STS 345/2013, 24 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Badajoz, instruyó el sumario con el número 2/2.011, contra María Teresa y Jose Luis , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª, rollo 26/2011) que, con fecha uno de Octubre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que: los procesados: María Teresa (D.N.I NUM000 ), mayor de edad y condenada ejecutoriamente entre otras, en sentencia de 22/04/2009 por un delito de robo con violencia, habiendo obtenido la suspensión de la ejecución de condena par un plazo de 3 años, y Jose Luis , (DNI NUM001 ), mayor de edad y condenado ejecutoriamente entre otras, en sentencias de 17-09-07 y 22-10-10 por sendos delitos de robo, realizaron las siguientes conductas:

1. La procesada María Teresa , aprovechando la circunstancia de que entre los meses de diciembre de 2010 y mediados de enero de 2011 desempeñó trabajos de asistencia doméstica, a través de la cooperativa que gestiona su madre, Beatriz , denominada Serviscoop, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 , en Badajoz, donde residen habitualmente Marcos con sus padres, ambos de edad avanzada y su madre en situación de dependencia, asumió para sí, con propósito de obtener un beneficio ilícito, en sucesivas ocasiones, una suma total de 700 € en efectivo, así como diversas joyas, todas de oro, cuyo valor concreto se desconoce, habiendo sido el perjudicado ulteriormente resarcido por la citada Beatriz , a la sazón madre de la procesada.

2. Sobre las 14:25 horas del día 20 de enero de 2011, tras solicitar un servicio de taxi, los procesados se desplazaron desde la zona conocida como Los Colorines hasta la AVENIDA000 en Badajoz, con objeto de acudir al inmueble sito en el nº NUM005 de esa calle, donde residía, solo, en el piso NUM006 NUM007 , Victor Manuel , de 78 años de edad, y al que la procesada conocía por haber acudido en diversas ocasiones a cobrar servicios prestados por la Cooperativa regentada por su madre, Servicoop, en materia de asistencia domiciliaria, todo ello con objeto de obtener un beneficio ilícito y provistos de un arma blanca o similar de 14 mm de anchura pero cuyas características concretas se desconocen al no haber sido incautado, con la finalidad de asegurar en todo caso, la compulsión Victor Manuel , a pesar de lo intempestivo de la hora y confiado en el conocimiento de la procesada, les franqueó el acceso a la vivienda, momento en que ambos procesados comenzaron a acosarlo, sirviéndose del arma, exigiéndole compulsivamente la entrega de dinero llegando a anular sus movimientos sujetándolo fuertemente desde atrás y tapándole violentamente la boca para impedirle que recabara auxilio, al tiempo que le colocaron el cuchillo a la altura del cuello procediendo a asestarle, con el deseo de terminar con su vida, 5 puñaladas en el cuello y 1 en la región abdominal. De las heridas descritas una le seccionó la yugular y otra le interesó el colon y raíz mesentérica y le produjeron inevitablemente la muerte en unos minutos.

Los procesados conocedores de que D. Victor Manuel habitualmente portaba importantes sumas de dinero en metálico en los bolsillos del pantalón, una vez vencida su defensa, procedieron al registro de sus ropas, logrando hacerse con una suma indeterminada de dinero, culminando así su propósito inicial, y abandonaron el inmueble seguidamente marchándose por separado.

Ambos procesados en el momento de cometer los hechos relatados, tenían sus facultades volitivas e intelectivas levemente afectadas por su adicción al consumo de drogas y sustancias estupefacientes"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado DON Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en cada habitada y con uso de armas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante simple de drogadicción a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante simple de drogadicción a la pena de 12 años de prisión, por ambos con la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de las respectivas condenas y al pago de las dos quintas partes de las costas procesales.

Así mismo debemos condenar y condenamos a la también procesada DOÑA María Teresa , mayor de edad y con antecedentes penales , como autora criminalmente responsable de un delito de hurto continuado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción a la pena de doce meses de prisión , como autora de un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante simple de drogadicción a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y como autora de un delito de homicidio ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y atenuante simple de drogadicción a la pena de doce años de prisión, por los tres a la pena de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas y al pago de las tres quintas partes de las costas procesales.

Así mismo debemos condenar a los citados procesados a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a los herederos legales de Don Victor Manuel en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 euros) por los daños materiales y morales ocasionados por el fallecimiento del mismo, cantidad que devengará los intereses legales de demora desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Aplíquese a los citados procesados para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que dictó la Instructora y constan en las piezas separadas correspondiente"(sic)s.

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por María Teresa y Jose Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por María Teresa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración de derechos tan fundamentales como el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva art. 24.1 y al derecho a un proceso con todas las debidas garantías del art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

2. - Errónea aplicación de los arts. 234 y 74 del Código Penal (delito de hurto continuado).

3. - Falta de aplicación de las atenuantes de reparación del daño y confesión del delito previsto en el art. 21-5-5 C.P ., así como por infracción de precepto constitucional, con amparo en el art. 5-4 LOPJ en relación al art. 852 LECr ante la falta de motivación suficiente respecto a las inaplicaciones de las atenuantes.

4. - Errónea aplicación de los arts. 138 , 242, 1 , 2 y 3 del Código Penal y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española - principio de presunción de inocencia-.

5. - Inaplicación del principio jurisprudencia "in dubio pro reo".

   6 (5).- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 20.2º CP . Por no haber tenido la Sala en cuenta para fundamentar la condena de la acusada, el informe pericial (folios 266 y siguientes).

   Quinto.- El recurso interpuesto por Jose Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim en relación con el apartado cuarto del artículo 5 de la LOPJ . Al considerar que se ha vulnerado el derecho de defensa de esta parte al infringir preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demeustran la equivocación del Juadror, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Sexto.- Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Abril de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia, en casa habitada y con uso de armas, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y meses de prisión; y como autor de un delito de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción a la pena de doce años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución , concretamente, del derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión, y denotando una absoluta falta de imparcialidad, al permitir al Ministerio Fiscal y a la acusación particular modificar sus escritos de acusación, ampliando la prueba propuesta inicialmente, incorporando a la misma 34 personas más, entre testigos y peritos. Entiende que el fallo habría sido distinto de no practicarse esa prueba.

1. Las reglas que regulan la tramitación procesal se orientan, entre otros fines, a garantizar un ordenado desarrollo del proceso, pero han de interpretarse de acuerdo con los principios que lo rigen. En el proceso penal, en ese sentido, y ya en la llamada fase intermedia y en la de juicio oral, son decisivos, entre otros, la búsqueda de la verdad material y los principios de contradicción e igualdad de armas y de proscripción de la indefensión, teniendo en cuenta que ésta "... es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ", ( STC nº 62/2009 , f 4).

   La literalidad de las normas que regulan la proposición de prueba en el procedimiento ordinario de la LECrim, (especialmente, artículos 656 , 659 y 728 ), permitirían afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales. La rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar contemplada en el actual artículo 786.2 de la LECrim , para practicarse en el acto. De la misma forma, el artículo 45 de la LOTJ permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto.

   Estas previsiones se ampliaron jurisprudencialmente admitiendo la propuesta de nuevas pruebas con anterioridad a ese momento, por razones de mera lógica. Pues admitida la posibilidad de su propuesta en la audiencia preliminar, nada debe impedir que se haga con anterioridad a la misma, en tanto que ello supone facilitar el conocimiento de las otras partes y en definitiva, de la tramitación. Siempre que se respeten los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión.

   Teniendo en cuenta la importancia que se reconoce en el proceso penal a la búsqueda de la verdad material como objetivo irrenunciable, la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad excepcionalmente al procedimiento ordinario, si bien exigiendo que, al igual que ocurre en el abreviado o en el procedimiento ante el tribunal del jurado, existan razones justificadas, no se trate de un fraude procesal, y se respeten los principios de contradicción e igualdad de partes, evitando en todo caso la indefensión. En definitiva, se ha optado por una interpretación flexible de las normas procesales que, garantizando el respeto por los principios y las reglas esenciales del proceso y por los derechos de las partes, contribuya, al mismo tiempo, a un mayor esclarecimiento de los hechos, superando un entendimiento rígido de los formalismos que pudiera resultar injustificado.

   Esta es la línea seguida en la STS nº 1060/2006 , en la que "... se resolvía una queja del recurrente por el hecho de que, "tras la conclusión del Sumario y calificación provisional de la acusación pública y las defensas, y tras el dictado del auto de 11 de noviembre de 2004 por el que la Sala resolvió sobre las pruebas interesadas por las partes, el Ministerio Fiscal en un nuevo escrito de 7 de enero de 2005 solicitó una adición de nuevas pruebas cuando ya había precluido el correspondiente momento procesal ".

   Este Tribunal afirmó entonces que "... hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión ", teniendo en cuenta expresamente que la defensa había tenido conocimiento temporáneamente de las nuevas pruebas y pudo proponer otras para contradecir la ampliada.

   Esta orientación jurisprudencial ha sido seguida con posterioridad por otras sentencias de esta Sala, entre ellas, con cita de la anterior, la STS nº 94/2007 , la 1287/2007 y la STS nº 872/2008 , aplicándola no solo a supuestos de nuevos datos probatorios desconocidos al proponer la prueba, sino también a supuestos de error u omisión ( STS nº 872/2008 ), por lo que puede considerarse doctrina consolidada.

   Esta interpretación de la ley procesal ha sido considera conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en la STC nº 12/2011 , F 5, en la que se dice que "... el Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria en el ejercicio de su función jurisdiccional ( art. 123.1 CE ), se ha pronunciado sobre la cuestión concernida en una interpretación de la legalidad que no cabe tachar de manifiestamente arbitraria o claramente errónea, ni tampoco considerar lesiva de los derechos fundamentales invocados. La traslación al procedimiento ordinario de la posibilidad de proponer prueba hasta el inicio del plenario viene argumentada por la Sala Segunda en virtud de diversas razones. La primera porque, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, resultaría un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, la oralidad y, en suma, un incremento de garantías, no pueda extenderse al procedimiento ordinario, cuya regulación en este aspecto no ha variado desde la promulgación de la Ley en 1882. La segunda, porque tal interpretación abona una mayor realización del mandato constitucional previsto en el art. 120 CE acerca del carácter predominantemente oral de los procedimientos, sobre todo en materia criminal. Y la tercera, porque ese proceder exegético ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala Segunda en otras resoluciones ".

2. En el caso, la cuestión ha sido resuelta expresamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia. Del contenido del mismo resulta, en primer lugar, que es razonablemente posible que la omisión de la prueba que ahora se proponía estuviera debida a un mero error de trascripción, dado que en el escrito no constaba prueba testifical, a pesar de que, tal como luego resultó, existían numerosos testigos relevantes para el enjuiciamiento; en segundo lugar, que de la petición del Ministerio Fiscal modificando la prueba propuesta inicialmente para el juicio oral se dio traslado a la defensa que, por lo tanto, tuvo en todo momento la oportunidad de proponer nueva prueba para contradecir la que proponía la acusación, o la que de ésta fuera admitida. En tercer lugar que contra el auto de admisión de la nueva prueba, debidamente notificado, interpuso recurso de súplica que fue desestimado, por lo que existió contradicción sobre el particular. Y, en cuarto lugar, que la prueba nueva o ampliada no era sorpresiva, pues no era distinta de la ya practicada en la fase de instrucción; es decir, se trataba de testigos que ya habían declarado ante el juez de instrucción con intervención de las representaciones procesales de los acusados ahora recurrentes. A ello ha de añadirse que, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, salvo la testigo Dª Pilar , cuyo testimonio es coincidente con el de otros, todos los demás que son mencionados expresamente en la fundamentación jurídica al realizar la valoración de la prueba, ya habían sido propuestos como testigos por las dos defensas.

   De ello se deduce que no se ha infringido la normativa procesal al existir razones para actuar como se actuó, y que no se ha causado indefensión alguna, (de otro lado, no concretada en el motivo), principalmente por el temporáneo conocimiento que tuvo la defensa de las nuevas pruebas de la acusación, pudiendo reaccionar no solo interponiendo recurso contra la resolución judicial, sino, en su caso, proponiendo nuevas pruebas relacionadas con la ya admitida.

   Por otra parte, la interpretación realizada por la Audiencia de los preceptos procesales aplicables ha seguido las directrices establecidas por la doctrina consolidada de esta Sala sobre el particular, que ha sido considerada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional.

   En consecuencia, no se aprecia una vulneración del derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, pues la sentencia motiva su resolución en función de pruebas testificales a las que da "absoluta convicción y credibilidad" (sic). Argumenta que, según consta en las periciales, informes y atestados elaborados por la policía científica, ratificados en el plenario, no existen evidencias físicas que demuestren la presencia del acusado en el domicilio de la víctima o junto a ésta, de donde habría que concluir que no estuvo en ese lugar. La versión del acusado está avalada por la llamada recibida por la coacusada en el taxi cuando se dirigían al lugar, lo que permite entender que había una tercera personas implicada, manteniéndose el recurrente todo el tiempo sentado en un banco de la avenida, donde le indicó la acusada que se debía quedar.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El motivo formalizado no autoriza una rectificación de los hechos probados sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales aunque estén documentadas en la causa. Deben, pues, excluirse las declaraciones de los testigos y las valoraciones que pudieran efectuarse sobre las mismas.

   De otro lado, los documentos designados no acreditan la presencia del recurrente en el domicilio de la víctima, pero tampoco demuestran que estuviera en otro lugar. Es decir, no acreditan un error del Tribunal de instancia al alcanzar esa conclusión sobre la base de otras pruebas, entre ellas las de naturaleza testifical valoradas expresamente en la sentencia.

   No son hábiles, por lo tanto, para rectificar el relato de hechos probados contenido en la sentencia.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por María Teresa

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de hurto continuado, con la atenuante de drogadicción a la pena de doce meses de prisión; como autora de un delito de robo con violencia, en casa habitada y con uso de armas, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y meses de prisión; y como autora de un delito de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción a la pena de doce años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, que considera producida al haberse admitido la ampliación de prueba de las acusaciones, con muy poco tiempo de antelación para el señalamiento del juicio oral. Sostiene que se trató de un cambio de estrategia y no de un error de trascripción, perjudicando a las defensas al causar una evidente desigualdad.

El motivo es sustancialmente idéntico al primero de los formalizados por el anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado dando por reproducido el contenido del fundamento jurídico primero de esta sentencia.

En el segundo motivo se queja de lo que considera errónea aplicación de los artículos 234 y 74 en cuanto al delito de hurto continuado, pues las cantidades sustraídas nunca superaron los 400 euros.

1. La vía de impugnación por la que se ha optado por la recurrente impone el respeto al hecho probado, de manera que solamente es posible verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos sustantivos pertinentes a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. No es posible atender a otra posible ocurrencia fáctica basada en la valoración que de la prueba hace la parte recurrente.

2. En la sentencia impugnada se declara probado que la recurrente, en fechas comprendidas entre los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, se apoderó, en sucesivas ocasiones de una suma total de 700,00 euros en efectivo, así como diversas joyas, todas de oro, cuyo valor concreto se desconoce.

Desconocido el valor de las joyas, sin que siquiera se declare probado un valor mínimo, debe atenderse a la cantidad en efectivo, que, como suma total supera los 400 euros. El periodo temporal en el que se declara probado que se realizaron los actos de apoderamiento, unido a las características de la acción, ejecutada aprovechando la misma circunstancia del desempeño de trabajos de asistencia doméstica, permiten considerar que las sucesivas acciones constituyen un delito continuado, sin que sea procedente aplicar las prevenciones contenidas en el párrafo segundo del artículo 234 del Código Penal . Sin embargo, es claro que del hecho probado no se desprende que ninguna de las cantidades de dinero objeto de cada acción individualizada superase los 400 euros, por lo que, aisladamente consideradas, constituirían faltas de hurto, que, dadas sus características, y teniendo en cuenta el perjuicio total causado, darían lugar a un delito de hurto.

La doctrina de esta Sala ha entendido en los casos en los que distintas faltas de hurto den lugar a un delito no es posible apreciar la cuantía total de lo sustraído para dar lugar a la calificación como delito y luego, nuevamente, para agravar la pena según las previsiones del artículo 74, por impedirlo la prohibición general de doble valoración.

En consecuencia, la conducta de la recurrente, tal como viene descrita, constituiría un delito de hurto formado por las distintas faltas, de manera que la pena aplicable es la pena prevista en el artículo 234 en toda su extensión, que, por concurrencia de una atenuante y al no constar otras circunstancias que hubieran sido valoradas por el Tribunal al individualizar la pena, deberá imponerse en el mínimo legal de seis meses.

En ese limitado sentido, el motivo se estima.

En el motivo tercero se queja de la no aplicación de las circunstancias de reparación del daño y de confesión. Señala que la madre de la acusada, actuando en su representación, indemnizó al perjudicado, y que tanto la acusada como su familia reconocieron ante el perjudicado el apoderamiento de pequeñas cantidades de dinero.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   La jurisprudencia ha destacado, por otro lado, que la reparación debe proceder del culpable ( STS nº 1028/2010 ), aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

2. En cuanto a la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal , exige que el sujeto reconozca la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

3. En el caso, en los hechos probados, de los que, como se ha dicho es necesario partir, nada se dice respecto de la intervención, directa o indirecta, de la recurrente en la devolución de lo sustraído, limitándose el Tribunal a declarar probado que la madre de la acusada procedió a resarcir al perjudicado. No puede entenderse, por lo tanto, que esté probado, como cuestión de hecho, que fue la recurrente quien procedió a hacer efectiva la indemnización en términos subsumibles en el artículo 21.5 del Código Penal , lo que excluye cualquier consideración sobre la aplicación de la atenuante.

4. En cuanto a la confesión de los hechos, no se recoge tal hecho como probado en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Tampoco se puede considerara acreditado que reconociera los hechos hasta que éstos fueron denunciados, ni que la prueba de su intervención fuera precisamente su confesión, de manera que ésta aportara algo relevante para la acción de la justicia, permitiendo la restauración del orden jurídico previamente alterado por su acción delictiva.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que existe ausencia total de prueba de cargo. Así señala que en la conversación entre el agredido, poco antes de fallecer y la vecina, médico, que lo atendió, aquel no identificó a la recurrente, a pesar de conocerla; que, reconociendo la sentencia que el móvil fue el robo, hay constancia de que el fallecido daba dinero a la recurrente; que resulta insuficiente el tiempo que se dice invertido en el desplazamiento y en los hechos; que nadie vio a la recurrente por el lugar o sus inmediaciones; que nadie le vio ningún rasguño; que los restos de ADN encontrados en las uñas del fallecido pueden proceder de un contacto habido en fechas anteriores; y que entiende acreditado que el día de los hechos estaba, como consumidora, en un estado de intoxicación plena.

En el quinto motivo se queja de la inaplicación del principio in dubio pro reo, aunque insiste en la inexistencia de prueba.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

2. La recurrente se refiere a los delitos de homicidio y de robo con violencia. De todos modos, la prueba del delito de hurto viene constituida, según se dice en la sentencia, por la declaración del testigo Marcos que declaró acerca de la relación laboral de la recurrente con la madre de aquel, así como sobre las sustracciones realizadas, lo cual reconoció la propia acusada en el plenario.

En cuanto a los delitos de homicidio y de robo con violencia, el Tribunal de instancia enumera una serie de datos indiciarios que permiten establecer que la recurrente necesitaba dinero para sufragar su consumo de drogas, así como que era conocedora de la víctima y de la vivienda al haber realizado visitas a través del servicio de asistencia doméstica contratados por la cooperativa que gestionaba su madre, habiendo reconocido las visitas que en ocasiones realizaba a aquel; conocía igualmente los días y los horarios en los que se realizaba la limpieza en esa casa, ejecutándose los hechos fuera de los mismos, así como las horas en las que el portero abandonaba su puesto, teniendo lugar los hechos precisamente evitando su presencia; igualmente sabía que la víctima llevaba encima ordinariamente cantidades de dinero, siendo su costumbre pagar en metálico; igualmente se ha acreditado que los días 18 y 19 (los hechos tienen lugar el día 20) se realizaron dos llamadas al teléfono de la víctima, una desde el móvil de la recurrente y otra desde una cabina cercana a su casa, llamando y colgando sin hablar; la propia recurrente reconoció que el día de los hechos ella y el coacusado Jose Luis tomaron un taxi en la barriada de los Colorines que los trasladó hasta las inmediaciones del domicilio de la víctima, hecho corroborado por la declaración del taxista. Y finalmente, la acusada presentaba unas erosiones en el cuello, en número de tres, más o menos paralelas entre sí y perpendiculares al eje mayor del cuerpo, compatibles según dictamen pericial forense con mecanismo de ataque y defensa, mientras que en los dedos dos y cuatro de la mano derecha de la víctima aparecieron restos biológicos con ADN de la recurrente. La valoración conjunta de todos los indicios reflejados en la sentencia, aquí sintéticamente recogidos, presidida por este último cuya especial relevancia es innegable, conducen de forma racional a establecer más allá de dudas razonables la participación de la recurrente en los hechos de los que ha sido considerada autora.

Finalmente, en cuanto al principio in dubio pro reo, el recurrente no pone de manifiesto ninguna duda del Tribunal, que conste en la sentencia y que haya sido resuelta eligiendo la posibilidad más gravosa para el acusado. De lo que hasta aquí se ha dicho, resulta sin embargo que el Tribunal ha establecido los hechos sobre la base de una valoración racional y ordenada de la prueba.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, por lo que ambos motivos se desestiman.

En el último motivo, nuevamente numerado en el recurso como "quinto", al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de inaplicación del artículo 20.2ª del Código Penal , por no haber tenido en cuenta el informe pericial de los folios 266 y siguientes. La recurrente declaró ser consumidora de estupefacientes, siendo reconocida por el médico forense, sin que, dice la recurrente, una mera exploración pueda ser suficiente para establecer si en aquellos momentos estaba bajo los efectos de sustancias estupefacientes.

1. Como hemos reiterado, esta vía de impugnación de la sentencia en el recurso de casación solamente permite verificar si el tribunal de instancia ha aplicado e interpretado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En los hechos probados solamente se recoge que la recurrente (ambos procesados, se dice) tenía sus facultades volitivas e intelectivas levemente afectadas por su adicción al consumo de drogas y sustancias estupefacientes. Tal leve afectación, no desvirtuada en su intensidad por pruebas periciales en ese sentido, no es suficiente para dar lugar a una eximente completa o incompleta, sino, en todo caso, como se hace en al sentencia, a una atenuante por drogadicción.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusada María Teresa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, con fecha 1 de Octubre de 2.012 , en causa seguida contra la misma y otro más, por delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada y delito de homicidio. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, con fecha 1 de Octubre de 2.012 , en causa seguida contra el mismo y otra más, por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Badajoz incoó el Sumario con el número 2/2011, por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y delito de homicidio, contra Jose Luis , natural y vecino de Badajoz, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Badajoz, nacido el día NUM008 /1975, hijo de Antonio y de Angela, con DNI número NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales y María Teresa , natural de Burgos y vecina de Badajoz, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Badajoz, nacida el día NUM009 /1980, hija de César y de Agustina, con DNI núemro NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales; una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª, rollo nº 26/2011), que con fecha uno de Octubre de dos mil doce, dictó Sentencia condenando al procesado DON Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en cada habitada y con uso de armas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante simple de drogadicción a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante simple de drogadicción a la pena de 12 años de prisión, por ambos con la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de las respectivas condenas y al pago de las dos quintas partes de las costas procesales.- Condenando a la también procesada DOÑA María Teresa , mayor de edad y con antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de un delito de hurto continuado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción a la pena de doce meses de prisión, como autora de un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante simple de drogadicción a la pena de cuatro años y seis meses de prisióny como autora de un delito de homicidio ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y atenuante simple de drogadicción a la pena de doce años de prisión, por los tresa la pena de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas y al pago de las tres quintas partes de las costas procesales.- Así mismo condenando a los citados procesados a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a los herederos legales de Don Victor Manuel en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 euros) por los daños materiales y morales ocasionados por el fallecimiento del mismo, cantidad que devengará los intereses legales de demora desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.