STS 266/2013, 19 de Marzo de 2013

La resolución recurrida, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 28 de marzo de 2012 , desestimó la solicitud de revisión de sentencia interesada por la recurrente en aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 5/2010 .

Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en un único motivo por infracción de ley.

El único motivo formalizado denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega, en síntesis, la recurrente que cuando fue condenada la pena establecida en el artículo 368 del Código Penal , para el tráfico de sustancias de las consideradas como causantes de grave daño a la salud era la de prisión de seis a nueve años, resultando a partir de la reforma del Código Penal la de tres a seis años, por lo que siendo la pena de prisión impuesta de seis años debería de reducirse proporcionalmente acordándose la de cuatro años y dos meses de prisión, vulnerándose en caso contrario la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

En la revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la citada disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

Aplicando literalmente dicho criterio al presente caso, el auto denegatorio de la revisión de la sentencia no presenta tacha casacional alguna. Así, la vigente redacción del artículo 368 del Código Penal no resultaría norma más favorable que exigiese la aplicación del principio de retroactividad, por cuanto la pena impuesta de seis años de prisión es también imponible en abstracto con arreglo a la reforma (que abarca hasta los seis años de prisión, como pena máxima) teniendo en cuenta el hecho con sus circunstancias.

No concurriendo en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el artículo 66.1.6º del Código Penal de 1995 permite aplicar la pena establecida en la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada los Tribunales en atención a las circunstancias personales del hecho y a la mayor o menor gravedad del hecho. Con base en lo cual se impuso a la hoy recurrente una pena de seis años de prisión por la comisión de unos hechos consistentes en actuar conjuntamente con su marido, sus dos hermanas, el marido de una de éstas, su madre y una tía en un entramado de venta de heroína, cocaína y hachís, utilizando a tal fin diversos vehículos y constatándose una serie plural de actos de venta.

En el registro efectuado en su domicilio se encontró una balanza de precisión y, una libreta con anotaciones y teléfonos de compradores, así como en el bolso de la hoy recurrente, la cantidad de 1.200 euros en billetes fraccionados, dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes, seis teléfonos móviles y una radio para el coche. A su vez, en el registro efectuado en el domicilio de uno de los integrantes de dicho entramado se encontraron, entre otros objetos utilizados habitualmente para manipular la droga y prepararla para su venta al menudeo, 9,88 gramos de heroína con una riqueza en principio activo del 15,46 por ciento, 27,5 gramos de heroína con una riqueza en principio activo del 30,8 por ciento, 16,8 gramos de heroína con una riqueza en principio activo del 70,14 por ciento, 316 gramos de cannabis, 2 teléfonos móviles y dinero distribuido en diversos billetes.

Asimismo el Tribunal de instancia considera probado que la hoy recurrente se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas y que tenía una posición de control en el dispositivo organizado a tal fin.

Por tanto, a tenor de las circunstancias concurrentes se constata que la pena impuesta a la acusada sería, en abstracto y en concreto, perfectamente imponible de conformidad con la redacción actual de los preceptos aplicables, lo que impide la revisión pretendida.

La doctrina de esta Sala, sin embargo, ha estimado que el principio de proporcionalidad impone una interpretación menos literal y formalista de la expresada Disposición Transitoria Segunda, que, al exponer que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" , se ha de interpretar en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes , y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente ( STS 884/2011, de 22 de julio , entre otras).

Esta interpretación se estima más conforme con el principio de proporcionalidad en la respuesta penal, y además corrige perversos efectos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, que se han visto beneficiados, por ejemplo, por una rebaja de pena por su colaboración con la Justicia, en comparación con otros inculpados que no se han comportado del propio modo, y sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por aplicación de los nuevos preceptos penales se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que su penalidad no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, mientras que la de los otros acusados, condenados a penas de entre 6 y 9 años de prisión -hoy no imponibles- podría verse beneficiada con una reducción que los equiparase a los anteriores.

Del propio modo, en los casos de concurrencia de la agravante de reincidencia, se podrían producir consecuencias desproporcionadas, al trasladar el nuevo marco penológico a una situación juzgada con anterioridad, en perjuicio de aquellos en quienes no concurre dicha circunstancia, a quienes se les habría aplicado la mitad inferior de la pena, hoy también imponible con el nuevo marco legal, cuya pena no se revisaría.

Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que no deben ser otras que las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio , entre otras).

A tal efecto, la STS 442/2011, de 9 de mayo , declaró que esta Sala Casacional (ad exemplum , en su Sentencia de 20 de marzo de 1990 , entre otras muchas posteriores), ya dijo que la aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena prevista en cada caso, pues «tal interpretación es, ante todo, (...) una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1 y 9.3 de la Constitución , en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos ».

Y continúa señalando para el caso en ella enjuiciado: " En efecto, si con el derogado arco penológico (...) la pena proporcionada era de siete años de prisión y multa, no se puede ahora mantener, con un nuevo marco punitivo mucho más favorable para los recurrentes, que lo proporcionado es seis años de prisión, sin realizar, a su vez, un ejercicio de motivación irrazonable o desquilibrada desde el punto de vista de la ponderación en la imposición de la pena. Es decir, la regla de proporcionalidad claramente ha quedado quebrada, sin que el Tribunal haya dado una explicación al respecto. Y es que como se afirmaba en la STS 288/2008, de 14 de mayo , «hoy en día el proceso penal, más que un remedio de control social, debe ser considerado como un esquema racional de justificación de la pena, al ser una manifestación -la más importante- del "ius puniendi" del Estado»". Y en la STS 441/2011, de 9 de mayo , se dijo igualmente que el valor «justicia» es un valor constitucional que ha de presidir la interpretación y aplicación de los tipos penales, por lo que no puede sostenerse que por el sistema de revisión de penas, una sentencia varíe de tal forma la individualización penológica que termine contradiciéndose consigo misma.

En el mismo sentido, la referida sentencia STS 884/2011, de 22 de julio , entre otras, considera que la aplicación de este principio de proporcionalidad en la revisión de sentencias firmes por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, se puede justificar también:

1. Porque lo contrario constituiría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 .

2. Porque aun cuando el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al Legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena, recordando la STS 827/2010 que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, pues en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

3. También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al Legislador, declara la STS 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento

4. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas señalando que "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

5. Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, en su art. 49 , tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo (" si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta ), proclama en su apartado 3 que "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción ".

En aplicación de esta doctrina, y sin que la revisión de sentencias firmes deba necesariamente provocar, en caso de modificación punitiva más favorable, un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, inviable para un Tribunal que no ha participado en el enjuiciamiento, ni tampoco un mecánico ejercicio de regla de tres, adaptando burocráticamente las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo y obviando con ello que en la individualización anterior el Tribunal sentenciador ya ha tomado en cuenta el especial rigor del viejo marco punitivo para ponderar la valoración punitiva de cada conducta en función de las finalidades constitucionales de la sanción penal, lo cierto es que debe evitarse que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda evite resultados contrarios al principio de proporcionalidad.

Aplicando esta doctrina al caso actual estimamos debe mantenerse la confirmación de la resolución impugnada.

En primer lugar, desde el punto de vista del agravio comparativo, al que se hace referencia en la aplicación del principio de proporcionalidad, en supuestos en los que el mantenimiento de la pena impuesta conforme a la normativa anterior puede dar lugar a disfunciones, ha de tenerse en cuenta que en el caso actual esta misma Sala casacional ya ha dictado una resolución firme desestimatoria de la solicitud de revisión efectuada por otra de las condenadas en esta misma causa.

En el Auto 843/2011, de 30 de junio, referido a esta misma causa, se inadmitió por esta misma Sala el recurso de casación interpuesto por otra de las condenadas, hermana de la hoy recurrente, a la que el Tribunal sentenciador había impuesto una pena de cinco años de prisión, y cuya revisión fue denegada por la Audiencia de La Coruña, por estimar que:

"No procede dar la razón a la recurrente, en primer lugar, porque dicha pena es imponible conforme a la nueva reforma del CP.

En segundo lugar, porque la misma se encuentra justificada y adecuada a las circunstancias del caso concreto declaradas probadas, y en especial a la habitualidad con la que se dedicaba la acusada al tráfico de drogas y dada la organización creada al efecto entre todos los acusados, aunque sin alcanzar el tipo agravado de pertenencia a una organización, sin que conste, por otra parte, la existencia de circunstancias personales de especial significación.

En tercer lugar y con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, en ningún caso, se hace la acusada acreedora de una reducción de la pena siguiendo criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal, careciendo de fundamento por tanto, la queja impetrada".

Ha de tenerse en cuenta que en el caso de la ahora recurrente la Sala sentenciadora de instancia estimó, atendiendo al anterior marco punitivo, que la pena proporcionada al comportamiento enjuiciado de la recurrente, Estefanía , en relación con el de su hermana, Pilar, debía ser superior en un año de prisión, dada la " especial relevancia de la actuación de Estefanía , por las numerosas llamadas en las que se alude a su realización por su parte de actos de tráfico", imponiendo a los otros condenados, incluida Pilar, una pena inferior, de cinco años de prisión, " porque de las pruebas no resulta indefectiblemente que su actividad haya tenido la misma importancia y continuidad ".

En consecuencia, caso de estimar la solicitud efectuada en el recurso, de reducción de la pena de seis años de prisión impuesta, aplicando una regla de proporcionalidad aritmética, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, conforme al nuevo marco punitivo, estaríamos penando de forma más benévola el comportamiento que el Tribunal sentenciador ha calificado como más grave, e incurriendo en una grave incongruencia, pues el mantenimiento de la pena de cinco años de prisión a otro de los condenados -por hechos que el propio Tribunal sentenciador ha considerado menos necesitados de pena- ya ha sido confirmado razonadamente por esta misma Sala .

En segundo lugar, la pena impuesta se encuentra justificada y adecuada a las circunstancias del caso concreto declaradas probadas, y en especial a la habitualidad con la que se dedicaba la acusada al tráfico de drogas, máxime atendiendo a la organización creada al efecto entre los acusados, que aunque no alcanza el tipo agravado de pertenencia a una organización es relevante, como ha señalado el Tribunal sentenciador y esta misma Sala en la anterior resolución sobre revisión, debiendo destacar que en esta corporación delictiva, en la que participaban al menos siete personas, la hoy recurrente ocupaba un papel de especial relevancia.

El hecho de que en su domicilio se encontrase droga de diversas clases, incluida heroína, de especial peligrosidad, y de que fuese a la recurrente a la que se le ocupase una importante cantidad de dinero en metálico, ratifica la habitualidad del tráfico y la pluralidad de los productos tóxicos objetos del mismo, lo que justifica la aplicación en concreto de la pena impuesta como proporcionada, atendiendo a las circunstancias del caso.

Recordemos que la hoy recurrente ha sido condenada por actuar conjuntamente con su marido, sus dos hermanas, el marido de una de éstas, su madre y una tía en un entramado de venta de heroína, cocaína y hachís, utilizando a tal fin diversos vehículos y constatándose una serie plural de actos de venta.

Recordemos asimismo, que en el registro efectuado en su domicilio se encontró una balanza de precisión y, una libreta con anotaciones y teléfonos de compradores, así como en el bolso de la hoy recurrente, la cantidad de 1.200 euros en billetes fraccionados, dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes, seis teléfonos móviles y una radio para el coche.

También se encontraron, entre otros objetos utilizados habitualmente para manipular la droga y prepararla para su venta al menudeo, más de cincuenta gramos de heroína y 316 gramos de cannabis.

Asimismo el Tribunal de instancia considera probado que la hoy recurrente se dedicaba habitualmente al tráfico de drogas y que tenía una posición de control en el dispositivo organizado a tal fin.

En consecuencia, de esta posición de control en el grupo de siete personas dedicado a la venta de diversas clases de drogas, de la habitualidad y continuidad en el tráfico, de la posesión de instrumentos dedicados a la distribución, vehículos, multiplicidad de teléfonos móviles, balanzas de precisión, una cantidad relevante de dinero en metálico, etc, cabe deducir que la pena impuesta, en concreto, no resulta desproporcionada.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que al señalar esta misma Sala en su anterior resolución de 30 de junio de 2011 a la organización creada al efecto entre todos los acusados, aunque sin alcanzar el tipo agravado de pertenencia a una organización , se está haciendo referencia al nuevo concepto de grupo criminal.

En la reforma operada por la LO 5/2010, no solo se reduce la pena a los delitos contra la salud pública en el art 368 , sino que se introducen otros preceptos que, en determinados casos, pueden agravarlas. Se diseña, en consecuencia, un nuevo tratamiento punitivo de estas conductas que debe ser contemplado en su integridad, y no observando aisladamente lo dispuesto en el art. 368, pues la reducción de penalidad que este precepto introduce para los comportamientos aislados, queda completado por el tratamiento más riguroso que, en consonancia con las normas internacionales relativas a la criminalidad organizada, se otorga ahora a los comportamientos realizados por los grupos criminales, como el enjuiciado en este caso.

En concreto el art. 570 ter 1 in fine CP 95 reformado configura el grupo criminal como 1º) La unión de más de dos personas que, 2º) sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, 3º) tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, sancionando la mera pertenencia al grupo con la pena adicional de seis meses a dos años de prisión cuando la finalidad del grupo es cometer determinados delitos graves (art. 570 ter 1 b).

Sin entrar ahora a fondo en una cuestión que no fue específicamente objeto de enjuiciamiento, si ha de tomarse en consideración que la aplicación retroactiva de una reforma legal no puede efectuarse confeccionando un "código a la carta", como ha señalado reiteradamente esta Sala, es decir tomando de la reforma exclusivamente los elementos favorables que definen el nuevo tratamiento punitivo de una determinada conducta, y creando con ello una artificial norma nueva que no responde ni al tratamiento punitivo anterior ni al actual, sino que ha de valorarse el conjunto de la nueva regulación, que es lo que define la nueva valoración legislativa de una determinada conducta, y que puede incluir aspectos más beneficiosos y otros desfavorables.

En el caso actual es claro que, atendiendo a lo ya expresado por esta misma Sala en el sentido de que los acusados disponían de un cierto nivel de organización para distribuir de modo habitual diversas modalidades de droga, y tomando exclusivamente en cuenta los hechos declarados probados de los que se desprende el actuar conjunto de siete personas en un entramado de venta de heroína, cocaína y hachís, utilizando a tal fin diversos vehículos y constatándose una serie plural de actos de venta, la aplicación de la nueva normativa podría permitir la sanción adicional del hecho como grupo criminal, por lo que la pena impuesta podría no solo incluirse sino incluso superarse en el marco establecido por la nueva regulación, no siendo en consecuencia procedente la revisión, conforme a lo prevenido en la disposición transitoria reiteradamente mencionada.

En cualquier caso, y como ya se ha expresado, es éste un argumento adicional, pues atendiendo a la relevante posición de la recurrente en la venta de diversas clases de drogas, a la habitualidad y continuidad en el tráfico, a la posesión de instrumentos dedicados a la distribución, vehículos, multiplicidad de teléfonos móviles, balanzas de precisión, una cantidad relevante de dinero en metálico, etc, cabe deducir que, en cualquier caso y aun sin la aplicación de la sanción adicional por pertenencia a un grupo criminal, la pena impuesta no resulta, en concreto, desproporcionada.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas por ser preceptivas.