STS, 17 de Mayo de 2012

En fecha 22 de febrero de 2006, la sociedad "Euskadiko Kirol Portua, S.A." (en adelante, EKP) publica en el Boletín Oficial del País Vasco (BOPV) un anuncio por el que se hace pública la Convocatoria para la adjudicación de contratos de arrendamiento de derechos de uso preferente de los puestos de amarre en el puerto de Bermeo, a solicitar por los titulares de embarcaciones de recreo no profesionales, indicando que el procedimiento de adjudicación de los citados contratos de arrendamiento sería el establecido en la Orden de 20 de abril de 2004 de la Consejería de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco.

Finalizado el plazo de presentación de solicitudes y examinada toda la documentación aportada, EKP procedió a asignar los amarres utilizando para ello los criterios de adjudicación establecidos en la citada Orden, según los cuales se dio preferencia a los usuarios presentes en el puerto de Bermeo a la fecha de la publicación de la convocatoria, asignándose el resto de puestos disponibles según las dimensiones concretas de la embarcación. Realizada la asignación de amarres en aplicación de los criterios citados, EKP remitió al usuario que resultó adjudicatario la siguiente documentación: a) la comunicación poniendo en su conocimiento la adjudicación de un derecho de uso preferente de amarre en el puerto de Bermeo, con indicación de las actuaciones a seguir para proceder al amarre de la embarcación, entre las que se incluyó la firma del correspondiente contrato de arrendamiento con dicha Sociedad y la aportación del justificante de abono del pago del alquiler del amarre correspondiente al segundo semestre de 2006; y b) la factura correspondiente al arrendamiento del derecho de uso de amarre girada por EKP a nombre del usuario.

Frente a estos actos, los interesados interpusieron 105 recursos de alzada ante el Viceconsejero de Transportes y Obras Públicas, y 105 recursos de reposición ante la Consejera de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco, que fueron contestados mediante las Ordenes de la Consejera de Transportes y Obras Públicas de 5 de octubre de 2006.

Dichas Órdenes inadmiten los recursos administrativos presentados contra las actuaciones desarrolladas por la Sociedad Pública EKP, S.A. en la gestión del servicio público de explotación del puerto deportivo de Bermeo, por no tratarse de actos administrativos recurribles en vía administrativa y no existir relación orgánica entre el Departamento de Transportes y Obras Públicas y la citada sociedad, declarando que dicho Departamento no era competente para conocer las reclamaciones planteadas por el usuario por la gestión del servicio público de explotación del puerto deportivo de Bermeo, ya que dicha gestión estaba atribuida a la Sociedad Anónima pública EKP, debiendo sustanciarse las cuestiones relacionadas con la gestión del citado servicio público ante la propia sociedad y, en todo caso, ante el orden jurisdiccional civil.

La Administración autonómica razona que el Departamento de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco es la Administración Portuaria competente en relación con los puertos de titularidad autonómica, atribuyéndose, en su seno, a la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos, el ejercicio de las funciones correspondientes a dicha área de competencia.

Así, el art. 11 del Decreto 20/2002, de 15 de enero, de estructura orgánica y funcional departamental, enumera las funciones que corresponden al citado órgano directivo, disponiendo su párrafo 1, apartado II) que es competente para la prestación de servicios portuarios a través de las formas de gestión previstas en el ordenamiento.

Para la prestación del servicio portuario de explotación de puertos deportivos optó en el año 2000, mediante el Decreto 105/2000, de 6 de junio, por la creación de una sociedad pública con personificación jurídico-privada a quien atribuyó la gestión directa del citado servicio, la Sociedad anónima pública EKP. Con posterioridad, por Decreto 105/2001, de 29 de mayo, se modificó el anterior Decreto de creación de EKP al estimarse que, para el desarrollo de su objeto social, resultaba imprescindible atribuir a la Sociedad los bienes y derechos de dominio público titularidad de la CAE afectos al servicio público cuya gestión se le había otorgado. Los bienes que se ponen a disposición de EKP afectos al servicio público de explotación de puertos deportivos mantienen su calificación jurídica de dominio público titularidad de la Administración de la CAE, y las facultades que la sociedad pública EKP ejerce sobre los mismos son su tutela, gestión y administración.

Así pues, según la parte recurrente, EKP desarrolla una gestión directa del servicio público calificada como gestión directa descentralizada o diferenciada, por oposición a la gestión directa centralizada o indiferenciada que se lleva a cabo a través de la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos y sus Servicios Territoriales en aquellos puertos que, por el momento, no se han puesto a disposición de EKP. Dada su naturaleza jurídico-privada, no puede otorgar autorizaciones. La utilización privada del dominio público se desarrolla conforme a técnicas de derecho privado, a través de figuras tales como contratos de arrendamiento o de cesión del derecho de uso, ingresando por ello la correspondiente tarifa o precio privado.

Por ello, EKP es una Sociedad anónima pública encuadrada dentro de los llamados entes institucionales de la Comunidad Autónoma que se rigen fundamentalmente por el derecho privado, y sus actuaciones no son actos administrativos.

Por Orden de 20 de abril de 2004, del Consejero de Transportes y Obras Públicas, (BOPV núm. 100, de 28 de mayo de 2004), se reguló el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones temporales de uso de puestos de amarre por los titulares de embarcaciones de recreo no profesionales en los puertos e instalaciones portuarias titularidad de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Según dicha Administración, la naturaleza de los ingresos que, en cumplimiento de su objeto social, percibe EKP por la prestación de servicios a embarcaciones deportivas, no están sujetos a la Ley de Tasas y Precios Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos, que dispone que « quedan excluidos de la aplicación de esta Ley los ingresos derivados de la prestación de servicios por los entes públicos de derecho privado y las sociedades públicas ».

Por consiguiente, los ingresos obtenidos por los servicios derivados de la gestión directa del servicio de explotación de puertos deportivos desarrollada por EKP en virtud de las atribuciones conferidas por su Decreto de creación son tarifas o precios privados que no están sujetos a la Ley de Tasas y Precios Públicos, texto legal que, como ha quedado expuesto, los excluye expresamente de su ámbito de aplicación.

La consideración como tarifa o precio privado respecto de los ingresos a percibir por los servicios prestados por EKP tiene como inmediata consecuencia que su determinación se llevará a cabo teniendo en cuenta el verdadero valor de mercado de la actividad o servicio prestado y, consecuentemente, los usuarios de los puertos deportivos puestos a disposición de EKP para su gestión satisfacen por la asignación de amarres un precio privado o tarifa fijado por el Consejo de Administración de la citada Sociedad, competente para aprobar o revisar dichas tarifas.

Contra las citadas Órdenes se presentó recurso contencioso-administrativo núm. 1359/2006, en el la parte demandante solicitaba los siguientes pronunciamientos:

1. - Declarar la obligación de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca de admitir los recursos que se interpongan contra actuaciones de sus sociedades públicas instrumentales, como EKP, en el ejercicio de funciones públicas: la gestión de los puertos y el cobro de sus tasas.

2. - Si no lo entendiese así, por estimar que la no posibilidad de recurrir la adjudicación en puertos de gestión descentralizada dimana de la Disposición Adicional Única de la Orden de 20 de abril de 2004, del Consejero de Transportes y Obras Públicas, declarar la nulidad de dicha Disposición Adicional Única.

3. - Declarar la nulidad y/o anulabilidad de la Orden de 5 de octubre de 2006, de la Consejera de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco (Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco), por la que inadmiten los recursos administrativos presentados, contra determinadas actuaciones desarrolladas por la Sociedad pública EKP, S.A. en la gestión del servicio público de explotación del puerto deportivo de Bermeo.

4. - Declarar la nulidad y/o anulabilidad del artículo 4.2.h de la Orden de 20 de abril 2004, del Consejero de Transportes y Obras Públicas.

5. - Declarar la obligación de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca y de sus sociedades públicas instrumentales, como "Euskadiko Kirol Portua, S.A.", de:

   1. señalar en las adjudicaciones de puestos de fondeo o amarre en puertos deportivos de su titularidad el puesto concreto adjudicado y el criterio elegido para tal asignación, así como dilatar el momento del pago de la tasa al momento en que ésta se devengue según la Ley 13/1998 de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

   2. ceñirse a la Ley 13/1998 de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en cuanto a la tarifa unitaria a cobrar por la cesión de uso temporal de atraques, puntos de amarre o puestos de fondeo de embarcaciones deportivas en los puertos deportivos de titularidad de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca.

   3. liquidar la tasa correspondiente por la cesión de uso temporal de atraques, puntos de amarre o puestos de fondeo de embarcaciones deportivas en los puertos deportivos de titularidad de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca, según la Ley 13/1998 de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y el Decreto 248/1998, partiendo de la eslora recogida en la documentación oficial de la embarcación.

   4. respetar y aplicar las exenciones totales o parciales en cuanto a la tasa correspondiente por la cesión de uso temporal de atraques, puntos de amarre o puestos de fondeo de embarcaciones deportivas en los puertos deportivos de titularidad de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca, según la Ley 13/1998 de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para los pensionistas que cumplan los requisitos que ésta señale.

6. - Declarar la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad, de las Resoluciones remitidas por Euskadiko Kirol Portua, S.A. en julio de 2006 a los solicitantes de amarre (atraques, puntos de amarre o puestos de fondeo), por las que se les comunicaba que habían sido adjudicatarios de un derecho de uso preferente de amarre en el puerto deportivo de Bermeo en régimen de arrendamiento. 7º.- Declarar la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad, de las liquidaciones remitidas por Euskadiko Kirol Portua, S.A. en julio de 2006 a los solicitantes de amarre (atraques, puntos de amarre o puestos de fondeo), que habían sido adjudicatarios, en el puerto deportivo de Bermeo.

8. - Declarar la nulidad de todos los contratos de arrendamiento que la sociedad pública Euskadiko Kirol Portua, S.A. ha hecho firmar a todos los amarristas del puerto deportivo de Bermeo, como consecuencia de las Resoluciones previamente indicadas, y, consiguientemente la nulidad del Reglamento de Explotación y Policía que se les ha obligado a acatar junto con el contrato, además de por los mismos motivos por los que se solicita la nulidad de los puntos previos.

9. - Subsidiariamente, y en caso de no estimar nulos tales contratos y el Reglamento de Explotación y Policía en su integridad, declare la nulidad de pleno derecho de las cláusulas Cuarta, Sexta, Undécima, Decimoquinta y Decimosexta de estos contratos, así como la nulidad de los artículos 2 .°, 3.0, 10.2, 10.3,

   12.1, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 10.4, 30 b, 36 2 .°, 38 b, 38 f, 38 g, 38 h, 39 . 6, 42, 43, 67, 68, 69, 70.7, 71 y 72 Reglamento de Explotación y Policía .

10. - Ordene al Gobierno Vasco y, solidariamente, a su Sociedad Pública instrumental "Euskadiko Kirol Portua, S.A." la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente por todos los amarristas del puerto deportivo de Bermeo, por encima de los límites y criterios de la Ley 13/1998 de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

11. - Condene al Gobierno Vasco y, solidariamente, a la Sociedad Pública "Euskadiko Kirol Portua, S.A." al pago de los intereses por las cantidades indebidamente cobradas.

12. - Condene al Gobierno Vasco al abono de los daños y perjuicios que toda esta conducta ha causado a los amarristas, y a la asociación "Portu Zaharra", valorado en 6.453,37 euros a pagar a esta Asociación, más los intereses desde el momento de interposición de este Recurso.

13. - Todo ello con la expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada.

    En el extenso escrito de demanda la idea central sobre la que pivotaban todas las alegaciones era la consideración de que EKP estaba gestionando la utilización del dominio público portuario por cuya concesión correspondería abonar una tasa, en este caso, la Tarifa T5 -Servicios a embarcaciones deportivas y de recreosometida a la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la CAPV, y no un precio privado, siendo la naturaleza del importe cobrado por EKP y no la naturaleza jurídica de quien lo cobra, lo que determinaba la sujeción a la Ley de lo cobrado.

    Por su parte, el Gobierno Vasco se opuso al recurso, y tras examinar cada una de las pretensiones articuladas que, en parte, rechaza por incompetencia de jurisdicción, por falta de legitimación pasiva o por desviación procesal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las Órdenes recurridas.

    La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 9 de marzo de 2009, dictó Sentencia estimando parcialmente el recurso.

    La Sala de instancia examina, en primer lugar, la naturaleza y objeto de la sociedad EKP señalando que « los actos impugnados dejan claro, y así se expuso en el fundamento de derecho anterior, que la prestación del servicio público portuario titularidad del Departamento de Transportes y Obras Públicas está atribuida a Euskadiko Kirol Portua, S.A (EKP), quien desarrolla una gestión directa del mismo calificada como gestión directa descentralizada o diferenciada.

    La citada Sociedad como gestora de un servicio público tiene a su disposición los bienes y derechos titularidad de la CCAA, o adscritos a ella, afectos al servicio público portuario, que conservan su calificación de bienes de dominio público.

    En su labor de gestión del dominio público portuario, EKP autoriza el atraque de embarcaciones deportivas en dominio público, a través de la adjudicación de contratos de arrendamiento de derechos de uso preferente de los puestos de amarre, lo que encaja perfectamente, y nadie lo discute, en el objeto social de la sociedad pública; el precio facturado por la adjudicación del amarre se determina a valor de mercado, a través de un precio privado, justificado en el régimen jurídico privado aplicable a la sociedad pública como ente institucional de la Comunidad Autónoma.

    Por tanto, el presupuesto de hecho que justifica el pago de las tarifas impugnadas no es otro que el servicio portuario de atraque de embarcaciones deportivas, en definitiva, la ocupación del dominio público portuario» (FD Tercero). Tras lo expuesto, la Sentencia estudia la naturaleza del contrato de amarre y el precio que por ello se exige señalando que «[c] onforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 b ) y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 16), constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público "los pagos exigibles en dos supuestos concretos. En primer lugar, por la prestación de servicios o la realización de actividades en las que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepción obligatoria; que sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho o de derecho; o que sean "objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar". Y, en segundo lugar, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público."

    El Tribunal Constitucional en Sentencias 102/2.005, de 20 de abril y 121/2.005, de 10 de mayo, estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1.992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la medida en que califica como "precios privados" contraprestaciones por servicios portuarios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, concretamente tasas, y, por tanto, sometidas al principio de Reserva de Ley. En esta Sentencia se precisa aún más al recoger que "...si, conforme a la doctrina de este Tribunal, los "tributos, desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" ( STC 182/1997, FJ 15), no cabe la menor duda de que, con independencia de la calificación formal que les otorga la Ley 27/1992 ( STC 233/1999, FJ 18), las llamadas "tarifas" por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Y son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que "se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquier de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público".

    En el caso de autos, dejando al margen la discusión sobre la conveniencia u oportunidad de la configuración de sociedades públicas con fines como los de EKP, como doctrinalmente se ha hecho, desde la perspectiva de su descentralización en lo que a la denominada «huida» del Derecho Administrativo se refiere, lo que ahora importa y es incuestionable, es que, independientemente de quien o de que forma se gestione el servicio público portuario, nos encontramos ante verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público sujetas al art. 31.3 CE, por cuanto los servicios facturados por EKP suponen la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario, que al ser de titularidad de la CCAA generan "una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos" ( STC185/1995, FJ 4 a), por lo que siendo esta su autentica naturaleza jurídica su fijación debe sujetarse a la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la CAPV.

    En este particular, es decir, en la parte que EKP gestiona el dominio público portuario, en este caso concreto, prestando el servicio portuario de atraque de embarcaciones deportivas, está ejerciendo potestades administrativas, por lo que sus actos son actos administrativos revisables en vía administrativa y contenciosoadministrativa.

    En consecuencia, y sin necesidad de examinar la legalidad de los actos impugnados desde otras perspectivas ofrecidas en la demanda, debemos declarar disconforme a derecho la inadmisibilidad declarada en las ordenes impugnadas y, estimando la tesis central del recurso, anular el precio privado facturado por el derecho de uso de amarre, lo que a su vez desencadena la anulación de los contratos de arrendamiento y las facturas correspondiente al mismo, así como la devolución de las cantidades ingresadas por el concepto anulado, más intereses; procediendo la practica de la nueva tasa conforme a la regulación de la Ley 13/1.998, de 29 de mayo de Tasas y Precios Públicos de la CCAA del País Vasco » (FD Cuarto).

    Y por último, respecto de las demás pretensiones de la demanda, la Sala de instancia determina lo siguiente:

    La naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente revisora, lo cual supone la existencia de un acto previo de la Administración, a cuyo enjuiciamiento se procede en el recurso. La indicada naturaleza revisora, supone a su vez que las pretensiones que se ejerciten en el recurso contencioso administrativo, no sólo han de ser coherentes con el acto administrativo, sino que no deben ser distintas de las formuladas en vía administrativa, so pena de incurrir en una posible desviación procesal atentatoria con el principio de coherencia procesal y con la naturaleza revisora. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de junio de 2002, cuando expresa que " la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa es, por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un acto previo de la Administración, para que este pueda ser examinado en cuanto a su adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya dado a la Administración, posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente administrativo ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-10-90 y 18-5.93)". En definitiva, la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo (Sentencia de 14.4.93).

    Lo anterior sirve de fundamento para desestimar las pretensiones de la actora identificadas en el fundamento de derecho primero con los ordinales 1º y 5º, por tratarse de declaraciones a futuro, desvinculadas de los actos impugnados, afectantes a no solo las partes sino también a terceros.

    Por otra parte, el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción dispone que "Además de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho." Y la doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 17 octubre 2.002 ) es clara al propugnar que no cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general, lo que es un auténtico recurso contra la norma, con un recurso indirecto, que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquella; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto.

    Doctrina que impide a la Sala conocer sobre las pretensiones anulatorias de la Disposición Adicional Única de la Orden de 20 de abril de 2004 y del Reglamento de Explotación y Policía al que se refiere en el ordinal 8º de sus pretensiones, al no tener cabida la impugnación indirecta por no ser fundamento de los actos impugnados.

    Por último, atendiendo al contenido del art. 31.2 de la Ley de la Jurisdicción, consideramos que con el pronunciamiento sobre devolución de las cantidades indebidamente ingresadas más intereses, se ha consumado el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, donde no tiene cabida la pretensión indemnizatoria valorada en 6.453,37 euros, por referirse a gastos anteriores al proceso íntimamente ligados al pronunciamiento sobre costas; de tal forma que no considerando la Sala la existencia de temeridad o mala fe en la actuación de la demandada para realizar una expresa imposición de las costas del proceso a la Administración actuante, en función de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA, difícilmente puede justificarse que los gastos de letrado, notario y demás reclamados, deban correr a cargo de la Administración. Descartando, en cualquier caso, que estemos ante la responsabilidad patrimonial de la Administración de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992, vía legal que no es la seguida en este caso

    (FD Quinto).

Mediante escrito presentado el 14 de abril de 2009, la representación procesal del Gobierno Vasco preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 26 de junio de 2009, en el que formuló cuatro motivos casación.

En el primero, planteado por la vía del art. 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), se alega que la Sentencia recurrida incurre en exceso de jurisdicción contrario al art. 4 de la LJCA y al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulnerando la reserva de jurisdicción del Tribunal Constitucional en el control de las leyes, pues se inaplicó la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos del País Vasco, que excluye de tales figuras fiscales los servicios prestados por las sociedades públicas.

En el segundo de los motivos, al amparo del art. 88.1.a) de la LJCA, se aduce el exceso de jurisdicción de la Sentencia impugnada, al ignorar que se trataba de un contrato de arrendamiento de amarre de naturaleza civil, habiendo actuado EKP como sociedad pública perteneciente a la Administración institucional, en régimen de derecho privado, debiendo de haberse resuelto el litigio por la jurisdicción civil.

En el tercero, en aplicación del art. 88.1.d) de la LJCA, se argumenta la falta de legitimación pasiva del Gobierno Vasco respecto a la orden de devolución de ingresos indebidos, pues el precio lo cobro EKP y no el Gobierno Vasco, que no puede devolver un precio no percibido.

Y en el cuarto motivo casacional, también bajo el art. 88.1.d) de la LJCA, se denuncia que la Sentencia vulnera el art. 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en relación al art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (LTPP), y a su equivalente autonómico, el art. 4 de la Ley de Tasas y Precios Públicos del País Vasco, en la medida en que no se trata de tasas sino de precio privados que cobró la sociedad EKP por un contrato de arrendamiento civil, siendo irrelevante y secundario el uso del dominio público frente al régimen privado de la gestión portuaria del mismo, por el que se cobran tarifas o precio privados sin poder percibir tasas.

El 26 de marzo de 2010, la representación procesal de la parte recurrida presentó oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo con imposición de las costas causadas.

Para los recurridos, los dos primeros motivos de casación son improcedentes, pues como expone la Sentencia combatida de manera acertada, resulta pertinente tratar la actuación de EKP por su propia naturaleza jurídica, que pone en evidencia la naturaleza tributaria del precio cobrado, al ser una tasa o Tarifa T-5, pues grava el uso del dominio público portuario por los recurridos, siendo una prestación patrimonial pública, por lo que -a su juicio- resulta patente que la Sala de instancia era competente para examinar y resolver cuestiones de índole tributaria, no pudiéndose admitir que se trate de una cuestión civil, siendo nulos los contratos de arrendamiento privado pues debieran ser contratos administrativos sujetos a la Ley de Tasas y Precios Públicos.

En relación al tercer motivo casacional, se alega de contrario que EKP es una sociedad de capital íntegramente público, con un Consejo de Administración propio del Gobierno Vasco, siendo ajeno al debate y a los usuarios del servicio las relaciones internas administrativas, debiendo primar una adecuada tutela judicial efectiva.

Por último, respecto al cuarto motivo de casación, se remite a lo expuesto en los primeros razonamientos y a lo recogido en la Sentencia impugnada, añadiendo que no es admisible la huida del Derecho administrativo, debiendo estar a la verdadera naturaleza de la prestación pública, de la sociedad pública, del precio percibido y del uso realizado por los recurridos.

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 16 de mayo de 2012, tuvo lugar el referido acto en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por el Gobierno Vasco (Eusko Jaurlaritza) contra la Sentencia de 9 de marzo de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1359/2006, interpuesto frente a la Orden de 5 de octubre de 2006, de la Consejería de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco, que inadmitió los recursos administrativos instados contra la adjudicación de amarres en el puerto deportivo de Bermeo y las correspondientes liquidaciones practicadas por la sociedad pública EUSKADIKO KIROL PORTUA, S.A. (EKP).

Como también se ha explicitado en los Antecedentes, en lo que a la resolución del presente recurso interesa, dicha Sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo anulando el acto impugnado, así como el precio privado fijado por el derecho de uso de amarre, los contratos que lo sustentan y las facturas correspondientes al mismo, reconociendo el derecho a la devolución de las cantidades ingresadas por el concepto anulado.

De forma sintética, la Sala de instancia examina la naturaleza del contrato de amarre y el precio que por él se exige, determinando que «nos encontramos ante verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público sujetas al art. 31.3 CE, por cuanto los servicios facturados por EKP suponen la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario, que al ser de titularidad de la CCAA generan "una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos" ( STC185/1995, FJ 4 a), por lo que siendo esta su autentica naturaleza jurídica su fijación debe sujetarse a la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la CAPV» (FD Cuarto) .

En consecuencia, la Sentencia concluye que, « sin necesidad de examinar la legalidad de los actos impugnados desde otras perspectivas ofrecidas en la demanda, debemos declarar disconforme a derecho la inadmisibilidad declarada en las ordenes impugnadas y, estimando la tesis central del recurso, anular el precio privado facturado por el derecho de uso de amarre, lo que a su vez desencadena la anulación de los contratos de arrendamiento y las facturas correspondiente al mismo, así como la devolución de las cantidades ingresadas por el concepto anulado, más intereses; procediendo la práctica de la nueva tasa conforme a la regulación de la Ley 13/1.998, de 29 de mayo de Tasas y Precios Públicos de la CCAA del País Vasco » (FD Cuarto).

Como también se ha expresado en los Antecedentes, el Gobierno Vasco interpuso recurso de casación, en el que formuló cuatro motivos.

El primero, por la vía del art. 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA), al estimar que la Sentencia recurrida incurrió en exceso de jurisdicción contrario al art. 4 de la LJCA y al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulnerando la reserva de jurisdicción del Tribunal Constitucional en el control de las leyes, pues se inaplicó la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos del País Vasco, que excluye de tales figuras fiscales los servicios prestados por las sociedades públicas.

El segundo, al amparo del art. 88.1.a) de la LJCA, por exceso de jurisdicción de la Sentencia impugnada, pues ignoró que se trataba de un contrato de arrendamiento de amarre de naturaleza civil, habiendo actuado EKP como sociedad pública perteneciente a la Administración institucional, en régimen de derecho privado, debiendo de haberse resuelto el litigio por la jurisdicción civil.

El tercero de los motivos, bajo la cobertura del art. 88.1.d) de la LJCA, por falta de legitimación pasiva del Gobierno Vasco respecto a la orden de devolución de ingresos indebidos, pues el precio lo cobró EKP y no el Gobierno Vasco, por lo que no puede devolver un precio no percibido.

Y el último, a tenor del art. 88.1.d) de la LJCA, por vulnerar el art. 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ), en relación al art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (LTPP), y a su equivalente autonómico, el art. 4 de la Ley de Tasas y Precios Públicos del País Vasco, puesto no se trata de tasas sino de precio privados que cobró la sociedad EKP por un contrato de arrendamiento civil, siendo irrelevante y secundario el uso del dominio público frente al régimen privado de la gestión portuaria del mismo, por el que se cobran tarifas o precio privados sin poder percibir tasas.

Por su parte, frente a dicho recurso, la representación procesal de los recurridos presentó escrito solicitando que se dictara Sentencia que desestimara la casación formulada, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

El primero de los motivos casacionales, planteado por la vía del art. 88.1.a) de la LJCA, alegó que la Sentencia recurrida incurrió en exceso de jurisdicción contrario al art. 4 de la LJCA y al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulnerando la reserva de jurisdicción del Tribunal Constitucional en el control de las leyes, al inaplicar la LTPP del País Vasco, que excluye de tales figuras fiscales los servicios prestados por las sociedades públicas.

Pues bien, de entrada procede sentar la incorrecta formulación de este motivo de casación, claramente enmarcable en el apartado d) del art. 88.1 de la LJCA, pues se invoca la vulneración de normas legales estatales y la inaplicación de una legislación autonómica, lo que constituiría una causa de inadmisión de dicho motivo.

No obstante ello, su estrecha relación con el segundo motivo casacional permite realizar una valoración de conjunto de los dos primeros motivos de casación, que debieran de haber sido planteados por la vía del art. 88.1.d) de la LJCA, con un resultado desestimatorio de las pretensiones de la parte recurrente, ya que es patente que la Sala de instancia actuó con plena competencia jurisdiccional por razón de la materia administrativa que revisó, lo que nos debe llevar a examinar la naturaleza jurídica de la entidad EKP, la de su actuación y las normas que resultaban aplicables a la misma.

La primera cuestión que debe afrontarse viene referida a la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad pública EUSKADIKO KIROL PORTUA, S.A. (EKP).

En efecto, de la prueba practicada en la instancia se desprende que EKP es una entidad enmarcada en los denominados Entes Instrumentales, que de manera general se caracterizan por tres notas:

-Una meta: más eficacia administrativa mediante una mayor flexibilidad financiera.

-Una técnica organizativa: dotar de personalidad jurídica independiente a una parcela organizativa de la administración pública. -Una posible consecuencia jurídica: la huida del Derecho Administrativo general, bien hacia un régimen administrativo singular (primera fase de la huida), bien hacia el Derecho Privado (segunda fase de la huida).

Sobre estos entes instrumentales ha venido prevaleciendo la llamada "teoría del ordenamiento singular", según la cual las relaciones entre el Derecho administrativo ordinario y el Derecho propio de los entes instrumentales no se rigen por los principios propios de la distinción Derecho Común/Derecho Especial sino por los de la otra distinción Derecho General/Derecho Singular, y con la importante consecuencia de que el Derecho Administrativo "General" no tendría el valor de Derecho supletorio para los EEII. Hay una ruptura de los esquemas conceptuales tradicionalmente aceptados para distinguir lo público de lo privado, y hay también, finalmente, un abandono de los criterios clásicos determinantes de la teoría General del Derecho de la personalidad jurídica diferenciada. Han sido razones de eficacia administrativa las que tradicionalmente se han invocado para justificar la creación de estas personificaciones diferenciadas que son los entes instrumentales. Estos, como ya se ha dicho, son puras técnicas organizativas dirigidas a conseguir en lo funcional y en lo financiero un marco de flexibilidad de actuación no ofrecido por el Derecho administrativo ordinario.

La lectura del art. 103.1 de la Constitución española (CE ) lo que revela es que el desiderátum constitucional para toda la Administración pública está encarnado por la simultánea presencia en su actuación de los principios de legalidad y eficacia. Pero uno de los riesgos de los EEII tiene su causa en la huida que en muchos de ellos se produce desde el Derecho administrativo ordinario hacia el derecho singular "privado", enmascarando la Administración pública que así resulta bajo los ropajes civiles o mercantiles, ya que con ello se elude la aplicación de las prescripciones constitucionalmente establecidas para los poderes públicos.

Así pues, cabe concluir que la Administración no puede configurar arbitrariamente el estatuto jurídico de cualquier ente prescindiendo del contenido y características de su actividad y de los fines perseguidos.

Como reconoce la parte recurrente, EKP es una Sociedad Pública que reviste la forma de sociedad anónima e integra la Administración institucional de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y que se rige por el derecho privado, salvo en materias en que le sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar por el cumplimiento de sus fines, y esta sujeta al cumplimiento de los fines que se le encomendaron por la Consejería de Transportes y Obras Públicas del Gobierno vasco, que defiende que su fin es la gestión directa, como persona jurídica privada y en ese tipo de régimen, de un servicio público como es la utilización de bienes de dominio público afectos al servicio portuario, en el presente caso del Puerto deportivo de Bermeo.

En concreto, la competencia portuaria autonómica corresponde al Departamento de Transportes y Obras Públicas del Gobierno Vasco atribuyéndose, en su seno, a la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos, el ejercicio de las funciones correspondientes a dicha área de competencia. Para la prestación del servicio portuario de explotación de puertos deportivos, optó en el año 2000, mediante el Decreto 105/2000, de 6 de junio, por la creación de la entidad Euskadiko Kirol Portua, S.A. (EKP), sociedad pública con personificación jurídico-privada a quien atribuyó la gestión directa de la explotación del citado servicio y, concretamente, autorizar el atraque de embarcaciones deportivas en dominio público, a través de la adjudicación de contratos de arrendamiento de derechos de uso preferente de los puestos de amarre y cobrar el precio privado facturado por la adjudicación del amarre según valor de mercado.

Este ente instrumental cuenta con una personalidad independiente, especializados en sus fines y con un sustrato institucional, lo que determina su consideración como integrante del rótulo genérico de "Administración institucional", "ente instrumental" o "ente institucional".

Por otra parte, la "personalidad" es un simple dato formal que no se apoya en ningún substrato colectivo diferenciado por intereses propios. Es solamente una técnica organizativa por la que se quiere dotar de autonomía a la gestión de una "parcela concreta" de los intereses generales propios del ente matriz. Es una variante de la nueva descentralización como alternativa a la descentralización territorial, sobre la base de la descentralización por servicios y con la técnica de creación de entes institucionales, sin que esa técnica suponga el menor rastro de una devolución a la sociedad de poderes públicos de la Administración autonómica; no hay tras ella ninguna base social, ninguna comunidad subyacente que permita hablar de autonomía en el sentido social de la expresión, es más bien esa autonomía una simple técnica de gestión.

Otra característica es la especialidad del fin, este es uno de los rasgos del ente instrumental que nos ocupa, ya que, como se ha señalado, se le crea para la gestión diferenciada de una parcela concreta de los intereses generales pertenecientes al ente matriz (la Administración autonómica). Otro dato es el del substrato fundacional, la técnica fundacional, adscribiendo un patrimonio a un fin y estableciendo una organización de medios personales y materiales para la consecución de ese fin.

Como elementos negativos de EKP, destaca que se trata de una entidad que, aun siendo pública, no es Administración ni forma parte de la organización de la Administración autonómica del País Vasco; presta un servicio privado de gestión directa sobre el servicio público portuario. Su autonomía es limitada, cuenta con la conformación de un complejo organizativo unitario por el ente matriz y el ente instrumental con una relación calificable de "dependencia" o "dirección", no asimilable a la de "jerarquía", pues siendo del ente matriz la titularidad del servicio, e incumbiéndole la responsabilidad política de su organización y rendimiento, el ente instrumental tiene que moverse dentro del marco de las directivas dictadas por aquél, y su libertad estará limitada a la mera "gestión", si bien su capital constitutivo es íntegramente público y su Consejo de Administración está compuesto por los mismos titulares de la Consejería a la que presta su servicio instrumental.

No debe olvidarse que la Constitución española reconoce a las Comunidades Autónomas competencia para organizar sus instituciones de autogobierno (art. 148.1), y establece que el Estatuto deberá contener " la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias " ( art. 147.2.c ). Esta potestad organizativa comprende, pues, la posibilidad de crear entes instrumentales, otorgando a las CC.AA. competencia para legislar al respecto.

La doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 4/1981, de 2 de febrero ; 32/1981, de 28 de junio ; 14/1986, de 3 de enero ; y sobre todo la 76/1983, de 5 de agosto -sobre la LOAPA-) ha interpretado extensivamente el art. 149.1.18 de la CE, considerando que corresponde al Estado la regulación de las Bases de las Administraciones territoriales, institucionales y corporativas; y que estas Bases comprenden la tipología de entidades personificadas y la ordenación de las mismas tanto tengan forma pública como privada ( art. 149.1. 6 y 18 de la CE ), lo que abre la posibilidad de aplicar el art. 128.2 de la CE a las CC .AA. para que puedan establecer un sector público, pero matizando que la actualización de la potestad legislativa desarrollada al amparo de dicho art. 128.2 deberá operar en el marco de los principios constitucionales.

De todo lo que se ha expuesto se desprende la inicial conformidad con el ordenamiento jurídico de la entidad EKP, si bien habrá que deslindarse si sus fines y los medios que utiliza son los adecuados para gestionar un servicio público como es el portuario de Bermeo, y determinar si las contrataciones de amarre con los usuarios, titulares de embarcaciones de recreo, deben estar sometidas al Derecho privado o administrativo y, por tanto, si el precio que debe abonarse es una tarifa privada o una tasa. La respuesta a estas cuestiones nos dará la medida de si se ha actuado conforme a derecho, como pretende el Gobierno Vasco recurrente, o si estamos ante una huida del derecho administrativo mediante prácticas incorrectas, tal como alegan los recurridos y refleja la Sentencia impugnada.

El paso siguiente debe conformarlo el análisis de la naturaleza jurídica de la utilización por los usuarios del dominio público portuario y de las contraprestaciones pecuniarias que ello debe suponer. El presupuesto de hecho que motiva la exigencia de las tarifas litigiosas no es otro que el servicio portuario de atraque de embarcaciones deportivas, es decir, la ocupación o uso del dominio público portuario.

Pues bien, resulta innegable que se trata de la prestación de servicios o realización de actividades en régimen de Derecho público, pues tales servicios o actividades son de solicitud o recepción obligatoria para los interesados y no son prestados o realizados por el sector privado, devengándose contraprestaciones que deben enmarcarse en el amplio concepto de prestación patrimonial de carácter público ( art. 31.3 de la CE ).

Las denominadas tarifas o precios por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria, son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Administración autonómica portuaria de forma directa o indirectamente por mediación de EKP, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la LGT que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que:

a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado. Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público

.

Será pues relevante sentar que, sin necesidad de entrar a valorar quien o de qué manera se gestiona el servicio público portuario de Bermeo, nos encontramos ante verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público sujetas al art. 31.3 de la CE, por cuanto los servicios facturados por EKP suponen como hecho imponible la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario que, al ser de titularidad de la Administración autonómica vasca, generan, como expone la STC 185/1995, de 14 de diciembre, « una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos » (FD 4 a).

Procederá, pues, determinar que EKP gestiona el dominio público portuario, prestando el servicio portuario de atraque de embarcaciones deportivas y ejerciendo potestades administrativas que deben someterse y regirse por el Derecho administrativo, de manera que sus actos son actos administrativos revisables en vía administrativa y contencioso-administrativa, tal como acertadamente resolvió la Sentencia de instancia.

Asimismo, la contraprestación a esos servicios no puede realizarse a través de un precio privado, pues tiene naturaleza tributaria, estamos ante una tasa, cuya fijación debe sujetarse a la Ley estatal 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y a la Ley autonómica 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos del País Vasco.

El Tribunal Constitucional, en las Sentencias 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo, estima la cuestión de inconstitucionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la medida en que califica como "precios privados" contraprestaciones por servicios portuarios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, concretamente tasas, y, por tanto, sometidas al principio de reserva de ley.

Así, la STC 102/2005 expone lo siguiente:

4. Sobre esta base, y dado que la reserva de ley de los arts. 133.1 y 31.3 CE se establece únicamente para los tributos y las "prestaciones patrimoniales de carácter público", es preciso determinar, con independencia del nomen iuris empleado por el legislador, cuál es la verdadera naturaleza de las tarifas portuarias para comprobar si le es aplicable la citada reserva. Y a tal fin resulta necesario concretar antes que nada cuáles son los presupuestos de hecho que, conforme a la Ley 27/1992, legitiman su cobro. A este respecto, debe subrayarse en primer lugar que, conforme al art. 70.1 de esta norma legal, todo "servicio" prestado por las Autoridades portuarias devengará el pago de la correspondiente tarifa .

Hechas estas precisiones, es patente, en segundo lugar, que los "servicios" portuarios regulados en la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 13 de abril de 1993 sobre aplicación de las tarifas por servicios prestados por las autoridades portuarias, recurrida en el proceso contencioso-administrativo que ha dado lugar a la presente cuestión de inconstitucionalidad, son de los previstos en aquellos apartados 1 y 3 del art. 66 de la Ley 27/1992, razón por la cual les resulta aplicables los apartados 1 y 2 del art. 70 de la misma norma legal, aquí cuestionados. Dichos "servicios", en efecto, son los siguientes:

(...)" Embarcaciones deportivas y de recreo", que igualmente integra "la utilización, por las embarcaciones deportivas o de recreo, y por sus tripulantes y pasajeros, de las aguas del puerto, de las dársenas y zonas de fondeo, de los servicios generales de policía y, en su caso, de las instalaciones de amarre en muelles o pantalanes" (tarifa T-5 );....

5. Una vez identificados los presupuestos de hecho que justifican el abono de las tarifas reguladas en la Orden Ministerial de 13 de abril de 1993, y alcanzada la conclusión de que la norma que les da cobertura es el art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y de la marina mercante (como, por lo demás, aceptan el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado, y señala expresamente la exposición de motivos de la citada Orden), debemos concretar si las tarifas citadas tienen la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público conforme a la doctrina de este Tribunal. A este respecto, es preciso comenzar recordando que, conforme a nuestra jurisprudencia [ SSTC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 b ); y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 16], constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público los pagos exigibles en dos supuestos concretos. En primer lugar, por la prestación de servicios o la realización de actividades en las que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: que sean de solicitud o recepción obligatoria; que sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho o de derecho; o que sean "objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar". Y, en segundo lugar, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público.

Pues bien, a la luz de esta jurisprudencia, puede afirmarse que la Orden Ministerial de 13 de abril de 1993 regula "tarifas" que constituyen verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público sujetas al art. 31.3 CE, dado que, frente a lo que mantienen el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado, con independencia de que la norma califique como "servicios" todos los presupuestos de hecho que determinan su devengo, dichas tarifas se exigen, bien efectivamente por servicios que -al margen de que, como señala el órgano judicial proponente de la cuestión, puedan o no calificarse como "objetivamente indispensables"- se prestan en régimen de monopolio, bien por la utilización u ocupación de los bienes o instalaciones portuarias.

En efecto, entre los servicios que se encuentran monopolizados por la Administración, se incluyen indudablemente, (...) en la medida en que implican el uso del dominio público portuario, (...) y la utilización de "las instalaciones de amarre y atraque en muelles y pantalanes" (tarifa T-5) .

En definitiva, debe considerarse que los "servicios portuarios" a que hace referencia la Orden ministerial cuestionada en el proceso a quo implican, bien la prestación de servicios o realización de actividades en los que existe un monopolio de derecho a favor del Estado y, en consecuencia, "los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación" [ STC 185/1995, FJ 3 c)], bien la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario, que al ser de titularidad del Estado generan "una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos" [ STC185/1995, FJ 4 a)]. De donde se deduce que las tarifas por los denominados "servicios públicos" portuarios constituyen prestaciones de carácter público en el sentido del art. 31.3 CE que, en cuanto tales, quedan sometidas a la reserva de ley [ STC 185/1995, FJ 4 a); en el mismo sentido, STC 233/1999, FJ 16].

6. Pero aún podemos precisar más: si, conforme a la doctrina de este Tribunal, los "tributos, desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" ( STC 182/1997, FJ 15), no cabe la menor duda de que, con independencia de la calificación formal que les otorga la Ley 27/1992 ( STC 233/1999, FJ 18), las llamadas "tarifas" por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Y son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art.

2.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que "[s]e entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquier de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público" .

Esta es, por otro lado, la conclusión a la que ha llegado el propio legislador en la reciente Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, que pretende adaptar las tarifas portuarias "a la doctrina que se deriva de la STC 185/1995, de 14 de diciembre ", y reconoce expresa y textualmente que "las antiguas tarifas de servicios que implicaban la utilización del dominio público se convierten, previa redefinición de sus hechos imponibles, en verdaderas tasas por utilización especial de las instalaciones portuarias, desapareciendo en ellas la actividad prestacional

. De otro, también alcanzan dicha calificación las prestaciones exigibles por aquellos servicios -escasos, actualmente- que deben calificarse, normalmente por estar ligados al ejercicio de funciones públicas, como obligatorios, en la medida en que no se prestan en concurrencia por el sector privado

(FJ 4, 5 y 6).

En la STC 182/1997 se precisa que «... si, conforme a la doctrina de este Tribunal, los "tributos, desde la perspectiva constitucional, son prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos » (FJ

15). Así pues, la propia doctrina del Tribunal Constitucional considera que las llamadas tarifas por servicios portuarios constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria. Y son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2 a) de la Ley 58/2003, anteriormente expuesto.

Sobre esta cuestión, merece destacar las reflexiones de la Sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 536/2003 ), cuando dice:

Para la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, que declaró la inconstitucionalidad de los párrafos a ) y b) del art. 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, la categoría de los precios públicos, tal y como se regulan por la Ley 8/1989, de 13 de abril, han de cumplir simultáneamente dos requisitos: que el supuesto de hecho que les dé lugar se realice en forma libre y espontánea o, lo que es lo mismo, que la solicitud del servicio o actividad administrativa sea una manifestación real y efectiva de voluntad por parte del interesado y que dicho servicio o actividad no se preste por los entes de Derecho público en situación de monopolio de hecho o de derecho. De no concurrir ambas circunstancias, tales precios públicos, en cuanto comportan coactividad para los interesados, revisten la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público, cuya constitucionalidad depende del respeto al principio de legalidad.

Como consecuencia de esa doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, se dictó la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que aborda también una solución idéntica en el ámbito de las Haciendas Locales.

La tasa se diferencia claramente del precio, al menos, por la concurrencia de dos notas: a] es una obligación ex lege, que no tiene su causa en un contrato, a diferencia de lo que ocurre con los precios;

b) la tasa origina un ingreso de Derecho público, lo que conlleva la aplicabilidad de un régimen de Derecho público, régimen que no concurre en el caso de los precios

(FD Cuarto).

La Sentencia de 24 de junio de 2005 (rec. cas. núm. 8.077/1997 ), profundiza en la cuestión, señalando que:

Es preciso recordar, ante todo, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Abril de 2005, que estimando una cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sección, en relación con los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de Noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su versión original, ha declarado inconstitucionales y nulos tales apartados.

El primer apartado, en tanto que califica como > los que constituyen verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público a las que hace referencia el art. 31.3 de la CE, excluyendo las exigencias que derivan del principio de reserva de Ley establecido por la Constitución para dichas prestaciones.

CUARTO.- La incidencia de esta sentencia para la suerte del recurso es obvia, pues ya no puede partirse de la naturaleza de precio privado de las tarifas por los denominados servicios públicos portuarios, sino de su calificación de >, como sienta el Tribunal Constitucional.

Si no estamos ante un precio privado, sino ante una tasa se impone en la materia controvertida la reserva de ley. Es cierto que, se trata de una reserva relativa en la que es admisible la colaboración del reglamento, pero siempre que esta colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad

(FFDD Tercero y Cuarto).

A mayor abundamiento, la Sentencia de 24 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 5357/2006 ) expone que « si se examina la Ley 48/2003, antes mencionada, relativa al régimen económico y a la prestación de servicios de los puertos de interés general, se observa, a modo de ratificación de las conclusiones acabadas de sentar, que:

1. Dicha Ley potencia la posición competitiva de los puertos españoles en un contexto del sector del transporte, internacional y europeo, globalizado, abierto y liberalizado, garantizando los principios de libre competencia inter e intra portuaria de acuerdo con las características de los tráficos y el número y tamaño de nuestros puertos. b) El Capítulo IV del Título I contiene una clasificación bipartita de las tasas portuarias, por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público portuario y por servicio de señalización marítima (dentro de las primeras, se regulan las tasas por ocupación privativa del dominio público portuario, por utilización especial de las instalaciones portuarias y por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, y, por lo que se refiere a las segundas, son tasas por la prestación de servicios no comerciales, por servicios generales y por el servicio de señalización marítima). c) El marco normativo en que se desenvuelven estas prestaciones está constituido por la propia Ley y, en lo no regulado, por la Ley de Tasas y Precios Públicos, por la Ley General Tributaria y su normativa de desarrollo. Y, d) Por su parte, el Capítulo V del mentado Título I se encuentra dedicado a los precios privados por servicios prestados por las Autoridades Portuarias, cuyo ámbito se extiende a aquellos servicios que, no siendo obligatorios sino puramente comerciales, se prestan en régimen de concurrencia con el sector privado y, por tanto, sometidos a derecho privado.

Es decir, como indica la Exposición de Motivos de la citada Ley 48/2003, las antiguas tarifas de servicios (como la T-3) que implicaban la utilización de dominio público se convierten, previa redefinición de sus hechos imponibles, en verdaderas tasas por utilización especial de las instalaciones portuarias, desapareciendo en ellas la actividad prestacional; de otro lado, también alcanzan dicha calificación las prestaciones exigibles por aquellos servicios, escasos actualmente, que deben calificarse, normalmente por estar ligados al ejercicio de funciones públicas, como obligatorios, en la medida en que no se prestan en concurrencia con el sector privado. (Este grupo de prestaciones, como no podía ser de otra manera, encuentra en la Ley la determinación de sus elementos esenciales -así, en los artículos 14 a 30, con especial consideración del artículo 24, relativo a la tasa de la mercancía, donde se prevén todos los elementos esenciales del tributo-). El resto de los servicios que se prestan en los puertos de titularidad estatal por las Autoridades Portuarias no se benefician de una situación de monopolio de hecho ni de derecho, sino que, al contrario, coexisten con la iniciativa privada; por ello, y en la medida en que tampoco se trata de servicios que vengan exigidos por ninguna normativa, no pueden calificarse como prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público, y, en consecuencia, siguen manteniendo en la nueva Ley, excepcionalmente, el carácter de precios privados, derivados de servicios prestados en régimen de derecho privado y no sometidos a la reserva de Ley» ( FD Cuarto).

La Sentencia de 15 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 416/2008 ) apunta que « en cuanto a la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias, y específicamente las reguladas en la norma ahora cuestionada, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que deben conceptuarse como prestaciones patrimoniales de carácter público, en el sentido del art. 31.3 CE . Así lo ha confirmado aquel Tribunal en la STC 63/2003, de 27 de marzo, al declarar inconstitucional el ya citado art. 9 de la Ley 1/1966 y lo ha reiterado posteriormente en las SSTC 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo, al declarar inconstitucionales el también citado art. 70, apartados 1 y 2 de la Ley 27/1992, en su redacción originaria (FF. 5 y 6) y en la modificada por la Ley 62/1997, respectivamente. Por tanto, es indubitado que a la norma cuestionada le resulta de aplicación la doctrina ya señalada sobre la incidencia en el art. 9.3 CE de los supuestos de eficacia retroactiva de normas legales sobre prestaciones patrimoniales de carácter público » (FD Quinto).

La Sentencia de 12 de noviembre de 2009 (rec. cas. num. 9304/2003 ), dispone que:

El problema de la naturaleza jurídica de las prestaciones que se exigen a los ciudadanos por los servicios públicos, municipales en este caso, no se reduce a la dicotomía entre tasas y precios públicos, pues hay casos, como el que aquí nos ocupa, donde lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de precio privado o tarifa. Nos referimos a los casos en que el servicio es gestionado mediante un Ente público que actúa en régimen de Derecho privado --las Entidades públicas empresariales--, a través de sociedades municipales o por un concesionario. La titularidad pública del servicio nos sitúa, en estos casos, ante la cuestión de si, desde un punto de vista sustantivo, no nos encontramos ante tasas.

En el caso que nos ocupa la empresa que presta el servicio de alcantarillado y conservación de contadores tiene el carácter de mixta, prestando lo que constituyen verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público Y es la naturaleza de la prestación y no la del ente que desempeña la gestión la determinante a los efectos de la configuración de las tarifas .

La Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público ha efectuado una completa redefinición de las prestaciones exigidas por el uso y aprovechamiento del alcantarillado municipal. Dicha reestructuración ha consistido, principalmente, en la conversión de un buen número de los antiguos precios privados en tasas. De esta forma las prestaciones exigidas se acomodan mejor a su verdadera naturaleza a la vez que se respeta la reserva de Ley proclamada por el art. 31.3 de la Constitución .

Hasta la entrada en vigor de la normativa citada, las tarifas por el uso y aprovechamiento del alcantarillado municipal podían ser calificadas como precios privados, no estando sujetos, por tanto, a la reserva legal.

La configuración de las tarifas por aprovechamiento del alcantarillado como recursos de Derecho privado presentaba, no obstante, serios problemas de encaje constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre . Por eso, no pasó mucho tiempo sin que la doctrina comenzara a afirmar que las tarifas por uso de alcantarillado eran, materialmente, tasas porque nos hallamos ante la prestación de unos servicios en régimen de Derecho Público. Y todo ello con fundamento en la vulneración de la reserva de Ley. Las tarifas no pueden considerarse como un precio público porque, de un lado, se trata de servicios que no están a cargo del sector privado, sino de empresas públicas que, de alguna manera, dependen de las Administraciones públicas locales; de otro lado, son de solicitud obligatoria para los administrados, impuesta por disposiciones legales o reglamentarias y, en cierta forma, la solicitud obligatoria constituye condición previa o simultánea al ejercicio de la actividad de uso y aprovechamiento, de modo que la elusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre voluntad.

Por eso en estos casos la tarifa presenta naturaleza de tasa y no de precio privado, con independencia de la modalidad de gestión adoptada, porque parece claro que el servicio que tiene por objeto el uso o aprovechamiento del alcantarillado municipal beneficia a los munícipes y es de solicitud obligatoria para los administrados que pretendan tal servicio .

Pero es que, además, hay otra argumentación que nos lleva a idéntica conclusión: hacer depender el carácter obligatorio del servicio de alcantarillado --y, por tanto, la naturaleza de tasa del precio exigido-- de que la prestación del servicio exige la ocupación de parte del dominio público local por parte del prestador. Esta circunstancia excluye la concurrencia en la prestación del servicio y, por tanto, determina su obligatoriedad, de conformidad con la STC 185/1995 . No existe concurrencia en la prestación del servicio ni libre elección en la recepción del servicio.

La STC 102/2005, de 20 de abril, ha calificado las tarifas portuarias no ya como prestaciones patrimoniales de carácter público, que también lo son, sino como verdaderas tasas. El Tribunal salvó el escollo de que los servicios portuarios se presten, en muchas ocasiones, de manera indirecta, acudiendo al art. 2.2.a) de la Ley General Tributaria 58/2003, que ha ampliado la definición de tasa al señalar que "se entiende que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de Derecho Público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un Ente Público". La cita expresa de dicha norma supone otorgarle relevancia constitucional. Por tanto, a partir de ahí, la interposición de un concesionario, como ocurre en el caso de autos, no puede servir para excluir la prestación de la categoría de tasa . La contraprestación que se exija por la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa de competencia municipal tendrá, en todo caso, la naturaleza de tasa cuando ello resulte de lo preceptuado en el art. 20.1, párrafo 2º, letra B del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Esa naturaleza no queda alterada por el mero hecho de que el servicio o actividad de que trate no se preste o realice directamente por la Entidad Local sino que se preste o realice por cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público.

Todo lo anterior indica, como ha puesto de relieve la doctrina, que vamos a asistir, en los próximos años, a una "recalificación" de buena parte de las prestaciones que exigen las Entidades públicas empresariales, las sociedades municipales y los concesionarios a los ciudadanos. En este sentido, debemos recordar, de nuevo, lo dispuesto en el art. 2.2.a) de la LGT . Así, no es solo que el Tribunal Constitucional le haya otorgado relevancia constitucional --lo que es muy importante--, sino que la misma Administración lo está empleando para considerar como tasas prestaciones que hasta el momento tenían la consideración de tarifas, exigidas en régimen de Derecho privado por concesionarios o por sociedades mercantiles públicas.

A la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, conformada en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, así como en las sentencias 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005 de 10 de mayo, y de su traslación a la reforma de la Ley de Haciendas locales por la Ley 25/1998, de 13 de julio, y, últimamente, al Texto Refundido 2/2004, de 5 de marzo, y a la LGT 58/2003, de 17 de diciembre, no cabe duda de la procedencia de calificar como tasa las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de alcantarillado con independencia de la modalidad de gestión adoptada. Sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión, la contraprestación exigida no puede tener otra naturaleza que la de tasa. Se realiza de este modo una interpretación armónica e integradora de la legislación tributaria general y de la local, al acudir a la LGT 58/2003 para complementar las disposiciones del TR-LRHL; se salva así el obstáculo que pudiera suponer el que no se modificara la normativa tributaria local en el mismo sentido que el art. 2.2.a) de la LGT . El resultado es considerar aplicable en el ámbito local la referencia a que la forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión. Dicha conclusión se apoya en el hecho de que la definición de las categorías tributarias --y entre ellas, de la tasa-- constituye una competencia exclusiva estatal al amparo del título "Hacienda General" consagrado en el art. 149.1.14 de la Constitución .

La consecuencia de la argumentación expuesta no es irrelevante: las tasas a recaudar, en cuanto ingreso de Derecho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relación tributaria que se produce entre el Ente público acreedor y usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales. Tendría, pues, que alterarse en el caso que nos ocupa, la gestión de la tasa, ingresándose en el presupuesto público municipal, aunque se declarara su afectación al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe a la empresa concesionaria.

En definitiva, la nueva regulación evita que, a través de la interposición de una empresa, se perciba un precio privado. Como puede comprenderse, la repercusión de est párrafo de la LGT es de una extraordinaria importancia no sólo para el Estado y las Comunidades Autónomas, sino, sobre todo, para las Entidades locales, donde determinados servicios están en manos privadas, percibiendo los ingresos de los ciudadanos.

La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que si estamos ante una contraprestación pública, será el Pleno de la Corporación Municipal, sin posibilidad de delegación, el competente para establecer o modificar, mediante Ordenanzas Fiscales, las tasas que los sujetos pasivos deban satisfacer como consecuencia del uso o aprovechamiento del servicio de alcantarillado municipal que le es impuesto, respecto al cual no puede efectuar opción alguna

(FD Cuarto).

De todo lo expuesto se desprende la procedencia del criterio manifestado por la Sala de instancia, pues se trataba de un servicio público portuario de atraque de embarcaciones deportivas, se ejercitaron potestades administrativas, se producía una utilización del dominio público portuario por unos usuarios cuya contraprestación la debía constituir una tasa, siendo por tanto actos sujetos al derecho administrativo, revisables en vía administrativa y contencioso-administrativa, lo que supone la plena competencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para conocer y fallar ese litigio, aplicando una adecuada normativa administrativa y sin exceso de jurisdicción alguno, pues nada tenía que decir el Tribunal Constitucional ni la jurisdicción civil sobre los hechos y argumentos jurídicos anteriormente descritos, razones por las que deben desestimarse los dos primeros motivos de casación.

El tercero de los motivos de casación, en el que se alega la falta de legitimación pasiva del Gobierno Vasco respecto a la orden de devolución de ingresos indebidos, pues el precio lo cobró EKP y no el Gobierno Vasco, que no puede devolver un precio no percibido, no merece un resultado estimatorio.

En efecto, resulta a los efectos descritos irrelevante la relación interna que se mantenga entre EKP y la Administración autonómica en cuanto a la devolución de los ingresos indebidos, pues quien es titular del dominio público portuario y quien detenta la potestad tarifaria pública es la Administración autonómica recurrente, causante de las irregularidades apreciadas por la Sala de instancia, que no puede interesadamente predicar más tarde su falta de legitimación pasiva, estando obligada, como Administración Pública competente, a devolver unos precios privados ilegales, como también lo eran los contratos privados de los que traían causa, recibiendo con ello los usuarios del servicio, los ahora recurridos, una efectiva tutela judicial, pues aceptar la tesis del Gobierno vasco les causaría una evidente indefensión, contraria al art. 24 de la CE . Con tal devolución y sus intereses, pues, se da el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada de los recurridos.

El cuarto motivo casacional denuncia que la Sentencia vulnera el art. 2.2.a) de la LGT, en relación al art. 6 de la LTPP, y a su equivalente autonómico, el art. 4 de la LTPP del País Vasco, puesto que no se trata de tasas sino de precio privados que cobró la sociedad EKP por un contrato de arrendamiento civil, siendo irrelevante y secundario el uso del dominio público frente al régimen privado de la gestión portuaria del mismo, por el que se cobran tarifas o precio privados sin poder percibir tasas.

Sin embargo, antes de analizar esta cuestión, procede examinar si este motivo es admisible, conforme al art. 86.4 de la LJCA, en la medida en que las sentencias dictadas por las Salas de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, como la aquí impugnada, sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho Estatal o Comunitario Europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Este precepto se halla estrechamente relacionado con el art. 89.2 de la LJCA, que obliga, en tales casos, a que el escrito de preparación del recurso de casación justifique que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia impugnada.

En la práctica son frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que exige precisar en cada caso si la controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de preceptos de Derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que no se subvierta el mandato de los precitados arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA y se admitan recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o comunitarias con carácter meramente instrumental, con el propósito de acceder a la casación.

La cuestión suscitada fue abordada por esta Sala y Sección en la Sentencia de 12 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 2330/2008 ), en cuyo fundamento jurídico Tercero se dice lo siguiente:

La competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 7638/2002), a cuyos fundamentos debemos necesariamente remitirnos.

En particular, el fundamente de derecho Sexto de dicha Sentencia proclama que "[d]e lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación".

Ahora bien, como señala el fundamento de derecho Octavo, "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ".

Precisa además el fundamento de derecho Noveno que "la doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 ( rec. cas. núms. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 (rec. de queja núm. 15/2004 ) y 22 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 2215/2006 ) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 ( rec. cas. núms., respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ), resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J ., se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. núm. 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico". Y, por último, el fundamento de derecho Décimo despeja las posibles objeciones a la doctrina sustentada, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, con la siguiente argumentación: "el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser invocado en confrontación con normas de rango legal sobre las competencias de los diversos órganos jurisdiccionales, pues la tutela debe ser prestada precisamente por el órgano al que la Ley llama, no por otro diferente, sin dejar de recordar que no pertenece a nuestra tradición histórica ni constituye exigencia constitucional alguna que la función nomofiláctica de la casación se proyecte sobre cualesquiera sentencias ni sobre cualesquiera cuestiones y materias, como dice textualmente el apartado XIV, párrafo quinto, de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y sin olvidar que según una consolidada doctrina del T.C. ( SSTC 71/2002 y 252/2004 ) "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 ). En fin, no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( SSTC 3/1983 y STC 37/1995, Fº.Jº. 5). Como consecuencia de lo anterior, el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos ( SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995 )".

Interpretando la doctrina trascrita [reproducida después por otras Sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 6555/2004 ); de 4 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 117/2007 ); de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 5254/2006 ); de 3 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1589/2006 ); de 26 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3130/2004 ); y de 17 de diciembre de 2009 (rec. cas. núms. 3127/2004, 2166/2004 y 2725/2004 )], pueden distinguirse dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico será viable.

En primer lugar, cuando el Derecho autonómico reproduzca Derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del FD Segundo del Auto de la Sección Primera de esta Sala de 8 de julio de 2004, en el que se señala que "aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001, entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo

86.4 LJ, no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero éste tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990, que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación" (rec. de queja núm. 15/2004). El mismo pronunciamiento se reitera en el Auto de 22 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 2215/2006 ), FD Cuarto.

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la Sentencia de 5 de febrero de 2007 (rec. cas. núm. 6336/2001 ), en cuyo FD Quinto se dice que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica, que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico"; pronunciamiento que reitera la Sentencia de 22 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 10391/2003 ), FD Sexto.

En segundo lugar, el recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico también será viable cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del Derecho autonómico. Luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la Sentencia de 24 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 5487/2001 ), al señalar que "la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil, por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación" (FD Segundo). En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ) afirma que "si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales" (FD Quinto)

.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva a declarar la inadmisibilidad del cuarto motivo del recurso de casación, al amparo del art. 95.1 de la LJCA, en conexión con los arts. 93.2.a ) y 86.4 del mismo cuerpo legal, por cuanto viene referido y pretende la aplicación de Derecho foral.

En efecto, por la parte recurrente se pretende, al margen de las menciones de normas estatales de cobertura, la real y efectiva aplicación por esta Sala, como ya lo pretendió en la instancia, de los arts. 1.2 y 4 de la Ley 13/1998, de 29 de mayo, de Tasas y Precios Públicos del País Vasco, que excluye de su ámbito los servicios de sociedades públicas y que niega su consideración de tasas, al pretender que se trata de precios privados, como remuneración de la gestión portuaria en régimen de derecho privado, lo que viene a suponer una normativa que no reproduce Derecho estatal de carácter básico, pues las normas equivalentes estatales de la LGT o de la LTPP no tienen el carácter de normas legales básicas, de manera que los citados preceptos no pierden su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el art. 86.4 de la LJCA, no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación.

Tampoco el recurso de casación está fundado esencialmente en la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, pues si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podría ser invocada como motivo de casación. Pero no es el caso que nos ocupa, pues no se hace invocación jurisprudencial en el recurso de casación relativa a las normas estatales similares.

Por ello, sin poder entrar en el fondo de la cuestión planteada, procederá declarar la inadmisión del cuarto de los motivos del recurso.

Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el recurso de casación, con expresa imposición de las costas causadas al Gobierno Vasco recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución