STS 299/2013, 27 de Febrero de 2013

Se articulan cuatro motivos de casación. Algunos a su vez se desmembran en submotivos: i) en el motivo primero se aduce error en la valoración de la prueba ( art. 849.2º LECrim ); ii) en el segundo, error en la subsunción jurídica ( art. 849.1º) por inaplicación indebida del art. 202.1 CP , e infracción del art. 240.2 LOPJ ; iii) en el tercero, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 852 LECrim ); iv) por fin, el cuarto acumula tres denuncias por quebrantamiento de forma ( art. 851 LECrim ): falta de claridad (art. 851.1), ausencia de hechos probados (art. 851.2) e incongruencia omisiva (art. 851.3).

Antes que nada procede depurar esa prolija panoplia de quejas que, en último término, persiguen recuperar la validez de la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado anulada por el Tribunal Superior de Justicia. Las herramientas procesales seleccionadas para alcanzar ese objetivo no son totalmente idóneas.

Aunque ya se deduce de los más extensos antecedentes de esta resolución, no sobra sintetizar ordenadamente la secuencia procesal que ha desembocado en este recurso de casación:

1. El Jurado emitió veredicto de culpabilidad del acusado Andrés por intentar entrar en la vivienda de su vecina sin su consentimiento.

2. La sentencia, acogiendo esa decisión, le condenó como autor de un delito de allanamiento de morada en grado de tentativa (no consumado, como reclamaban las acusaciones) a la pena de cuatro meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

3. La defensa interpuso una apelación articulada en cuatro motivos: i) quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia; ii) vulneración del derecho de defensa; iii) infracción del art. 202 CP ; y iv) inaplicación del art. 16.2 CP (desistimiento voluntario). Aunque las argumentaciones de los distintos motivos se solapaban en algunos puntos, en definitiva el apelante solicitaba: a) que se decretase la absolución con todos los pronunciamientos favorables; o b) subsidiariamente, reducir de la duración de la pena impuesta a un mes y quince días. El recurso fue impugnado por las acusaciones pública y particular que interesaron su desestimación.

4. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimando el segundo motivo de apelación, anuló veredicto y sentencia ordenando la repetición del juicio. La estimación de ese motivo tornaba superfluo el examen de los restantes. La nulidad se basaba en la valoración como prueba de cargo por parte del jurado de la declaración del acusado en sede policial sin asistencia letrada. Este relevante defecto borraba una prueba que sin embargo era explícitamente invocada por el jurado en su motivación. Un voto particular acompaña a la sentencia de apelación.

Esta es la sentencia contra la que se acude en casación y que ha de ser objeto de examen. La intercalación de una sentencia de apelación entre la de instancia y la de esta Sala Segunda altera en alguna medida el funcionamiento tradicional de la casación, particularmente cuando se somete a censura una sentencia que no zanja definitivamente la cuestión penal - mediante la absolución o condena- como es consustancial a todas las sentencias dictadas en primera y única instancia ( arts. 141 , 142 y 144 LECrim ), sino que la deja abierta a resultas de la celebración de un nuevo juicio ( STS 1066/2012 , de 28 de noviembre). El clásico recurso de casación a que responde la regulación de los arts. 847 y siguientes de la ley procesal penal está diseñado para sentencias y autos definitivos y no para resoluciones, como la que ahora se examina, que han anulado un pronunciamiento anterior. Eso determina la inaplicabilidad esencial de muchos de los motivos de casación contemplados en los arts. 849 a 852 LECrim . En efecto:

1. En la medida en que se está revisando una sentencia dictada en apelación, todos los motivos basados en irregularidades con proyección en el mismo juicio oral (art. 850) carecerán de aplicación salvo en supuestos muy singulares: no podrá denunciarse ni denegación de pruebas (que no cabe proponer en apelación), ni denegación de preguntas (en apelación no existen interrogatorios). Solo refiriendo la situación ahí contemplada a la vista de apelación sería invocable el art. 850.2. Cuando alguno de esos defectos haya sido aducido en apelación sin éxito, solo será posible reproducir en casación el debate reconduciendo la cuestión, en la medida en que sea factible, a un motivo por infracción de precepto constitucional (habitualmente , art. 24 CE ): lo que se revisa en casación no es, v. gr., la decisión de denegar una pregunta o una prueba (que es el objeto directo de los motivos del art. 850); sino la decisión del Tribunal Superior de Justicia de tener por mal o bien denegada esa pregunta o esa prueba. Es la sentencia de apelación la que ha de revisarse en casación y no la inicial del Tribunal del Jurado.

2. En otro orden de cosas si se trata de una sentencia que ordena la repetición del juicio todos los motivos pensados para resoluciones de fondo resultarán por definición inaplicables. Una sentencia anulatoria no contiene hechos probados: es imposible que incurra en "error en la valoración de la prueba" ( art. 849.2º LECrim ). Tampoco realiza subsunción jurídico-penal, pues deja imprejuzgada la cuestión. Es imposible que haya procedido a una indebida aplicación o inaplicación de un precepto penal sustantivo ( art. 849.1º). Al no reflejar hechos acreditados (no es una sentencia de fondo) no puede incurrir en ninguno de los vicios definidos en el art. 851.1 , 2 o 4 LECrim . Seguramente por eso el borrador de anteproyecto de Código Procesal Penal recientemente difundido excluye el recurso de casación para sentencias de apelación que se limiten a anular el pronunciamiento de instancia.

   De aquí se deriva, sin necesidad de mayores razonamientos, la inviabilidad de la mayor parte de los motivos del recurso. La sentencia de apelación no resuelve la cuestión penal de fondo: la deja imprejuzgada. No contiene hechos probados, porque no ha procedido a valorar prueba alguna; ni aplica ningún precepto penal. Es imposible apreciar a) ni error en la apreciación de la prueba (motivo primero); b) ni inaplicación indebida del art. 202 (motivo segundo apartado primero); c) ni defecto en unos inexistentes hechos probados (art. 850.1 y 2) que no pueden figurar por definición en una sentencia que se limita a retrotraer las actuaciones para repetición del juicio oral.

   Por otra parte, el art. 240.2 LOPJ no es precepto penal sustantivo como exige el art. 849.1º LECrim lo que, al menos formalmente, hace decaer también el fundamento del apartado 2º del motivo segundo. Cuando el art. 849.1º se refiere a otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal está aludiendo a normas de naturaleza sustantiva ( STS 545/2012, de 22 de junio ) . Así lo puntualiza atinadamente el Fiscal en el escrito de impugnación del recurso. Otro entendimiento vaciaría de contenido los arts. 850 y 851. Todos -o casi todos- los motivos allí contemplados podrían reconducirse al art. 849.1º. pues en todos late la infracción de una norma procesal. El legislador ha querido que solo los vicios procesales taxativamente enumerados en los arts. 850 y 851 de la Ley Procesal Penal accedan a la casación.

   Tampoco puede achacarse a la sentencia de apelación el defecto de incongruencia omisiva: es verdad que deja cuestiones pendientes de resolver, pero sencillamente porque no puede anticipar el resultado de un debate que ha reabierto. Siempre que se anula una sentencia para reponer las actuaciones a un momento anterior se quedan sin solventar los temas principales, precisamente porque se deja sin decidir la pretensión.

   El motivo por violación del derecho un proceso sin dilaciones indebidas (submotivo segundo del motivo tercero) carece de autonomía. De toda anulación se derivan dilaciones. También lógicamente de la efectuada por la Sala de apelación: hay que repetir las actuaciones anuladas con la consiguiente postergación de la solución definitiva. El derecho proclamado en el art. 24.2 CE solo es violado si esas dilaciones merecen el calificativo de indebidas. Si la anulación es fundada, serán dilaciones necesarias e inevitables; es decir, debidas. Si la anulación carece de fundamento, las dilaciones son indebidas. La valoración de las dilaciones como indebidas o no es consecuencia de la corrección o no de la anulación. Por tanto el motivo amparado en ese derecho tampoco tiene entidad y contenidos propios.

   Después de este expurgo subsiste, tan solo el motivo por violación del derecho a la tutela judicial efectiva (tercero) que está enunciado pero apenas desarrollado. Su contenido puede completarse trayendo a esta rúbrica una parte de los desarrollos argumentales de otros motivos, erróneamente etiquetados. Al socaire de la denuncia por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 240.2 LOPJ se vierten consideraciones que conectan con el derecho a la tutela judicial efectiva: resolver yendo más allá de lo solicitado por las partes con olvido de un expreso mandato legal no es infracción de ley sustantiva (art. 849.1º) pero sí puede erosionar el derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo ese viene a ser un argumento vertido en lo que la parte cataloga como quebrantamiento de forma por "incongruencia omisiva" (art. 851.3). Si, en efecto, se ha resuelto en apelación con una decisión que nadie había solicitado, la sentencia será incongruente pero no por defecto. Sería una incongruencia ultra petita que, no estando contemplada en el art. 851.3º, sí puede ser alegada como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Queda así acotado el objeto del recurso y despejados los motivos que no tienen viabilidad pues no aciertan a dar correcto formato a la queja. No se trata de averiguar o discutir si los hechos eran constitutivos del delito de allanamiento de morada por el que se acusó, ni sobre si había prueba suficiente para estimarlos cometidos. Tenemos que resolver:

1. Si la Sala de apelación estaba legalmente autorizada a declarar una la nulidad que el apelante no había reclamado.

2. Si proceder de esa forma, en contradicción con una prescripción legal, acarrea una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Es decir, concretar si se ha violado la letra y espíritu del art. 240.2 LOPJ y si in casu eso supone una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva controlable en casación por la vía del art. 852 LECrim .

   De ser afirmativa la respuesta habrá que enfrentarse a los motivos de apelación de la defensa que quedaron sin solventar y que han sido replanteados en casación, tal y como se justificará infra.

El tercero de los motivos de la acusación particular, como se ha dicho, alega indefensión a través del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 inciso final CE : la retroacción contra legem "de las actuaciones... supone una gran indefensión a esta parte ya que la deja en una suerte de vaivén procesal sin cabida legal alguna" . En el submotivo 2.2 acogiéndose a la argumentación del voto particular la recurrente denunciaba la infracción del art. 240.2 LOPJ . Y en el submotivo 4.3 se desliza al hilo del art. 851.3 como argumento adicional, que la sentencia de apelación " da respuesta a una pretensión no aducida por ninguna de las partes y deja sin resolver todas aquellas que, siendo adecuadas, fueron planteadas en tiempo y forma".

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo tercero (con la integración de su argumentación a través de alegaciones efectuadas en otros motivos), destacando sobre todo los graves inconvenientes que podrían surgir de la repitición del juicio. Solicita que se devuelvan las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia para que dicte nueva sentencia "valorando las pruebas practicadas" y resolviendo con el dictado bien de una sentencia absolutoria bien de otra confirmando la del Tribunal del Jurado. En este punto el recurso del Fiscal introduce una pretensión nueva no realizada por la recurrente. Ésta solicita que se reponga la eficacia de la sentencia del Tribunal del jurado. El Fiscal, que se case la sentencia de apelación para que el Tribunal Superior de Justicia dicte nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación planteado por la defensa. Esa nuevo y distinto pedimento puede considerarse una correcta adhesión parcial al recurso no totalmente coincidente pero sí homogénea (se comparten razones de discrepancia con la sentencia pero no la solución final a dar al recurso).

La indefensión prohibida por el art. 24.1 CE dimanaría del desajuste entre el pronunciamiento de apelación y la pretensión del apelante. El Tribunal Superior de Justicia al estimar el segundo de los motivos de apelación de la defensa habría "reformateado" ilegítimamente su pretensión, mudándola en forma no consentida por la legislación. Se solicitaba un pronunciamiento de fondo, la absolución, entendiendo que del bagaje probatorio había que expulsar una prueba por haber sido obtenida con inobservancia de garantías esenciales, y que el material incriminatorio subsistente era inapto para desactivar la presunción constitucional de inocencia. La sentencia, habría incurrido en una suerte de mutatio libellis en segunda instancia, prohibida por afectar al derecho de defensa de las partes recurridas que habrían combatido algo diferente a lo que finalmente cristalizó en la sentencia.

Es más, afectaría posiblemente también a los intereses exteriorizados del propio apelante, como se verá al analizar su también recurso adhesivo. Es perfectamente imaginable y razonable que éste no desee someterse a un nuevo enjuiciamiento que podría desembocar en una condena más grave (allanamiento de morada consumado). La repetición del juicio supone, ciertamente, recobrar la posibilidad de una absolución; pero también la de una condena más desfavorable que la recaída. Es legítima su posición.

Su voluntad impugnativa debió respetarse sin desbordar o alterar los términos de sus pedimentos no articulados. Su opción impugnativa se constriñó a solicitar la absolución o, subsidiariamente, una mitigación de la pena impuesta.

Desde el punto de vista de la acusación también la inesperada y sorpresiva resolución por la que se acuerda la nulidad pudo ocasionar indefensión. No pudo alegar nada para evitar ese efecto anulatorio que no podía imaginar. Y, en particular, no pudo aducir, como hace indirectamente ahora, que considerar nula una prueba no conduce inexorablemente a la anulación de todo el juicio y a la necesidad de repetirlo. El principio de conservación de los actos judiciales invita a buscar preferentemente soluciones menos drásticas como postula el art. 243 LOPJ .

En materia de nulidad de actos de prueba (lo que lleva aparejada su invalorabilidad o inutilizabilidad), antes de llegar al remedio de la anulación bien de la sentencia, bien del acto del juicio, hay que explorar otras vías de solución que supondrán una respuesta judicial más pronta. Si éstas resultan razonablemente factibles, son preferentes: hay que eludir en la medida de lo posible la siempre dilatoria retroacción del procedimiento que solo cuando se presenta como la única medida idónea y satisfactoria debe abrirse paso. Para que no se convierta en una dilación indebida (y recuperamos así un argumento de la acusación), habrá previamente que explorar y descartar los otros caminos posibles para alcanzar una solución:

1. Si la prueba indebidamente valorada por ser nula o ilícita era prescindible y puede asegurarse sin temor a equivocaciones que, suprimida, el pronunciamiento de condena no pierde sustento y hubiese sido el mismo se impondrá mantener la condena. Eso es lo que reclama la acusación particular recurrente.

2. Si la prueba anulada se revelaba como esencial, de forma que el fallo condenatorio al borrar esa prueba pierde todo o, al menos, su principal apoyo, habrá que proceder directamente a la absolución por aplicación de la presunción de inocencia. Es esto lo que viene a impetrar en casación el acusado, recurrente adhesivo, como se verá.

3. Solo cuando el marco probatorio sea lo suficientemente complejo como para no poder deducirse de forma indubitada qué influjo pudo tener esa prueba anulada, si era o no decisiva para fundamentar la convicción o se limitaba a corroborar lo que ya se consideraba acreditado por otros elementos, habrá que reenviar la causa al Tribunal a quo, para que dicte una nueva sentencia sin contar con esa prueba que se considera vulneradora de derechos fundamentales o para celebrar un nuevo juicio (si se atisba pérdida de la imparcialidad en el Tribunal o el modelo de proceso -jurado- no consiente otra alternativa).

Acudir directamente como ha hecho la sentencia aquí atacada a la última de las respuestas sin que nadie la haya reclamado menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva. Supone, además, desconocer un mandato legal, recogido en el art. 240.2 LOPJ , e introducido por el legislador precisamente para minimizar respuestas dilatorias que no han sido solicitadas expresamente por una parte: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

La previsión contiene un claro mandato. De su examen arranca el voto particular emitido por un componente de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Se suscribe la argumentación del Magistrado discrepante que coincide en su mayor parte con la que trata de reflejarse en esta sentencia.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia petición del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilita, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita.

No sucede eso aquí como se destaca en el voto particular, que, por otra parte, agudamente distingue entre la nulidad de actuaciones y la nulidad (mejor, inutilizabilidad) de un medio de prueba. En ese segundo nivel se movía la argumentación del apelante para reivindicar no la anulación para un nuevo enjuiciamiento, sino una decisión de fondo absolutoria por quedarse sin sustento suficiente la condena al prescindirse de la prueba tachada de irregular (confesión en sede policial sin asistencia letrada). La Sala de apelación no podía reconstruir el recurso confiriéndole un alcance que nunca quiso darle el apelante y menoscabando el derecho a la tutela judicial efectiva de los apelados al sorprenderles con una decisión cuyas premisas no pudieron neutralizar antes. Pudieron defender, como así hicieron, la legalidad de la prueba; la corrección de la subsunción jurídica o la justicia de la pena impuesta; así como la suficiencia de la prueba practicada para desembocar en una condena. Pero no tuvieron ocasión de replicar nada frente a una eventual anulación de la sentencia y consiguiente repetición del juicio que nadie había reclamado.

Es exigible una correlación entre lo solicitado por la parte y la decisión jurisdiccional también en fase de recurso. Una discordancia esencial no es consentida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Las SSTC 29/99 de 8 de marzo y 215/99, de 29 de noviembre , recuerdan que desde la perspectiva constitucional no es necesario " que los órganos judiciales ajusten sus razonamientos a las alegaciones que sobre las normas realicen las partes " ( STC 189/1995 , fundamento jurídico 3º; en términos similares SSTC 112/1994 , 172/1994 ) pero sí que se acoplen a sus pretensiones pues " viola el art. 24.1 C.E . aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( SSTC 168/1987 , 144/1991 , 183/1991 , 59/1992 , 88/1992 , 44/1993 , 369/1993 )". El Tribunal de apelación puede introducir argumentos, examinar otras perspectivas, enriquecer la motivación; pero no desviarse de los términos en que se planteaba la impugnación: el recurrente impetraba una sentencia absolutoria, no una declaración de nulidad. Las partes alegaron frente a aquélla pretensión, no frente a esa hipotética nulidad.

Ha de ser estimado por tanto parcialmente el tercero de los motivos del recurso principal lo que comporta la casación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Esa casación y consiguiente anulación suscita interrogantes: a) La nulidad ¿hacer revivir sin más la sentencia del Tribunal del Jurado?; b) ¿Qué destino ha de darse a los motivos de apelación que el Tribunal Superior de Justicia no resolvió pues la anulación de la sentencia le eximía de abordar el resto de cuestiones (presunción de inocencia, subsunción jurídica, penalidad)?

Se abre una encrucijada con dos caminos alternativos:

1. El primero, es apuntado por el Ministerio Público al secundar solo parcialmente el recurso: introduce una pretensión nueva impregnada de lógica. No pueden quedar arrumbados a un limbo procesal los motivos de apelación que el recurrente entabló y que han quedado sin resolver. El aparente éxito de su apelación se convertiría en una especie de boomerang que se vuelve contra él al ver finalmente confirmada la sentencia y el fondo de su recurso tácitamente desestimado; es decir, rechazado sin previo estudio y examen. Por eso se inclina el Fiscal por reenviar el asunto al Tribunal Superior de Justicia para que resuelva la apelación sin provocar nulidades no invocadas, de forma que contra la sentencia que recaiga pueda interponerse nuevamente casación.

2. El otro sendero es el sugerido por la recurrente principal: restablecer el veredicto del Tribunal del Jurado y la consiguiente sentencia del Magistrado Presidente.

Estamos ante uno de los puntos problemáticos derivados de la incrustación de un recurso intermedio, mal llamado de apelación, entre la instancia y la casación. La ley no ofrece una solución diáfana.

No es la primera vez que aparece en la agenda de este Tribunal esta cuestión. La STS 1618/2000 de 19 de octubre se enfrentó ya a un supuesto en que la "anulación" en casación de la "anulación" decretada en apelación, dejaba sin respuesta algunos motivos de apelación.

" Con la estimación de la impugnación - se razonaba en aquella sentencia- no se resuelven los problemas que presenta este recurso. Nos encontramos ante una sentencia dictada por el Tribunal de Jurado contra la que se formalizó una impugnación "pro forma" y otra de fondo articulada por el Ministerio fiscal y la defensa. El Tribunal Superior de Justicia estima el primer motivo "pro forma", acuerda la nulidad del enjuiciamiento y ordena su repetición, dejando imprejuzgadas, lógicamente, las cuestiones de fondo planteadas. Esta sentencia es, a su vez, recurrida en casación y el debate que se abre se contrae, esencialmente, al estudio de la nulidad acordada.

Tenemos en cuenta, además, que en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado el enjuiciamiento se realiza ante tres órganos jurisdiccionales, el Tribunal de Jurado, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma y la Sala II del Tribunal Supremo, satisfaciendo el derecho a la revisión por un Tribunal Superior que proclama el art. 14.5 del pacto Intervención de Derechos civiles y políticos.

En este orden de cosas, hemos acordado la estimación del motivo y consecuentemente la validez del enjuiciamiento ante el Tribunal de Jurado, abriéndose una doble posibilidad. Primera, el reenvío al Tribunal Superior de Justicia para que, acordada la validez del juicio del Tribunal de Jurado, resuelva las impugnaciones que le fueron planteadas en la apelación. En segundo lugar, resolver el objeto del recurso, consecuentemente, lo que ha sido sometido al conocimiento de esta Sala, es decir, la declaración de nulidad que fue acordada por la Sentencia de la apelación y recurrida ante esta Sala. A lo que ha de añadirse el error de derecho por la declaración de concurrencia de la circunstancia de parentesco en el delito de homicidio imprudente, que fue objeto de la apelación supeditada (art. 846 bis b) y que ha sido introducida en el debate casacional en el suplico del recurso formalizado.

Esta segunda alternativa es la que acogemos. En primer lugar, porque cualquiera de las soluciones que adoptemos ha de procurar la resolución del conflicto que comporta todo enjuiciamiento en un plazo razonable, lo que no se alcanzaría si propiciáramos un reenvío de la decisión al tribunal de la apelación con posterior impugnación casacional. Sobre todo, porque la técnica del reenvío solo se dispone en nuestro ordenamiento procesal para los supuestos en los que declaramos la existencia de un vicio " in procedendo ", un quebrantamiento de forma, y no en los supuestos de los errores "in iudicando" que son resueltos por esta Sala cuando le han sido efectivamente planteados, poniendo fin definitivamente a la cuestión deducida ante el Poder Judicial al que esta Sala pertenece como órgano jurisdiccional superior en el orden penal ( art. 123 CE ).

El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior.

En el supuesto de la presente impugnación, la formalización insta a que declaremos que el juicio ante el Tribunal de Jurado fue correctamente celebrado, que no concurre la causa de nulidad que declaró el Tribunal Superior de Justicia en la apelación, y que consecuentemente declaramos válido el enjuiciamiento realizado. Además, la recurrente ha replanteado ante la Sala, en el suplico del recurso formalizado, el error de derecho por lo que considera indebida aplicación de la circunstancia de parentesco tenida por agravante. El Ministerio fiscal, en un supuesto complejo como éste debió, sí era su interés, replantear su disensión manifestada en la apelación, bien como adhesión -con una interpretación amplia de su contenido- bien en el trámite de la impugnación expresando la situación descrita y los efectos de la estimación del recurso de la contraparte. No lo hizo así y por ello esta Sentencia se contrae a lo que ha sido objeto de este recurso.

La tesis así razonada fue refrendada en un Auto posterior fechado el 29 de marzo de 2001 que desestimaba el incidente de nulidad promovido por el Ministerio Fiscal: " El Ministerio fiscal articula al amparo de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de actuaciones solicitando una resolución en la que "acogiendo nuestros razonamientos limite el fallo de casación a la única motivación que se suscitó ante la Sala, devolviendo la causa, para resolver en cuanto al fondo del escrito, al tribunal inferior competente".

Invoca la nulidad al entender vulnerado sus derechos fundamentales "de congruencia de las resoluciones judiciales, art. 24.1 CE , y no padecer indefensión, art. 24.1 C.E "...

... Esta Sala, en Sentencia 1618/2000, de 19 de octubre , estima el recurso interpuesto y declara que la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado no adoleció del defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación ( art. 63.1.e de L.O.T.J .) y, consecuentemente, casa la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación. En la misma Sentencia se resuelve la petición contenida en el suplico de la formalización referida a la infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia, tenida por agravante, de parentesco.

3. - Con carácter previo a la resolución de la nulidad que se pretende se precisa que la casación que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un recurso extraordinario contra sentencias dictadas en juicio oral y única instancia. La promulgación de la Ley del Tribunal de Jurado introdujo la recurribilidad de las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores al conocer de la apelación contra las Sentencias del Tribunal de Jurado. Esta novedad legislativa irrumpe en un sistema preexistente sin regular las especificaciones propias de un sistema de doble instancia. Entre ellas, la consideración de que un vicio procesal "in iudicando" cuya consecuencia es la nulidad del enjuiciamiento y su repetición, se transforma en una infracción de ley cuando es recurrida en casación en que se comprueba si la norma en cuya virtud se acuerda la nulidad ha sido, o no, correctamente aplicada.

   Dijimos en la Sentencia a la que se contrae la nulidad que la estimación del recurso declarando que no concurrió la causa de nulidad abría dos alternativas, el reenvío al Tribunal Superior de Justicia para conocer de los motivos no resueltos o la resolución por esta Sala, dando respuesta a lo que es objeto de la impugnación. Esta alternativa es la que elegimos por las razones expuestas en la fundamentación de la Sentencia, que damos por expresamente reproducidas, referidas al enjuiciamiento sin dilaciones indebidas, a la técnica de reenvío prevista para el juicio oral de única instancia y al principio de congruencia que afecta a la tutela judicial efectiva.

   El ejercicio de la función jurisdiccional supone la resolución de un conflicto, público o privado, en un plazo razonable, lo que no se produciría si acordáramos el reenvío para que el Tribunal Superior de Justicia resolviera, en primer lugar, el otro quebrantamiento de forma y, a continuación, las impugnaciones por infracción de Ley. De seguir este criterio podríamos encontrarnos en este supuesto con siete pronunciamientos jurisdiccionales para la resolución del conflicto, lo que repugna a una mínima organización jurisdiccional.

   Por otra parte, la recurrente denunció la vulneración a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que esta Sala analiza desde la perspectiva de la infracción de ley, es decir, si la norma en cuya virtud se ordena la nulidad (art. 63.1. e LOPE.) ha sido correctamente aplicada. Al declarar que la norma fue correctamente aplicada se resolvió el objeto de la impugnación casacional conforme al interés de la parte que había recurrido ante esta Sala (Vid. suplico de su recurso).

   Ante esta situación, el Ministerio fiscal debió representarse las consecuencias de una hipotética estimación del recurso interpuesto, como hizo la recurrente que tras la formulación de su oposición casacional a la nulidad declarada por el Tribunal Superior de Justicia, replantea su disensión contra un particular de la sentencia impugnada de tal manera que esa disensión enmarca el contenido del objeto del recurso.

4. - El recurso de nulidad invoca que la Sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por incongruencia de la Sentencia y por la estimación de un motivo no oportunamente deducido. Ambos extremos, aduce, son causantes de indefensión a su posición procesal.

   En primer lugar, la incongruencia. La sentencia dictada por esta Sala es congruente con el "petitum" contenido en el escrito de formalización, en el que se instaba la casación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había declarado la nulidad del juicio ante el Tribunal de Jurado y, consecuentemente, la declaración de validez del enjuiciamiento ante el Jurado. Además, se solicitó en la impugnación, que declaremos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 23 del Código penal , indicando que la argumentación de su impugnación se encontraba en el escrito de apelación supeditada al igual que la contestación del Ministerio Fiscal a la impugnación planteada. Es decir, se replanteó la cuestión deducida en la apelación con remisión argumentativa a los escritos de apelación y de oposición para resolver una cuestión de derecho. Ambos extremos formaban parte de la impugnación y la sentencia es congruente con el suplico deducido. El que el Ministerio fiscal no lo percibiera no hace que la sentencia sea incongruente.

   Se arguye, en segundo lugar, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, referida a que se ha declarado una infracción de ley que no había sido objeto de formalización con expresión de su contenido en un motivo del escrito de recurso, produciendo indefensión al Ministerio fiscal que no pudo impugnarlo. Obviamente esta cuestión no se refiere a la declaración de nulidad, discutida por la recurrente e impugnada por el Ministerio fiscal, sino a la estimación del error de derecho por la indebida aplicación de la circunstancia de parentesco.

   Es cierto que la impugnación no fue interpuesta con arreglo a los presupuestos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la casación pero también lo es que la voluntad impugnatoria expresada en la impugnación manifiesta su disensión a la aplicación del parentesco. El Ministerio fiscal pudo tenerla en consideración y, en todo caso, la estructura orgánica del Ministerio fiscal, informada por el principio de unidad de actuación, permite analizar su oposición desde la impugnación manifestada en la apelación y que esta Sala, como órgano jurisdiccional superior del orden penal, puede resolver al tratarse, en definitiva, de un error de derecho".

   Han de asumirse las pautas marcadas en ese precedente, precisando algo más esa doctrina, opinable como todas cuando se trata de solventar de manera razonable una imprevisión del legislador.

   Nuestro sistema impugnativo se caracteriza por una "recuperación de la instancia" cuando se procede a la casación de una sentencia. Este Tribunal asume el dictado de una segunda sentencia ( art. 902 LECrim ). Al recobrar la instancia ha de resolver todos los temas "imprejuzgados". Cuando estimándose un recurso de la acusación particular se priva de eficacia a la absolución decretada, (v. gr., por prescripción), salvo casos de imposibilidad manifiesta (ausencia de hechos probados por ejemplo), la segunda sentencia ha de resolver sobre la tipicidad, posibles atenuantes, individualización penológica... En esas tareas esta Sala no está ejerciendo una función revisora sino situándose en el papel de Tribunal de instancia y resolviendo sobre la pretensión articulada a través de las conclusiones definitivas, sin más limitaciones que las que tenía la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral y en su caso, las derivadas de la prohibición de la reformatio in peius ( art. 902 LECrim ) o las que impone el principio de inmediación (jurisprudencia constitucional y europea). Ese diseño de la casación puede dejar malparado el derecho a la doble instancia, pero es el elegido por el legislador al dar en este punto prioridad al objetivo de celeridad en la resolución de los asuntos.

   Cuando nos trasladamos a la casación contra sentencias de apelación un paralelismo pleno habría de conducir también a recobrar la instancia anterior, esto es "la segunda instancia" (utilizando ese término como comprensivo de la apelación especial del Tribunal del Jurado). Anulada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, si ésta dejó motivos de apelación sin resolver, habrán de ser dilucidados en una segunda sentencia dictada por el Tribunal de Casación, que actuaría en ella como Tribunal de apelación, al igual que asume el papel del Tribunal de instancia en la casación ordinaria cuando estima un motivo por infracción de ley y ha de dictar segunda sentencia.

   La otra vía de solución es la sugerida por el precedente que se ha evocado: exigir a las partes un replanteamiento en casación, aún a través de la institución de la adhesión al recurso, reinterpretada en los últimos años por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en clave expansiva, so pena de reputar definitivamente decaídas las pretensiones que blandían en apelación y que no llegaron a resolverse.

   No necesariamente ha de ser idéntico el tratamiento de partes activas y pasivas. La segunda fórmula puede resultar demasiado restrictiva si pensamos en la defensa. Para el acusado, incluso cuando no haya tenido la precaución de reiterar sus pedimentos en casación, sus motivos de apelación no resueltos han de recuperarse y resolverse expresamente. No puede dejarse sin contestar un motivo por presunción de inocencia, v.gr., porque el Tribunal de apelación anuló el veredicto por falta de motivación y posteriormente el Tribunal Supremo a instancia de la acusación casa la sentencia de apelación.

   Sin descartar que en algún supuesto la propuesta sugerida aquí por el Ministerio Público (reenvío al Tribunal Superior de Justicia) pudiera revelarse como la única solución factible, es preferible por razones de agilidad, tender a resolver ya en este Tribunal esos motivos de apelación pendientes en armonía con el modelo ordinario de casación.

   En este supuesto, además, esa solución viene propiciada por la actitud procesal de la defensa. En su escrito de contestación al recurso el acusado no se limita a impugnar las tesis de la recurrente. Aún sin utilizar esa denominación, materialmente se ha formulado un recurso supeditado de casación (por utilizar la terminología que viene desplazando en la ley al tradicional recurso adhesivo). El recurso adhesivo por motivos no exactamente coincidentes con los del recurrente principal se ha abierto paso en la doctrina jurisprudencial más reciente a impulsos de la jurisprudencia constitucional y las últimas reformas legales (modificación de la apelación en el procedimiento abreviado y recurso supeditado en el proceso del Tribunal del Jurado). Si hay algún caso en que no debe dudarse de su admisibilidad es éste. Para mantener abierto el debate sobre los motivos de apelación no resueltos había que traerlos a casación. Lo ha hecho el apelante de manera formalmente mejorable (era deseable que formulase de manera expresa esa adhesión), pero materialmente correcta. De hecho, comparte expresamente algunos intereses con la recurrente: protesta por la nulidad decretada por el Tribunal Superior de Justicia que él no solicitó, en sintonía con la recurrente principal. Difiere en las consecuencias de la cancelación de la eficacia de la sentencia de apelación. No debiera conducir en su opinión a resucitar el veredicto del Tribunal del Jurado, sino a la absolución por las razones que adujo en su recurso de apelación y que ahora reproduce en casación. Solo subsidiariamente postula una reducción de la pena en aplicación del art. 62 CP (rebaja en dos grados y no solo en uno como hizo la sentencia del Magistrado Presidente). Si la recurrente habla de "vaivenes" derivados de la nulidad, el recurrido se refiere a una "noria" procesal "de la que no puede salir". Ambos disienten de la solución consistente en la celebración de un nuevo juicio oral con las consiguientes dilaciones y perjuicios, también económicos, para ellos.

   Estamos pues realmente ante un recurso adhesivo que plantea en casación los motivos no resueltos de apelación. Queda así expedito el camino para resolver definitivamente la causa, aún sin necesidad de acudir a esa fórmula de la "segunda sentencia", evitando el efecto "ascensor" según la plástica expresión que se acuñó para rechazar la tesis favorable al reenvío. La solución apuntada por el Fiscal cuando no conocía el escrito de impugnación del apelante ahora recurrido, pierde todo fundamento a la vista de la misma.

   En rigor y en abstracto habría que dar traslado de ese "recurso adhesivo" al resto de las partes para salvaguardar el principio de contradicción. Pero en concreto no es indispensable, no tanto porque se van a rechazar por las razones que se dirán todos los alegatos del apelante, y ahora recurrente adhesivo, sino particularmente porque no hace sino reproducir los argumentos enarbolados en apelación y que por tanto ya fueron objeto de impugnación por las acusaciones en escritos que ha consultado y examinado esta Sala.

Se coincide con la sentencia de instancia en rechazar la validez probatoria de la declaración prestada en policía sin asistencia letrada. Nada hay que objetar a la fundada argumentación que aboca a esa inutilizabilidad. Las razones aducidas por la recurrente principal en reproducción de las blandidas como apelada en su día no menoscaban la fuerza de esa argumentación. El hecho de que el acusado acudiese voluntariamente a la comisaría de policía, declarase también voluntariamente y no estuviese privado de libertad no eximía de la asistencia letrada que, si bien no es necesariamente exigida por la Constitución en esos casos, sí que lo es por la legislación procesal a partir de la reforma de 2002.

La declaración del inculpado prestada sin las debidas garantías procesales, no puede ser valorada ( SSTS de 6 de junio de 1990 , 25 de octubre de 1991 , 175/1998 de 11 de febrero , ó 1179/2001 de 20 de julio) . Es verdad que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional siguiendo la literalidad del artículo 520 de la Ley Procesal , venían estimando que la asistencia letrada sólo era preceptiva en los casos de detención: SSTS de 21 de diciembre de 1995 , de 19 de octubre de 1995 , 4 de marzo de 1996 , 1140/1998 de 5 de octubre , 685/2000 de 14 de abril , 1999/2001 de 29 de octubre; y la SSTC 229/1999, de 13 de diciembre y 38/2003, de 27 de febrero . Ésta última alude ya a la reforma llevada a cabo por Ley 38/2002, de 24 de octubre, que generalizó a través del art. 767 LECrim la preceptiva asistencia de letrado a todo imputado, esté o no detenido, configurando, este derecho, como indisponible. Como tal reforma entró en vigor con posterioridad a los hechos a los que se refería el asunto analizado no se estimó el amparo. Y es que, en efecto, del artículo 767 de la Ley Procesal según la redacción conferida por la Ley 38/2002 se deduce la imperatividad de esa asistencia letrada, aunque lo sea en términos difícilmente armonizables con la dicción del artículo 118 LECrim que no se vió alterada. Considerar que la asistencia letrada al imputado solo rige en el procedimiento abreviado (el art. 767 tiene esa ubicación sistemática) no es asumible. No sería coherente que precisamente para los delitos más graves el régimen de garantías fuese más relajado. La tesis más segura es la suscrita por el tribunal de apelación: considerar extensible la previsión del artículo 767 a todos los procedimientos por delito, también al ordinario y al del jurado.

La STC 208/2007 , de 24 de septiembre fue invocada por la parte apelada para rebatir esa exégesis. Pero esa sentencia aún insistiendo en la inexigencia constitucional de asistencia letrada al encausado no detenido, contemplaba seguramente, según parece deducirse de sus antecedentes, unos hechos anteriores a la vigencia de la aludida reforma de 2002. Además acaba por desestimar el amparo porque la declaración no había sido utilizada como prueba. Como la declaración ante la policía se había efectuado libremente y luego fue reiterada, ya con presencia de letrado, en sede judicial, la posible irregularidad no tendría alcance alguno pues la condena se sustentaba en esa segunda declaración ya ante la autoridad judicial: "... Por otra parte, y desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la defensa consagrados en el art. 24.2 CE , las irregularidades en la declaración policial que se denuncian y, en concreto, la ausencia de lectura de derechos, asistencia letrada e intérprete, sólo podrán ser relevantes en la medida en que generen indefensión material (por todas, SSTC 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril , FJ 3). Lo que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- no sucede en el presente caso, en el que las declaraciones policiales forman parte del atestado policial en las diligencias preliminares de investigación del delito y se incorporaron al proceso como parte del atestado y sin más que el de éste, el de simple denuncia, pero no se les ha otorgado validez como prueba de cargo preconstituida. Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas (FJ 1 de la Sentencia de instancia y FJ 1 de la de apelación), cuando el recurrente compareció ante el Juez de Instrucción y prestó declaración en calidad de imputado, lo hizo asistido de Letrado y de intérprete, al igual que en el acto del juicio, siendo estas declaraciones prestadas con todas las garantías, y no aquéllas, las utilizadas como prueba de cargo. Por tanto, y en la medida en que las declaraciones policiales no tuvieron ninguna trascendencia material en la condena, las eventuales irregularidades en la práctica de las mismas no generaron la indefensión material que se denuncia, lo que excluye la relevancia constitucional de la queja también desde la perspectiva del art. 24.2 CE ".

La ausencia de letrado impide la valoración como prueba de esa declaración policial. A la vista del art. 767 LECrim puede dudarse sobre la posibilidad de renunciar a esa asistencia no en general, que no es posible, sino para una concreta diligencia de declaración. La redacción no es totalmente concluyente. De cualquier forma aquí ni consta que se informase de esos derechos; ni consta la posterior declaración en sede judicial. No es viable como propone expresamente la recurrente reclamar del Juzgado de Instrucción esa primera declaración como imputado en sede judicial cuyo contenido no se conoce. No solo por ser incompatible esa petición con un recurso de casación, sino, sobre todo, porque el material acopiado durante la instrucción en un proceso de jurado queda inutilizado: no es parte de la causa de enjuiciamiento más que en los concretos particulares que la Ley especial establece ( art. 34 LOPJ ). Para rescatar e introducir dentro del material probatorio las declaraciones realizadas durante la fase de investigación es necesario que lo pida una parte, que ha de aportar su testimonio, y que lo haga en el único momento previsto para ello: el interrogatorio de ese acusado o testigo en el plenario, y ante la única eventualidad que autoriza esa introducción -la detección de contradicciones- ( arts 34.3 , y 46.5 LOPJ ). Esas actuaciones que quedaron en el Juzgado de Instrucción no constituyen parte de la causa o de los autos a los efectos previstos en el art. 899 LECrim . En el procedimiento del Tribunal del jurado se levanta deliberadamente un muro entre la fase de investigación y la de juicio oral. El material de investigación queda confinado. Da la sensación de que existió una errata por parte de la acusación al reclamar los testimonios de que quería valerse en su caso en el acto del juicio oral. Se limitó a designar los folios referidos a la información de derechos realizada en el Juzgado de Instrucción al imputado pero no a su declaración. No puede subsanarse tal desliz ahora en casación convirtiendo en material probatorio lo que en el procedimiento especial de la ley del jurado no puede serlo más que con unos fines y en ciertas condiciones; y, por supuesto, siempre a propuesta de una parte.

El colofón del fragmento transcrito de la STC que se ha transcrito en el fundamento anterior ayuda a dar un nuevo paso en el hilo argumental: la expulsión de esa diligencia (declaración en sede policial) que no debió unirse al acta del juicio ni debió valorarse, ¿ha de conducir a la absolución por imperativo de la presunción de inocencia como reclama el recurrente?

Se conecta aquí con un argumento ya esbozado. Ante la declaración de ilegitimidad de un medio de prueba en sede de recurso por afectar a un derecho fundamental, hay que atenerse a la secuencia antes apuntada: 1º) Comprobar si es factible un pronunciamiento definitivo bien por resultar intrascendente esa prueba para la convicción a que llegó el Tribunal; bien por quedar la condena huérfana de todo soporte probatorio si desaparece la prueba; 2º) Sólo cuando no resulte razonablemente posible la decisión de fondo, habrá que proceder a la nulidad si ha sido solicitada por el recurrente, con reenvío al Tribunal de instancia para una nueva valoración de la prueba excluyendo la irregular.

Esa es la fórmula más armonizable con el derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable y es la forma habitual de operar no solo de esta Sala Segunda, sino también (con los matices que se derivan de su peculiar posición fuera de la jurisdicción ordinaria) del Tribunal Constitucional.

Cuando a través de un recurso de amparo se alga la violación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) su apreciación determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si la eliminación de las pruebas no valorables deja sin sustento el relato de hechos probados sobre el que se edifica la declaración de culpabilidad del acusado ( SSTC 135/2011, de 12 de septiembre , y 144/2012, de 2 de julio ).

Sin embargo cuando se descarta la relevancia de la prueba irregular en el conjunto de la actividad probatoria de cargo desarrollada para alcanzar la convicción judicial sobre la culpabilidad del recurrente, la eventual vulneración de otros derechos y consiguiente inutilizabilidad de esa prueba no comportará la anulación de la sentencia ( SSTC 144/2012, de 2 de julio o 173/2011, de 7 de noviembre ).

Por fin, en los casos en los que faltan elementos para llegar a una conclusión clara en uno u otro sentido, solo en esos, se deja sin cerrar la cuestión para que de nuevo el órgano de la jurisdicción ordinaria adopte una nueva decisión sin contar con ese medio probatorio.

Aquí es indudable que en la motivación del jurado, al menos formalmente, se confería un destacado papel a esa declaración policial. No hay que reprochárselo. Sobre su contenido se preguntó al acusado en el juicio oral. El jurado fue equivocadamente inducido a valorar ese acta. Ese es el dato relevante manejado por la sentencia mayoritaria para anular el veredicto. Se decía en la sucinta motivación que exige la Ley que el Hecho Primero B del objeto del veredicto: "está probado basándonos en la declaración inicial de D. Andrés en la comisaría de policía de Leganés el día 18 de noviembre de 2008 en la que D. Andrés ante el desconocimiento de que podía haber cometido un delito y sin asesoramiento legal declara hasta en tres ocasiones que él tenía intención de entrar en el domicilio de Raimunda , incluso reconoce haber movido una ventana/puerta del domicilio de Raimunda para acceder al mismo. No consideramos que la intención de D. Andrés fuese a prestar auxilio o socorro a Raimunda , ya que en su declaración inicial en la comisaría de policía de Leganés no menciona nada acerca de ningún ruido o estruendo que le haga pensar en la necesidad de auxilio a Raimunda , solo dice que quería "hablar con ella y ver cómo se encontraba" y sin embargo una vez asesorado por su letrado en el juicio basa toda su defensa en un estruendo que no ha podido demostrar".

El hecho primero B) del objeto del veredicto decía literalmente: "sobre las 22.15 horas del día 15 de noviembre de 2008, el acusado D. Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, intentó acceder a través de la terraza de su domicilio, sito en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Leganés (Madrid), al domicilio de su vecina Dª Raimunda , sito en el NUM001 NUM003 y colindante con el del acusado, sin el consentimiento de ésta y sabiendo que se encontraba en casa, no lográndolo al ser sorprendido por Dª Raimunda ".

Tal relato ha venido a constituir el factum de la sentencia.

La motivación parece gravitar exclusivamente en esa declaración no valorable. Eso conduciría a otorgar la razón al recurrente adhesivo: se habría violado la presunción de inocencia.

Pero esa conclusión es precipitada. La motivación es contextual. Precisará de unos fundamentos y contenidos u otros según lo que se haya debatido. Los hechos aceptados por todos, no discutidos, no precisan de motivación, ni en un jurado ni en un tribunal profesional. En el marco del juicio oral que se desarrolló el jurado lógica y correctamente tenderá a justificar los hechos controvertidos. Los no discutidos por nadie no necesitan un razonamiento para explicar por qué se han considerado acreditados: es obvio. Lo obvio se muestra; no se demuestra. No es exacto pensar que la única prueba que fundaba la apreciación de que el recurrente había tratado de introducirse en la vivienda de su vecina, desistiendo de su propósito al ser descubierto por ella, era su declaración en policía. Los hechos así descritos estaban aceptados por acusaciones y defensa. Elocuente es a este respecto la declaración prestada por el propio acusado en el acto del juicio oral:

"Que vive en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Leganés y vivía en ese domicilio el día de los hechos. Que vive con su mujer. En el NUM001 NUM002 vive el dicente y en el NUM001 NUM003 su vecina Raimunda , que él sepa vive sola. En noviembre del 08 también vivía ahí Raimunda . Que las dos casas comparten un muro, un tabique. El muro da con su salón y con el salón de ella. Que tiene una terraza. Su terraza medirá como 10 mts de largo y es estrecha, 70 ó 80 cms. La casa de Raimunda tiene una terraza igual y es contigua a la suya, pero cada una separada por un armario empotrado que tienen de aluminio, cada uno tiene un armario. Visualmente habrá dos metros entre una terraza y otra. Para saltar de su terraza a la de Raimunda hay que saltar como dos metros, ya que están los armarios por medio. Que existe la posibilidad de ir caminando desde una terraza a otra, y no sabe exactamente cuánto medirá ese espacio para ir caminando.

Que tenía con Raimunda una relación de vecindad, y habían tenido muy buena relación, pero en esa época no estaban tan unidos. Que él tenía su teléfono móvil, ya que tenían buena relación y han salido mucho...

El día de los hechos no entró en el domicilio de ella. Ese día saltó por su barandilla, continuó hasta el balcón de ella, se asomó y la llamó, pero no entró en la terraza. La llamó porque escuchó un estruendo desde su casa, como algo metálico y sabía que era ella. Salio a la puerta del domicilio y llamó al timbre, llamándola por su nombre y no se oía nada. Entonces fue por el balcón para asomarse por si le había pasado algo. Había una puerta entreabierta, la abrió un poco y le preguntó si estaba bien. Ella le empezó a insultar, llamándole hijoputa y demás, y que no te quiero ni ver. Entonces el se volvió despacio por el poyete y se metió en su casa.

Primero había llamado desde el descansillo al timbre y con los nudillos y no contestó nadie. Entonces decidió ir por el balcón a llamarla. Que no había ido más veces por la terraza de Raimunda . Que al otro lado de su terraza no hay ninguna otra terraza, sino que esta la calle. Que los ruidos se notan cuando son arriba y cuando son abajo.

No es lo mismo escuchar un ruido como la tele, o escuchar un ruido y pensar que se había caído alguien. Que en ningún momento pisó la terraza de Raimunda .

La policía vino a la una y media de la madrugada y le dijo que tenía que prestar declaración. Acudió a dependencias policiales y prestó declaración, pero no dijo que hubiera entrado en la casa ...".

Por lo demás en el momento de explicar por qué no consideran acreditado que el acusado llegase a pasar a la vivienda (lo que llevaría a apreciar un grado de ejecución imperfecto), el jurado da por supuesta la veracidad de las declaraciones de la víctima en la mayor parte de sus aseveraciones. No podía ser de otra forma pues vienen a coincidir en esos puntos con lo que el propio acusado había aceptado:

Decía así la explicación del veredicto " Consideramos que el hecho primero A no está suficientemente probado basándonos en las contradicciones de Doña Raimunda en su primera declaración en la Policía de Leganés el día 17 de Noviembre de 2008 en la que declara ver al hoy acusado ( Andrés ) saltando desde su terraza a la terraza colindante a través de la barandilla, mientras que en la declaración que presenta en el juzgado de Leganés el 25 de marzo de 2010 aseguró que el acusado estaba dentro de su domicilio observando como duerme. Finalmente hay una nueva contradicción en la declaración testimonial del juicio oral del día 17 de mayo del 2011 en la que asegura que intuye una presencia y ve la silueta de un hombre en la habitación pequeña enfrentada a la suya delante de las cortinas.

Por todo lo expuesto en el párrafo anterior y dado que Doña Raimunda no es capaz de determinar con exactitud el lugar donde se encontraba Don Andrés , (habitación, terraza, barandilla) no consideramos sólida sus declaraciones y por tanto no podemos dar los hechos por probados.

Resulta evidente en ese contexto que cuando los jurados enarbolan las declaraciones del recurrente en sede policial, incluso con la desafortunada alusión a que carecía de asesoramiento legal (lo que para los legos es señal de veracidad, para un jurista es causa de nulidad), lo hacen para descalificar que su intención fuese la alegada excusa de que había escuchado ruidos -"un estruendo"- y pensó que le había pasado algo. Para desacreditar ese intento de exculpación no es necesario acudir a esa declaración policial. Es obvio que la explicación de la actitud del acusado hay que buscarla en esa extraña vinculación con la víctima que ésta describió y el recurrente vino a aceptar (enamoramiento). La vecina negó en todo momento la causación de ese ruido aludido por el recurrente y que, por otra parte, tampoco explicaría ese peligroso encaramarse por las paredes de un cuarto piso para acceder a la terraza de la víctima. Las fotografías obrantes en la causa ( art. 899 LECrim ) resultan muy ilustrativas. El jurado asegura en su motivación que no ha podido demostrarse ese "estruendo" aducido y por tanto que no ha creído esa versión del recurrente no alegada antes.

La secuencia objetiva de los hechos probados se basa en las declaraciones de acusado y víctima en el plenario. No había controversia sobre esos hechos salvo en el particular de determinar hasta dónde penetró que fue resuelto por el jurado en el sentido más favorable a los intereses del acusado. La esgrimida declaración policial solo fue utilizada, y no como elemento exclusivo, para desacreditar la excusa del recurrente, que no sólo no tendría una nula eficacia exoneradora en el orden penal (oír un ruido no justifica la invasión del domicilio ajeno) sino que además resulta inverosímil, se haya insinuado o no en una inicial declaración policial. Suprimida esa referencia de la sucinta motivación, subsiste una base motivadora lacónica pero suficiente. Si el jurado consideró increíble la previa producción de un ruido y todos aceptaron el intento de introducción por la terraza, son superfluas más motivaciones.

Las declaraciones de la víctima aludidas en la motivación para decir en qué extremo concreto no han sido creídas (lo que conduce a estimar que en el resto sí lo han sido) son también tremendamente rotundas.

Ante ese cuadro probatorio la mención de la declaración policial es irrelevante. Solo sirve para descartar la de por sí nada creíble intención de prestar auxilio ante un imaginario peligro a su vecina Raimunda . Es expresivo a ese respecto e indicativo de lo que se dice el párrafo final que hace constar el jurado en la motivación del veredicto antes transcrita.

Por eso la Magistrado Presidente pudo en su sentencia rechazar esa explicación. Nótese que no se trata ya de prueba para fundar los hechos constitutivos del delito, sino para descartar una alegada excusa de dudosa eficacia penal. La argumentación de la sentencia es tan convincente como obvia: " Pero además, resulta igualmente inverosímil la excusa que el acusado da en el juicio oral para justificar que intentó entrar en casa de su vecina, por su terraza, desde la suya, saltando por fuera, desde un cuarto piso y avanzando una distancia considerable por un poyete en el que no cabe ni siquiera el pie. Dice el acusado que había escuchado un estruendo en la casa de Raimunda , que llamó a su puerta y que como no le abría -y pese a reconocer que tenía el teléfono de su vecina- procedió a descolgarse por la terraza para comprobar sí le había pasado algo. Esta reacción es insólita y arriesgada, pues no puede desconocerse que el inmueble está en un cuarto piso y que el acusado se descuelga por fuera de la barandilla, andando unos metros por ella. Resultado, además inexplicable que si esto fuera así, al ser sorprendido por la vecina, no le haga saber su preocupación y el motivo por el que intentaba entrar a la casa a través de las terrazas; como tampoco se lo dice después, cuando la vecina le va a pedir auxilio y le reconoce; ni cuando más tarde, aborda a la mujer del acusado para hacerle saber lo que su marido había hecho; ni se lo diga al hermano de la víctima cuando se vieron para hablar de estos hechos; ni se lo manifiesta a la policía y al Juez de Instrucción, esperando casi dos años, al acto del juicio oral, para alegar que el motivo de su comportamiento no era otro que auxiliar a su vecina...

La estrategia defensiva del acusado ha girado en torno a acreditar que entre el acusado y la víctima había existido una relación sentimental, lo que es rotundamente negada por Raimunda ...

... Desde luego que no queda probado que entre el acusado y la víctima hubiera habido una relación sentimental, por mucho que el acusado declare que estaba enamorado de ella. Pero es que resulta irrelevante para los hechos aquí enjuiciados que el acusado y la vecina hubieran tenido una relación de amistad, o incluso sentimental. Lo cierto e importante para el caso, es que ambos reconocen que Raimunda no había autorizado ni ese día ni en ocasiones anteriores a su vecino a entrar en su casa sin su conocimiento, y mucho menos a hacerlo a través de la terraza".

Y más adelante:

" En este caso, como ha declarado probado el Jurado, el acusado intentó acceder a la vivienda de su vecina Raimunda , a través de su terraza, sin su voluntad. Insisto que así lo reconoce el propio acusado en el acto del juicio oral, donde sostiene que no llegó a poner el pie en la terraza y niega su dolo. La dinámica comisiva o mecanismo de acceso descubre bien a las claras la ausencia de consentimiento; a lo que se une el dato declarado por el acusado y confirmado por la víctima, de que previamente, D. Andrés había llamado a la puerta de la casa de su vecina (lo que fue oído por ésta, que no obstante no quiso abrir porque se encontraba dormida y no esperaba a nadie) y no le fue franqueada la puerta por su moradora. Y ante ello, decide entrar por una vía insólita; por la terraza, en una marcha imprudente a través del poyete que une la casa del acusado y la de su vecina. Además, una vez que Raimunda descubre la presencia del intruso (que ella dice que no llegó a ver, aunque el acusado dice que sí le vio), comienza a gritar, exteriorizando su voluntad contraria a que el acusado entre en su casa. Y después, nada más ocurrir los hechos, cuando la víctima acude a casa del acusado y le reconoce, le recrimina su comportamiento, reiterando su clara voluntad contraria a la entrada del acusado en su casa".

Aún prescindiendo como era obligado de la declaración en sede policial, el veredicto contaba con el apoyo de una sólida base probatoria tomada en consideración implícita y explícitamente lo que impide hablar de violación de la presunción de inocencia. Suprimida la referencia a esa declaración en motivación del jurado, subsiste la mínima base motivadora exigible. Esta realidad debiera haber llevado a desestimar los motivos de apelación que giraban alrededor de ese tema y que ahora se han reproducido en casación al hilo de la impugnación del recurso principal. El apelante no ha negado el intento de contactar con la vecina accediendo a través de la terraza, -aunque sin llegar a adentrarse, pero sí reconociendo que llegó a abrir una puerta ventanal de hojas corredizas-. Niega la intención de entrar, no los hechos objetivos que el jurado estimó probados. La intención de entrar fluye naturalmente de toda la secuencia de los hechos: es una inferencia lógica y natural que no precisa del aval de su reconocimiento en sede policial.

La petición del recurrente adhesivo reclamando un pronunciamiento absolutorio que sustituya al del Tribunal del jurado no puede acogerse.

Pedía el condenado también en su recurso de apelación (motivo tercero) que se apreciase como causa exoneradora el desistimiento voluntario del art. 16.2 CP . Pero no puede hablarse de la voluntariedad exigida por tal norma que instituye una excusa absolutoria. Abandonar su propósito al ser descubierto por la vecina y rechazado con gritos o insultos excluye la "voluntariedad" como equivalente a espontaneidad exigida por el precepto ( SSTS 1232/2005, de 25 de octubre ó 881/2012, de 28 de septiembre ).

Tampoco puede prosperar la petición de que la pena sea doblemente degradada. Estamos ante una tentativa acabada y la individualización penológica está correctamente motivada en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la Magistrado Presidente: las horas nocturnas, la soledad de la vecina y la causación de un lógico desasosiego han sido factores tomados en consideración para esa ponderada cuantificación penológica que, por otra parte, permite acceder a los beneficios de suspensión de condena informados favorablemente por el Tribunal del Jurado.

Hay que desestimar también esas dos reclamaciones que aunque no se hayan canalizado bajo esa etiqueta constituyen realmente dos motivos del art. 849.1º LECrim .

La estimación del recurso de casación y el rechazo de las razones aducidas en apelación comporta como lógica secuela a el restablecimiento la eficacia de la inicial sentencia condenatoria. Ese efecto exige una reflexión complementaria. La rehabilitación en casación en contra del reo de una previa condena luego anulada en apelación no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable de intentar entrar en la vivienda de la recurrente. Esa inicial apreciación jurisdiccional ha emanado de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los hechos, atendiendo a sus explicaciones, Ahora en casación no se trata ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino de valorar las razones dadas por el Tribunal de apelación para anular la sentencia. El Jurado oyó al acusado. Ahora la acusación pide que en casación se reponga la valoración probatoria efectuada por el jurado. En ese marco procesal no es aplicable esa doctrina jurisprudencial que invitaría a cuestionarnos si es posible el pronunciamiento reclamado por la acusación particular que conlleva resucitar una condena anulada, en un recurso extraordinario como la casación no compatible con la audiencia personal del acusado. Un fragmento de una de las abundantes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que ese dato es de significación capital: " el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". No cabría una primera condena en casación pero sí rescatar una condena anulada. También este Tribunal de casación ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la admisibilidad de ese tipo de pronunciamiento sin necesidad de una nueva audiencia al reo en trámite de recurso como resultaría de una precipitada e irreflexiva aplicación de la doctrina citada. Decía la STS 1385/2011, de 22 de diciembre : " La segunda cuestión es si, en el caso del recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo una apelación contra la del Tribunal del Jurado, reviste alguna especialidad en cuanto a la doctrina constitucional afortunadamente consolidada en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa. Al respecto, atendiendo al caso que juzgamos y al recurso del Ministerio Fiscal, es claro que no se pretende de la casación que lleve a cabo una valoración de los medios de prueba personal para determinar si su resultado autoriza la inferencia que afirma los elementos del tipo de homicida. Lo cuestionado es si esa valoración, ya efectuada por quien recibió dicha prueba, es decir por el Tribunal del Jurado, ha sido o no correctamente desautorizada por la sentencia que ante nosotros se recurre y que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no la de aquel Tribunal del Jurado.

Pues bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado".

COSTAS:- Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Raimunda , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que condenó a Andrés por un delito de allanamiento de morada en grado de tentativa; por estimación del motivo tercero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal Superior con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como a la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil trece.

Con fecha 25 de mayo de mil once, por la Sala de lo Civil y Penal, se dictó sentencia en el recurso de apelación nº 1/2009, (interpuesto contra la dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa nº 2/2010, seguida por un delito de allanamiento de morada contra Andrés , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: