados, lo que aun no ha sido posible por el gran número de personaciones de partes codemandadas, excepto en el recurso 382/2007 , interpuesto frente al acuerdo de 24 de agosto de 2007, en el que se dictó la sentencia n° 103 de 19 de mayo de 2007 , estimatoria solo en parte de la demanda, apartados segundo y tercero de la parte dispositiva de la resolución impugnada (los que ya habían sido objeto de la medida cautelar de suspensión en su momento adoptada por la Sala), confirmando la legalidad del acuerdo de suspensión cautelar en la vía administrativa del curso del proceso selectivo (sentencia recurrida en casación).

Entonces dijimos lo que fue transcrito en el auto recurrido en súplica. Esto es, que la parte recurrente, en el supuesto de obtener sentencia estimatoria de sus pretensiones, lograría además del reconocimiento de su derecho a la inclusión en la lista de aspirantes que lo han superado y el subsiguiente nombramiento como funcionaria, el reconocimiento de sus efectos económicos y administrativos desde la fecha procedente, con más la indemnización de otros posibles daños y perjuicios; por lo que - apreciábamos- el perjuicio sufrido, tampoco en esa hipótesis -entonces, ahora ya una realidad-, merecería la consideración de especialmente gravoso o irreparable a efectos de la adopción de la medida cautelar, frente al interés de los terceros afectados y al interés general.

TERCERO.- Este razonamiento resulta plenamente vigente y aplicable al caso.

La recurrente no ha superado el proceso selectivo una vez repetida las fases a que se contrajo la retroacción de las actuaciones.

La comparación de los intereses en conflicto no se ve alterada por su afirmación de que «la mayoría» del personal que ha superado el proceso pertenecen al colectivo de interinos y sustitutos y por lo tanto, de acordarse la suspensión «no se les causaría perjuicio alguno a sus intereses» ya que seguirían trabajando.

Se trata de una afirmación que no puede ser tenida por acreditada. No afecta a la totalidad de los terceros afectados, ni sus «hipotéticos» nuevos nombramientos como interinos o sustitutos es algo que pueda ser considerado a efectos de nuestra resolución. Tampoco desplaza al interés general representado por la conclusión del proceso selectivo.

CUARTO.- Por último, los concretos motivos de impugnación que refiere, tratan de cuestiones que no se evidenciarían de una mera consulta del expediente administrativo, sino que requieren un examen más detallado y un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, imposible de efectuar en este momento procesal.

A ello nos conduciría las alegaciones efectuadas sobre la valoración de exámenes con faltas de ortografía (al haber corregido los Tribunales fotocopias), vulneración de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad durante la repetición de las fases del proceso selectivo, baremación de "proyectos de mejora" como méritos cuando la baremación aplicada a la actora en 2007, no los consideró, admisión de alegaciones sobre aspirantes ya aprobados en 2007 (...).

En conclusión, al no apreciar la concurrencia de motivos de nulidad evidente, ni la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y en la valoración de los intereses en conflicto entender que la denegación de la medida ocasiona menos efectos perjudiciales, onerosos y perturbadores, dentro del contexto de la situación jurídica creada por las resoluciones que se impugnan; fundamentó la denegación de la adopción de las medidas cautelares solicitadas, y ahora, la desestimación del recurso de súplica interpuesto en su contra

.

TERCERO

A efectos de la adecuada resolución del presente recurso de casación es conveniente destacar las siguientes circunstancias, que resultan de un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada:

1) Por Orden de fecha 16 de abril de 2007 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (B.O.C de 26 de abril de 2007) se convocaron y publicaron procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros, por el turno libre y reserva para minusválidos, correspondiendo 275 plazas de las 1.048 plazas convocadas a la especialidad de Educación Infantil (Anexo I).

2) La recurrente en casación tomó parte en el referido procedimiento por la especialidad de Educación Infantil y tras la celebración de las fases de oposición y concurso fue incluida por la comisión de selección en la lista de los aspirantes seleccionados para la realización de la fase de prácticas, (Resolución de 13 de julio de 2007).

3) De acuerdo con lo establecido en la Base 12.2 de la convocatoria antes citada, la Resolución de 29 de mayo de 2007 de la Dirección General de Personal convocó e hizo público el procedimiento para la adjudicación de destinos provisionales del personal docente no universitario de los centros públicos dependientes de la Comunidad Autónoma de Canarias para el curso escolar 2007/2008 (B.O.C. nº 114, de 8 de junio), que fue resuelto por Resolución de esa misma Dirección General de 31 de julio de 2007, en la que, a los efectos que aquí interesan, se adjudicaban definitivamente destinos a los aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo antes referido, entre los que se encontraba la hoy recurrente.

El apartado tercero de la parte dispositiva de la citada Resolución de 31 de julio de 2007 disponía que «para que el nombramiento realizado tenga efectos de 1 de septiembre de 2007, la incorporación al centro de destino adjudicado deberá realizarse inexcusablemente el lunes, día 3 de septiembre; por el contrario, la toma de posesión de quienes no cumplan con este requisito surtirá efectos administrativos y económicos a partir de la fecha real de su presentación en el destino».

4) Por Resolución del Director General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de fecha 24 de agosto de 2007 (B.O.C. nº 176, de 3 de septiembre de 2007) se acordó:

Primero.- Suspender, exclusivamente en lo que a la citada especialidad de Educación Infantil se refiere, los procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros convocados mediante Orden de la entonces Consejería de Educación, Cultura y Deportes, de 16 de abril de 2007.

Segundo.- Retrotraer a la fase de oposición las actuaciones ya desarrolladas en lo referente a tal procedimiento selectivo y especialidad.

Tercero.- Anunciar que, mediante posterior Resolución de este Centro Directivo, que se emitirá a la mayor brevedad posible, se determinarán, de conformidad con la normativa vigente, las condiciones y el momento del procedimiento selectivo a partir del cual dichas actuaciones deberán nuevamente cursarse.

Cuarto.- Mantener provisionalmente, por necesidades del sistema público educativo, los destinos adjudicados por Resolución de este Centro Directivo de 31 de julio de 2007 a los aspirantes propuestos como seleccionados por los Tribunales de Educación Infantil hasta la nueva resolución del procedimiento selectivo, de forma que las tomas de posesión que tales aspirantes llevarán a cabo el 3 de septiembre de 2007 se entenderán condicionadas al resultado del mismo.

Quinto.- Publicar la represente Resolución en el Boletín Oficial de Canarias (...)

.

La citada Resolución fundamentaba en esencia la decisión adoptada, al constatar, en virtud de los «múltiples recursos administrativos interpuestos por un amplio elenco de participantes en las citadas pruebas selectivas por la especialidad de Educación Infantil contra la fase de oposición» (antecedente de hecho 4º), la determinación y utilización por los Tribunales de Educación Infantil de criterios correctores contrarios a las bases de la convocatoria y a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública impartidos por la comisión de selección del referido proceso selectivo.

5) Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la hoy también recurrente, que fue tramitado ante el TSJ de Canarias con el nº 369/2007, en el que se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución recurrida en los apartados segundo y tercero.

6) Contra dicha resolución también se interpuso recurso contencioso-administrativo por otros aspirantes, que fue tramitado ante el TSJ de Canarias con el nº 382/2007, en el que se dicto sentencia el 18 de mayo de 2009 , que igualmente estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución recurrida en los apartados segundo y tercero. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia de 14 de Octubre de dos mil once, dictada por este Tribunal Supremo en el Recurso de casación número 5380/2009 .

7) Por resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de 3 de julio de 2008, se resolvieron los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de 13 de julio de 2007, de la Comisión de Selección de la Especialidad de Educación Infantil, y se acordó:

"2.1) Anular los actos recurridos: la Resolución de 13 de julio de 2007 de la Comisión de Selección de la especialidad de Educación Infantil por la que se publican los siguientes listados: Lista de todos los aspirantes que han superada la fase de oposición con el baremo definitivo asignado. Lista de los aspirantes que han superado la fase de oposición ordenados por puntuación global ponderada, lista de los aspirantes propuestos como seleccionados ordenados por orden de puntuación global ponderada, en los procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros y contra la lista de calificaciones de la parte A de la fase de oposición, publicadas el 5 de julio de 2007.

2.3) Retrotraer el procedimiento en los términos dispuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO DE ORDEN SUSTANTIVO IV, apartado tercera. Por tanto retrotraer el procedimiento en los siguientes términos:

2.3.1) Fase de oposición: Conservar el desarrollo escrito del tema de la parte 'A" de la oposición que habrá de ser nuevamente calificado. La programación didáctica de la parte "B1" se conserva, aunque tendrá que ser nuevamente calificada. Los informes de la Administración Educativa se conservan, pero tendrán que ser nuevamente valorados por los Tribunales. En cuanto a los aspirantes que no cuenten con el informe de la Administración educativa tendrán que Preparar la exposición, y en su caso defensa de una unidad didáctica que habrá que calificarse por los Tribunales.

2.3.2) Fase de Concurso. A las aspirantes que superen la fase de oposición se les baremarán los méritos conforme a la convocatoria. No obstante se conservarán las baremaciones ya realizadas de los aspirantes que ya fueron baremados".

Sexto. - Determinar que, mediante posterior Resolución de la Dirección General de Personal se determinará el procedimiento, que con presencia de fedatario público o funcionario con capacidad para certificar, garantice el anonimato de los aspirantes, en aplicación de la base 8.2 de la convocatoria y de lo previsto en el art. 10.1h del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes

.

8) Contra dicha resolución, interpuso recurso contencioso-administrativo la hoy también recurrente, que fue tramitado ante el TSJ de Canarias con el nº 9/2009, en el que se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2010 , que desestimó íntegramente el recurso contra la resolución recurrida.

En dicho procedimiento se solicitó por la hoy también recurrente la adopción de medida cautelar, que fue desestimada por auto de fecha 12 de marzo de 2009, confirmado en súplica por otro de 12 de mayo de 2009.

Recurridos en casación dichos autos, este Tribunal Supremo dictó el 25 de enero de 2011 (Recurso de casación nº 1515/2008) auto , declarando sin contenido el recurso, por haberse dictado sentencia sobre el fondo en el pleito en que se adoptó la medida cautelar objeto de controversia.

10) Por resolución de la Dirección de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte del Gobierno de Canarias se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución de 18 de febrero de 2009, de la Comisión de Selección de la Especialidad de Educación Infantil, por la que se publicaron los siguientes Listados: Lista de todos los aspirantes que han superado la fase de oposición con el Baremo definitivo asignado, Lista de Todos los aspirantes que han superado la fase de oposición ordenados por puntuación global ponderada, Lista de todos los aspirantes propuestos como seleccionados ordenados por orden de puntuación global pondera.

11) Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la hoy también recurrente, que está siendo tramitado el TSJ de Canarias con el nº 122/2009

En dicho procedimiento se solicitó por la hoy también recurrente la adopción de medida cautelar siguiente:

Que al amparo del art. 129 y 130 y concordantes de la Ley de esta Jurisdicción , se solicita la SUSPENSION PARCIAL DE LA RESOLUCION 18 DE FEBRERO DE 2009, por la que se publica el listado definitivo de aprobados con la puntuación global de la oposición y concurso, modificada por Resolución de 6 de mayo de 2009, consistente en la SUSPENSIÓN DE LOS NOMBRAMIENTOS DE LOS ASPIRANTES APROBADOS CON O SIN PLAZA, DE TODOS AQUELLOS NUEVOS ASPIRANTES QUE HAN APROBADO AHORA, MEDIANTE EL REINICIO DE DICHO PROCEDIMIENTO SELECTIVO ORDENADO POR RESOLUCIÓN DE 3 DE JULIO DE 2008.

Y que, en base a dicha solicitud de suspensión que se interesa, por su Superioridad se ordene con carácter provisional hasta la resolución del presente recurso por sentencia firme, EL MANTENIMIENTO DE LA EFICACIA DEL NOMBRAMIENTO DE MI REPRESENTADA COMO ASPIRANTE SELECCIONADA CON PLAZA QUE OBTUVO POR RESOLUCIÓN DE 13 DE JULIO DE 2007, Y EL MANTENIMIENTO DE LA PLAZA Y DESTINO QUE LE FUE ADJUDICADO DE FORMA PROVISIONAL POR LA RESOLUCIÓN DE 31 DE JULIO DE 2007...

.

Dicha petición fue desestimada por auto de 30 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por otro de 9 de diciembre de 2009 .

CUARTO

Inicia la recurrente en casación su escrito con una detallada exposición de las distintas actuaciones seguidas tanto en la vía administrativa como en la judicial en relación con el proceso selectivo de autos.

A continuación en el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, en lo atinente a la vulneración de los artículos 33.1º y 67 de la LCJA, afirma que tanto el Auto de fecha 30 de septiembre de 2009 , desestimatorio de la solicitud de medidas cautelares, como el Auto de fecha 9 de diciembre de 2009 , adolecen de incongruencia por error.

Sostiene que, como ya expuso en el Recurso de Súplica contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2009 , el Razonamiento Jurídico Primero de dicho Auto es una mera transcripción del Auto de fecha 12 de marzo y 12 de mayo de 2009, dictados en el Procedimiento Ordinario 9/2009, interpuesto contra la Resolución de 3 de julio de 2008, sin haber tenido en cuenta que se estaba ante los resultados de un procedimiento selectivo, repetido en todas sus fases, y por tanto ante distintas situaciones.

Considera la recurrente que dicha incongruencia por error continúa en el Auto de fecha 9 de diciembre de 2009 , desestimatorio del recurso de súplica.

Disiente la recurrente del razonamiento jurídico del Auto de fecha 9 de diciembre de 2009 , cuando afirma en su Razonamiento Jurídico Tercero in fine que "Tampoco desplaza el interés general representado por la conclusión del proceso selectivo" , por cuanto resulta que, aunque nos encontremos ante una la Convocatoria de fecha 16 de abril de 2007, existen dos procedimientos selectivos cuasi distintos, el procedimiento selectivo superado con plaza por la recurrente en el año 2007, y que no fue superado por los nuevos aspirantes aprobados ahora, mediante la repetición del mismo en febrero de 2009, y los resultados de la repetición del procedimiento selectivo en febrero de 2009, en el que han aprobado con plaza aspirantes que en el 2007 no lo superaron, y que la recurrente volvió a superar pero ahora sin plaza.

Pone de manifiesto la recurrente que no existe resolución judicial firme que declare la nulidad de la resolución de 13 de julio de 2007, por la que la recurrente resultó aprobado con plaza, y que se han llevado a cabo dos procedimientos administrativos distintos, que son los siguientes, según refiere:

- Los recursos de alzada interpuestos por los aspirantes suspendidos contra la Resolución de 13 de julio de 2007, por medio de la cual la recurrente resultó aprobado con plaza, y que ha sido resuelto por la Resolución de 3 de julio de 2008, en la que se admite la anulación de dicho nombramiento.

- Los recursos de alzada interpuestos por la recurrente y demás aspirantes que ahora se han quedado sin plaza, contra las Resoluciones de 5, 12 y 18 de febrero de 2009, y la de 6 de mayo de 2009, que ha finalizado con la Resolución recurrida en el procedimiento principal.

Sostiene que el Auto de 9 de diciembre de 2009 adolece de una incongruencia por error manifiesta, en atención a las distintas resoluciones que se fueron dictando por parte de la Administración recurrida, pues ante Resoluciones distintas, como son, la Resolución de 13 de julio de 2007 (en el sentido que mi representado fue nombrado aspirante aprobado con plaza), la Resolución de 3 de julio de 2008 y la Resolución de 18 de febrero de 2009, modificada por Resolución de 6 de mayo de 2009, con procesos diferentes y solicitud de medidas cautelares distintas, el Tribunal a quo aplique los mismos argumentos jurídicos para la desestimación de las medidas cautelares solicitadas en el presente procedimiento.

Añade que la solicitud de tutela cautelar es distinta a la solicitada en el procedimiento ordinario 9/2009, en la cual se solicitaba la concreta suspensión de los acuerdos 2 y 6 de la Resolución de 3 de julio de 2008.

Pone de manifiesto que en el presente caso, lo que se solicita expresamente es la suspensión de los nombramientos de determinados aspirantes, en concreto los que han aprobado ahora mediante la repetición del procedimiento selectivo y que han sido nombrados aspirantes aprobados incluso con plaza, pero que en el año 2007 suspendieron el procedimiento selectivo.

En opinión de la recurrente el Razonamiento Jurídico del Auto impugnado se refiere única y exclusivamente a que la repetición del procedimiento selectivo no causa perjuicio alguno a la recurrente, pero es que en el caso que nos ocupa no se trata de suspender la repetición, ya que no fue concedida, y la misma ha sido ya repetida, sino que de lo que se trata es de suspender los nombramientos como aprobados con o sin plaza, de unos nuevos aspirantes surgidos tras la repetición del procedimiento selectivo, que estima la recurrente son nulos, máxime cuando aún no existe resolución judicial firme por la que se establezca definitivamente que la Resolución de 13 de julio de 2007, por la que la recurrente fue nombrado aspirante aprobado con plaza, es nula.

Aduce que ni es el mismo objeto, ni es la misma resolución, ni son iguales los perjuicios, ni la valoración de intereses en uno y otro caso es la misma, como para que el Tribunal a quo aplique al presente caso los mismos razonamientos jurídicos aplicados para otro procedimiento, aún cuando quisiera haber previsto todas las posibilidades, por cuanto, la petición de medidas cautelares no es igual.

Concluye la recurrente afirmando que los autos recurridos adolecen de incongruencia por error e incongruencia omisiva, puesto que las peticiones de la parte no han recibido la debida respuesta del Tribunal a quo; y por otro lado la incongruencia extra petita, puesto que se ha fallado sobre un acto que no es objeto de las pretensiones formuladas, ni del presente proceso (sino de otro procedimiento judicial).

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de las mismas la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2009 .

El Gobierno de Canarias en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, negando que exista la incongruencia alegada por la parte.

Pone de manifiesto la Administración que la recurrente no entiende que si se suspenden los nuevos nombramientos, es como si se suspendiera la repetición del proceso selectivo, repetición cuya suspensión fue denegada por la Sala en los indicados Autos 9/09, no habiéndose dictado -según se reconoce incluso de contrario- aún Sentencia relativa a la conformidad o no a derecho de dicha repetición, por lo que dicha no suspensión sigue siendo efectiva.

Indica que de ahí la referencia hecha a dichos Autos en los Autos impugnados y la conexión existente entre el objeto de este procedimiento y el objeto de los anteriores, al menos en lo que respecta a la resolución de la pieza separada de medidas cautelares, donde ya se valoraron los intereses en conflicto y su prevalencia, aún en el supuesto de que el procedimiento selectivo repetido llegase a su fin antes de dictarse sentencia sobre la conformidad a Derecho de la repetición acordada, y los recurrentes, mantenidos con carácter provisional en sus destinos, los perdiesen, al no haber obtenido plaza en la repetición. Añade que es esa la conexión y la referencia, sin perjuicio de la valoración de las otras circunstancias concurrentes específicamente en el supuesto impugnado.

Sostiene la Administración que efectivamente la petición de medidas cautelares no es igual en uno y otro procedimiento y el acto objeto de impugnación tampoco, pero no puede afirmarse lo mismo de los intereses en juego, los perjuicios y la evidente conexión de procedimientos, pudiendo la decisión que se adopte en el presente dejar sin efecto la ya adoptada en los procedimientos judiciales anteriores.

Añade que no son idénticos los razonamientos esgrimidos a la hora de fundamentar la denegación de la medida cautelar interesada en el presente procedimiento que los esgrimidos en los otros procedimientos judiciales antes referidos, como lo demuestra el hecho de que la Sala hace referencia, al igual que hizo la Administración en el escrito de oposición a la adopción de la medida, a lo manifestado en el Auto de esa misma Sala y Sección de medidas separadas dictado en el recurso 9/09 , por cuanto en dicho recurso -referido al acuerdo adoptado de reinicio del procedimiento selectivo objeto del recurso contencioso- ya se hacía referencia a que "la eventual pérdida de la plaza que actualmente ocupan -provisionalmente- por la adjudicación a otros funcionarios, tampoco representa un perjuicio irreparable. Se trata de una mera hipótesis. La adjudicación de la plaza que se ocupa es "provisional" y en última instancia cualquier posible perjuicio aun subsistente podría ser objeto de valoración".

Aduce que la referencia realizada a lo hecho constar en dicho Auto, no se efectúa por confundir la Sala el acto administrativo enjuiciado, sino por cuanto en el mismo ya se debatió y resolvió sobre los posibles perjuicios que resultarían de la resolución del procedimiento selectivo, reiniciado antes de que se dictase sentencia sobre la conformidad o no a Derecho de tal reinicio, haciendo constar expresamente la Sala de instancia que la pérdida de la plaza que ocupaba la actora, entre otros, por la adjudicación de la misma a los otros funcionarios que pudieran aprobar, no se consideraban irreparables o de difícil reparación, pues, por un lado, la ocupación de la plaza era con carácter provisional, y, por otro lado, cualquier posible perjuicio podría ser objeto de indemnización.

QUINTO

Planteado el debate en torno al motivo primero en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero el motivo debe ser desestimado.

No asiste la razón a la recurrente, cuando imputa a los autos de instancia el no haber resuelto la cuestión planteada y haberse pronunciado sobre la suspensión de la resolución recurrida en el procedimiento 9/2009.

Es fácil comprobar que la Sala de instancia resolvió todas las cuestiones planteadas por la parte y en los propios términos que fue planteada en debate en la instancia.

En el Antecedente de Hecho Primero señaló con precisión que resolución recurrida y cuya suspensión se interesaba era «la Resolución de 14 de mayo de 2009, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acta de Calificación de la prueba de la fase de oposición de 5 de febrero de 2009, así como contra la Resolución de 6 de mayo del 2009 por la que se hacen públicas las listas de aspirantes seleccionados de la especialidad de Educación Infantil para realizar la fase de prácticas en los procedimientos selectivos de ingreso al Cuerpo de Maestros, por la que se modifica el listado definitivo de aprobados publicado por Resolución de 18 de febrero del 2009, correspondiente al procedimiento selectivo de ingreso al Cuerpo de Maestros, convocado por orden de 16 de abril de 2007, especialidad de Educación Infantil, reiniciado mediante acuerdo de 3 de julio de 2009 (sic).

En el Antecedente de Hecho Segundo indica que la medida cautelar solicitada por la recurrente fue «la suspensión parcial del listado definitivo de aprobados con la puntuación global de la oposición y concurso, así como de la modificación del mismo obrada por la resolución de 6 de mayo de 2009, solicitando expresamente la suspensión de los nombramientos como funcionarios en prácticas y aspirantes aprobados sin plaza, de todos aquellos nuevos opositores que en el año 2007 estaban suspendidos y que ahora con el reinicio están aprobados con plaza; se acordó formar la presente pieza separada y oír por término de diez días a la Administración demandada a fin de que alegase lo que estimara conveniente acerca de la suspensión postulada, habiendo evacuado el trámite conferido en el sentido que obra en el escrito que antecede».

En el Fundamento de Derecho razona sobre que la ejecución del acto administrativo impugnado no hará perder su legitima finalidad al recurso y que los perjuicios económicos son en todo caso indemnizables.

La resolución recurrida goza de absoluta congruencia con la petición de la parte. El hecho de que el razonamiento de la resolución recurrida sea el mismo que ya utilizó la Sala en otros autos, denegando la suspensión de las distintas resoluciones que se ha ido dictando en distintos procedimientos seguido entre las mismas partes, es irrelevante, y no pude pretenderse, como sostiene la parte, que el hecho de utilizar el mismo razonamiento jurídico, que se funda en la idéntica interpretación que del artículo 130 de la LJCA efectúa la Sala, vicie la resolución de incongruencia.

Por todo ello hemos de concluir que los autos impugnados no incurren en la incongruencia que en el actual motivo se denuncia, por lo que procede la desestimación del mismo.

SEXTO

En el segundo motivo de casación aduce la recurrente que los autos recurridos infringen los arts. 208.2 º y 218.2º de la LEC , en relación con los arts. 120.3 º y 24.1º de la Constitución y Jurisprudencia constitucional, al incurrir en una ausencia total de motivación.

En el desarrollo argumental del motivo sostiene que es una extensión del primer motivo, si bien, en el sentido de la total ausencia de motivación, tanto del Auto denegatorio de las medidas, como de su posterior confirmación, al haber vulnerado los arts 208.2 y 218.2 de la LEC , consecuencia de lo cual, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

Indica que el Auto desestimatorio de la medida cautelar es una transcripción de los razonamientos jurídicos de los Autos recaídos en el Procedimiento Ordinario 9/2009, sin entrar a valorar ni una sóla de las alegaciones que la parte realizó a la hora de solicitar la medidas cautelares, y que son distintas a las planteadas en dicho proceso, ignorando, pues, los hechos y la concreta solicitud de medidas realizada por la parte.

Destaca que de la mera lectura del Auto se observa que se han ignorado por parte del Tribunal a quo los hechos expuestos en el escrito de solicitud de medidas, y que son los siguientes:

  1. - Perjuicios a la recurrente de difícil o imposible reparación.

    Afirma que el perjuicio ocasionado, es obvio, por cuanto reitera que cesó en la plaza que le fue adjudicada por resolución de 31 de julio de 2007, encontrándose en situación de precariedad, habiendo aprobado dos veces el procedimiento selectivo, y que dicha situación ni tan siquiera ha sido contemplada, por el Auto de 30 de septiembre, ni por el posterior de 9 de diciembre de 2009.

    Indica que los Autos recaídos en la pieza separada de medidas cautelares del PO. 9/2009, se fundamentaban en que a la denegación de la medida no causaba perjuicio alguno a la recurrente, porque además continuaba trabajando, y sin embargo, en el presente procedimiento ya no se encuentra trabajando.

  2. - Ponderación del interés público y de terceros interesados que exija la ejecución del acto.

    Sostiene que el Auto de 9 de diciembre de 2009 parece referirse a este concreto requisito en su Fundamento de Derecho Tercero, pero lo cierto es que ignora, o confunde, cual es la medida cautelar.

    Indica que se pidió únicamente la suspensión del nombramiento como aprobados con o sin plaza, de un determinado grupo de opositores, que habían aprobado en la repetición del procedimiento selectivo, cuando en el año 2007 obtuvieron un cero en su examen escrito, y que además se trata de aquéllos opositores que pertenecían al colectivo de funcionarios interinos/sustitutos que en la fase de concurso habían obtenido un 10,000 en méritos por experiencia a docente previa, y que son los señalados en el escrito de medidas.

    La suspensión solicitada por la recurrente solo se refiere a ellos, y no a los restantes interesados.

  3. - En cuanto a la pérdida de finalidad del recurso:

    Destaca que la recurrente está soportando los efectos de un acto perjudicial, como es el encontrarse en situación de desempleo, habiendo dejado un trabajo fijo para presentarse a dicho procedimiento selectivo, que superó con creces y por dos veces el proceso selectivo, que sólo se hubiera podido solventar de haberse accedido por el Tribunal a quo a la suspensión de los nombramientos tal y como solicitó en su escrito de solicitud de medidas.

    Alega que ni el Auto de 30 de septiembre, ni el posterior de 9 de diciembre de 2009, se refieren a este particular requisito, y que la remisión que se realiza en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero del Auto de 9 de diciembre, al Auto de 12 de marzo de 2009, dictado en el P.O. 9/2009, tal y como ha reiterado, no es admisible, habida cuenta que en ese momento la recurrente aún se encontraba trabajando.

    Invoca la recurrente en apoyo de su pretensión las Sentencias de 5 de mayo de 2009 y de 30 de enero de 2008 del Tribunal Supremo , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

    El Gobierno de Canarias rechaza que los autos recurridos carezcan de motivación y resalta que efectivamente, al no existir incongruencia imputable a la resolución impugnada y resultando manifiesto que no ha existido error en la concreción del acto impugnado, ni en las alegaciones vertidas de contrario, a efectos de fundamentar la suspensión interesada, la no resolución exhaustiva de cada una de dichas alegaciones por el juzgador no implica en modo alguno, según reiteradísima doctrina jurisprudencial, la ausencia de motivación, indefensión o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, si efectivamente en la resolución judicial se concretan los fundamentos que justifican su decisión, y que implícitamente conllevan la no estimación de las alegaciones contrarias, tal y como ocurre en el presente supuesto, según se detalla en los siguientes motivos.

SÉPTIMO

Para dar adecuada respuesta al segundo motivo de casación debemos observar que insiste en este motivo la recurrente en el planteamiento del primero, que consiste en entremezclar las resoluciones dictadas en la Pieza de Suspensión del procedimiento ordinario 9/2009 y las resoluciones dictadas en la presente Pieza de suspensión, para llegar a la conclusión de que no están motivadas las resoluciones recurridas.

En respuesta al planteamiento de la recurrente ha de observarse que los Autos recurridos tienen la singularidad de resolver una pieza de medidas cautelares, marcada por la instrumentalidad y temporalidad que caracteriza dogmáticamente a esas medidas. Esa circunstancia es importante, porque en las medidas cautelares la obligación constitucional de motivar se encuentra matizada por la pertinencia, puesta de relieve en la jurisprudencia constante de esta Sala, de llevarla a cabo sin prejuzgar en ningún caso el fondo del proceso. Al resolver sobre una medida cautelar el órgano jurisdiccional carece aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo, que, en caso de anticiparse indebidamente, produciría además el efecto constitucional indeseable de vulnerar al derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, que también se garantiza a todas las partes en el conjunto de derechos integrados en el derecho fundamental del art. 24 CE .

Consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en vulneración de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, en infracción del artículo 120.3 de la Constitución , pues el Auto recurrido expone con suficiente claridad el proceso lógico que fundamenta la decisión de desestimación del recurso de súplica, formulado contra el precedente Auto de 30 de septiembre de 2009 , que acordó que no procedía suspender la ejecución de la resolución impugnada. Por ello el motivo de casación en los términos planteados, no puede ser acogido.

OCTAVO

En el tercer motivo de casación imputa la recurrente a los autos recurridos la vulneración de los arts. 129 y 130 de la LJCA y jurisprudencia que los interpreta .

La recurrente argumenta que los autos recurridos efectúan una errónea valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, sin tener en cuenta el grave perjuicio que ya se le había causado a la recurrente, infringiendo consecuentemente el artículo 129.1 y muy especialmente el art. 130.1 de la LJCA , que permite la concesión de la suspensión cautelar cuando la ejecución pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, como es el caso, así como la apariencia del buen derecho.

El desarrollo argumental del motivo lo divide en tres apartados:

  1. En relación con la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto y los perjuicios causados a la recurrente destaca que el Tribunal ha realizado una errónea valoración de los intereses en conflicto, tanto en la consideración de que cualquier perjuicio que se le pueda causar a la recurrente puede ser resarcido a posteriori tras una eventual sentencia estimatoria, así como la valoración de los restantes interesados, ya sean terceros como el de la propia Administración.

    La recurrente narra como perjuicios ya sufridos con las actuaciones recurridas, que se presentó por primera vez en el año 2007 a unas oposiciones, en las que aprobó y obtuvo plaza, siendo nombrado aspirante aprobado con plaza e igualmente obtuvo su destino. Indica que tras la resolución de 24 de agosto de 2007 se paralizó su nombramiento de funcionario en prácticas, con el consiguiente efecto además en sus emolumentos, posteriormente se dicta la Resolución de 3 de julio de 2008, que supone un cambio de destino, y continúa con la diferencia remuneratoria, por cuanto ya debería de haber sido nombrado funcionario de carrera.

    Afirma que en los listados de la Consejería al parecer ni existe, con el consiguiente perjuicio que ello le ocasiona, al ser adelantada por el personal que siempre está en ellas y tiene más antigüedad.

    Destaca que tras las Resoluciones de 18 de febrero de 2009 y 6 de mayo de 2009 la recurrente aprueba, sin embargo es un hecho que se queda sin su plaza, aunque continúa trabajando en el destino que le adjudicado con anterioridad, hasta la finalización del Curso Escolar 2008/2009.

    Aduce que además, al haber sido aprobados aquéllos que suspendieron en el año 2007, se ve desplazada aún más en los listados de la Consejería.

    Y por último alega que el 1 de septiembre de 2009 es cesada, y además, al haber sido desplazada por dichos nuevos aprobados, no le adjudican ningún destino si quiera temporal, debiendo tener en cuenta además que debe estar en situación de "disponible" para la Consejería, al haber aprobado la oposición, por si le llaman para realizar alguna sustitución, lo cual le cercena la posibilidad de encontrar un trabajo fijo.

    Pone de manifiesto que no se podrá presentar a un nuevo proceso selectivo hasta la próxima Convocatoria en el año 2011.

    Concluye afirmando que dichos perjuicios, que ha estado y está sufriendo, son difícilmente compensables posteriormente en una hipotética Sentencia estimatoria.

    Seguidamente la recurrente sostiene que en cuanto a los intereses de terceros interesados y de la Comunidad Autónoma afirma que ha expuesto hasta la saciedad que no ha solicitado la suspensión de todos los nombramientos de aspirantes aprobados con plaza en la repetición del proceso selectivo, sino única y exclusivamente, la de aquéllos aspirantes aprobados, que suspendieron en el año 2007, y que además pertenecen al colectivo de interinos/sustitutos, lo cual hace, que ni se afecte a todo el proceso selectivo, ni afecte la solicitud a todos los aprobados en la repetición del proceso selectivo.

    Reitera que la suspensión de los nombramientos de los aspirantes señalados en el escrito de medidas no les causaría perjuicio alguno, porque continuarían trabajando, al pertenecer a dicho concreto colectivo de interinos/sustitutos de años, y por tanto ostentar una antigüedad en los listados de la Consejería que no tiene la recurrente.

    Por último, y en cuanto al interés general representado por la conclusión del proceso selectivo, pone en duda la recurrente que los resultados obtenidos mediante la Resolución de 8 de febrero de 2009, y en relación únicamente a los nombramientos que ha impugnado, sea el mismo proceso selectivo que el del año 2007, habida cuenta que por parte de la Administración y con todos los actos que han sido impugnados, ha quedado bastante desvirtuado.

    Concluye afirmando que, tanto el Auto de 30 de septiembre de 2009 , como muy concretamente el Auto de 9 de diciembre de 2009 , no han efectuado una verdadera valoración de los intereses en conflicto, infringiendo, pues, la doctrina jurisprudencial, y en particular lo dispuesto en la Sentencia de fecha 22 de junio de 2004 , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

  2. Respecto a la pérdida de finalidad legítima del Recurso o "Periculum in mora" afirma que los argumentos esgrimidos por el Tribunal a quo en relación a este principio, y que consiste en que cualquier perjuicio que se le cause a la recurrente sería compensable a posteriori, vulnera la extensa y reiterada Jurisprudencia en cuanto a la pérdida de finalidad legítima del recurso.

    Pasa a continuación la recurrente a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso, con referencia al respecto a las Sentencias de 18 de noviembre de 2003 y 18 de julio de 2007 , de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

    Sobre esa base jurisprudencial afirma hay que tener en cuenta que la recurrente ya ha sido perjudicado con los actos de la Administración desde el mismo día que se dictó la Resolución de 24 de agosto de 2007, y que nos encontramos además ante un proceso selectivo, que la parte ha aprobado dos veces, pero que aún así ha venido siendo perjudicado en su situación en los Listados, y posteriormente con su cese y su situación de desempleo.

    Aduce que es evidente la pérdida de la finalidad del recurso, pues la recurrente ya ha tenido que soportar los perjuicios que le causa las resoluciones dictadas por la Administración recurrida.

    Añade que el Auto desestimatorio de la medida cautelar solicitada por la parte, no solo no ha resuelto, sino que ni tan siquiera se refiere a este pilar básico de las medidas cautelares.

    Indica que en un proceso selectivo, que afecta, ya no solo a la obtención de una plaza o no, sino también a un posicionamiento en los listados de la Administración recurrida, por medio de los cuales se puede obtener trabajos, aunque sean de manera temporal, al no accederse a la suspensión, resultaría muy difícil, por no decir imposible, volver a la situación anterior a dictarse la Resolución recurrida.

    Efectúa la recurrente especial referencia a la Sentencia dictada de fecha 22 de junio de 2004 , destacando la similitud con el caso de autos.

  3. En relación con la Apariencia de Buen Derecho en la acción impugnatoria manifiesta que en el escrito de medidas cautelares expuso que en fecha 28 de noviembre de 2008 la Dirección General de Personal dicta las Instrucciones a seguir por los Tribunales seleccionadores en la "reanudación" o "reinicio", del procedimiento selectivo superado por la parte en el año 2007, documento que se adjuntó al escrito de medidas como documento 3, el cual no fue ni publicado por la Administración recurrida, ni notificado a los aspirantes.

    Destaca de estas instrucciones que los Tribunales seleccionadores deben volver a calificar los exámenes escritos (Fase A de la oposición), mediante fotocopias de los originales, lo cual ha supuesto que los resultados hayan sido gravemente alterados, puesto que subsisten las correcciones practicadas con anterioridad, y como consecuencia de ello se da el caso de que todos aquéllos que suspendieron, o no obtuvieron plaza en el proceso selectivo del año 2007, por cuanto el examen escrito fue calificado con un cero por faltas ortográficas, hoy aparecen aprobados, e incluso con plaza, precisamente porque con la corrección anterior, que no se detecta por medio de una simple fotocopia en blanco y negro, desaparecen las faltas de ortografía (por ejemplo, una falta ortográfica puede ser la ausencia de tilde, y con la corrección anterior, desaparece la ausencia y por tanto la penalización por la falta).

    En palabras de la recurrente ello es una cuestión que se puede observar desde el mismo momento en que la Administración recurrida reconoce que los exámenes escritos están fotocopiados de sus originales y no hace falta, ni tan siquiera examinar el expediente para su comprobación.

    Entiende que igual ocurre cuando se denuncia que en la Fase de Concurso los "nuevos" aprobados en la repetición del procedimiento selectivo se les ha valorado como mérito los "Proyectos de Mejora", lo cual no fue valorado en el año 2007, en detrimento de la recurrente, por cuanto han obtenido en la fase de concurso mayor puntuación, y además dicha baremación conculca el Anexo IV de la Convocatoria de 16 de abril de 2007, por cuanto no entran dentro de la baremación en la fase de concurso.

    Afirma que los resultados obtenidos en la repetición del proceso selectivo son irreales respecto de estos nuevos aprobados y que la recurrente aprobó las dos veces, con lo cual se advierte que sí que está plenamente capacitada para obtener su plaza como funcionaria de carrera.

    Concluye afirmando que no hace falta examinar el expediente administrativo, tal y como se razona por el Tribunal a quo, para entender la existencia de una apariencia de buen derecho en la impugnación de esta representación, sin necesidad de entrar en el fondo de la litis.

    La Administración niega que exista vulneración de los artículos 129 y 130 de la LJCA , remitiéndose a las alegaciones que efectuó en la Pieza de Medias de las que efectúa una reproducción.

NOVENO

Para dar una adecuada respuesta al tercer motivo del recurso de casación debemos partir de que el principio de eficacia de la actuación administrativa, a la que alude el artículo 103.1 de la Constitución , unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1 de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución , reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

Así el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso, cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a la piedra angular de la institución que es la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Todos estos conceptos armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión, teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala [entre otras, sentencias de 19 de septiembre de 1995 (recurso 171/1993 ), 13 de enero de 1997 (recurso 4432/1994 ) y 1 de febrero de 2000 (recurso 1875/1997 )], la medida de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sigue siendo en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de las Administraciones Públicas, por lo que únicamente debe adoptarse, bien cuando la ejecución pueda producir de forma indubitada daños o perjuicios de reparación imposible, o bien cuando las específicas circunstancias en cada caso concurrentes determinaran que la no suspensión pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso interpuesto, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 130.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

En el caso de autos la Sala de instancia entendió acertadamente que la no suspensión del recurso no haría perder su finalidad legítima al mismo, en caso de dictarse sentencia estimatoria la recurrente será nombrada maestra. Y efectuó una correcta valoración de los intereses en conflicto: el interés de la recurrente en ocupar una plaza de maestra titular es exactamente igual que el interés de los terceros en ocupar esa misma plaza, y concluyó que en todo caso los perjuicios eran indemnizables, por lo que reconoció que podía existir un perjuicio para la recurrente.

El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, en el que no corresponde prejuzgar el fondo del asunto y en el presente caso la parte recurrente esgrime en defensa de sus legítimos derechos e intereses la producción de daños de difícil o imposible reparación que, en su opinión, acarrearía la no suspensión de la actuación administrativa impugnada, aunque lo hace de manera no pormenorizada e indeterminada, sin precisar detalladamente cuáles son esos supuestos perjuicios y sin razonar de forma concreta y específica acerca de los motivos que implican dificultad o imposibilidad de reparación de daños ciertos y reales.

En todo caso, después de realizar una "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" -de acuerdo con la terminología utilizada al respecto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional -, es lo cierto que, como se razona en los Autos cuestionados, la ejecución de la actuación administrativa impugnada no implicara la pérdida de su finalidad legítima al recurso.

Por último debemos afirmar que el supuesto de autos no es idéntico al resuelto por esta Sala mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2004, dictada en el Recurso de Casación nº 2916/2001 , pues en el casó allí enjuiciado se acordó la suspensión de la Orden de convocatoria de unas pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, y en el caso aquí enjuiciado se trata de la resolución por la que se nombra funcionarios a los aspirantes que lo han superado.

DÉCIMO

En el cuarto motivo del recurso de casación, formulado nuevamente bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la Sala de instancia la infracción del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del derecho ( art. 14 C.E ) y la jurisprudencia constitucional.

En el desarrollo argumental del motivo alega que la repetición del proceso selectivo ha supuesto una vulneración del derecho a la igualdad, ya que lo superó por dos veces, respecto de todos aquéllos aspirantes que en el año 2007 suspendieron, y que ahora con la repetición, no solo lo han superado, sino que lo han hecho con plaza.

Afirma que dichos concretos aspirantes señalados en su escrito de medidas, y tras las reclamaciones a los Tribunales en el año 2007, obtuvieron información acerca de los errores cometidos, mientras que la recurrente no la obtuvo, por cuanto había aprobado con plaza.

Añade que esos aspirantes pudieron reclamar, recurrir en vía administrativa, e incluso jurisdiccional en relación a los resultados obtenidos en el año 2007, sin embargo a la recurrente se le coarta la posibilidad de impugnar los nuevos resultados obtenidos con la repetición del procedimiento selectivo en el año 2009, como si éstos al parecer fuesen los únicos válidos, sin tener en cuenta que en cualquier caso tiene derecho a impugnarlos, hayan sido o no repetidos, lo cual ni tan siquiera ha sido valorado por el Tribunal a quo.

La Administración demandada niega que se haya vulnerado el artículo 14 de la Constitución , y añade que ha sido la propia parte actora la que desde su escrito inicial de solicitud de la medida ha traído al proceso judicial todo lo acontecido en el procedimiento selectivo que nos ocupa desde su convocatoria en el año 2007, sin que se haya tratado la repetición del mismo efectuada en el año 2008 y 2009 con carácter independiente.

Insiste la Administración en que los Autos impugnados sí que efectúan una valoración de las circunstancias concurrentes en el proceso selectivo, además de poner el mismo en relación con lo acontecido con anterioridad, especialmente en lo que respecta a la valoración de intereses y perjuicios efectuada en las piezas separadas tramitadas al respecto, por razón de congruencia con su propia doctrina y criterio y con lo ya manifestado al respecto aplicable al supuesto que nos ocupa.

Destaca el Gobierno de Canarias que nos hallamos ante un procedimiento selectivo que afecta a una pluralidad de personas, tanto aprobadas como no aprobadas, y la suspensión o no del acto referido a los nuevos aprobados debe ser acordada, en su caso, en su totalidad en atención a la prevalencia de los intereses de los distintos colectivos afectados, sin que quepan individualidades como las de la parte actora, que, por un lado, pretende que se le mantenga en su posición (de aprobada con plaza, pese a no haber obtenido plaza conforme a las nuevas calificaciones), por no formar parte de la lista de interinos y sustitutos y quedarse por ello sin trabajo; esto es, en perjuicio de los aspirantes que, como interinos-sustitutos, en su día superaron otro procedimiento selectivo para formar parte de dichas listas de reserva; y, por otro lado, pretende que, sin entrar en el fondo del asunto, se suspenda el acto respecto de los opositores que, según expresa inicialmente, obtienen un cero en la prueba escrita y que aprueban, y de aquellos que participaron en el procedimiento selectivo como interinos y sustitutos, que no sabemos si son los mismos, por cuanto ellos no se quedan sin trabajo, todo lo cual sí que resulta totalmente contrario a los principios de igualdad, justicia y equidad.

UNDÉCIMO

El último motivo del recurso de casación debe ser desestimado, pues en él no se contiene una crítica de la ratio dedidendi del auto recurrido, lo que basta por sí solo para la desestimación del motivo.

En todo caso debe observarse que en el motivo por un lado se denuncia una supuesta vulneración del principio de igualdad en relación con la denegación del acceso a la jurisdicción, que no puede admitirse que se haya producido, pues lo cierto es que ha tenido acceso a la misma. Y por otro lado denuncia una vulneración del derecho a la igualdad cometido en el seno del proceso selectivo, violación que no puede ser analizada en la pieza de suspensión, pues, para que pudiera admitirse, en su caso, sería preciso un análisis de fondo, que es el propio de la sentencia y no del Auto decisorio de la pieza, por todo lo cual procede desestimar el cuarto motivo del recurso de casación.

DUODÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación número 960/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Clemente Mármol, en nombre y representación de DOÑA Julia , contra el Auto de 30 de septiembre de 2009 , confirmado en súplica por el Auto de 9 de diciembre de 2009 , por el que se deniega la suspensión cautelar del acto recurrido, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 122/2009, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife. Con imposición de las costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

2 sentencias
  • ATSJ País Vasco , 14 de Mayo de 2014
    • España
    • 14 Mayo 2014
    ...derivarse de la posición del recurrente que resulte favorable a sus tesis el criterio del "fumus bonis iuris". La STS 21 de marzo de 2013 (rec. 960/2010 ) explica " Así el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativ......
  • ATSJ País Vasco , 15 de Mayo de 2014
    • España
    • 15 Mayo 2014
    ...derivarse de la posición del recurrente que resulte favorable a sus tesis el criterio del "fumus bonis iuris". La STS 21 de marzo de 2013 (rec. 960/2010 ) explica Así el artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prece......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR