STS 301/2013, 18 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Vera, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 38/2010, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 28 de diciembre de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que sobre el mes de julio de 2009, como consecuencia de las informaciones obtenidas en el marco de una investigación abierta por el grupo de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Garrucha y en las que se había concedido autorización judicial para la intervención de varios terminales telefónicos entre los que se encontraba el número NUM019 , utilizado por el acusado Fermín , mayor de edad y si antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que éste podría estar dedicándose a la vena de cocaína, a pequeña escala, tanto en su domicilio, sito en el inmueble nº NUM000 , NUM000 . NUM001 , EDIFICIO000 de la CALLE000 de aquélla localidad, como en distintos establecimientos de la localidad utilizando para ello , como forma de contacto con los consumidores, el teléfono intervenido para acordar su compraventa.

Ante tal evidencia, funcionarios de dicho grupo procedieron a montar el servicio de vigilancia sobre el mencionado acusado, dando como resultado que el mismo se venía abasteciendo habitualmente de cocaína por medio del también acusado Casimiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente juicio, quien suministraba, entre otras personas, a Fermín las cantidades de sustancia estupefaciente que necesitaba, para abastecer a otros distribuidores a pequeña escala mediante su comercialización generalmente a través del método conocido policialmente como "Telecoca", en el que, por vía telefónica, se recibían encargos para servir sustancias estupefacientes, bien a domicilio, bien en puntos concretos previamente pactados. La policía detectó en las vigilancias que venían haciendo como en el desarrollo de la citada actividad ilícita por el acusado Fermín contaba con la colaboración activa de su compañera sentimental, la también acusada Marí Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocedora del ilícito comercio de aquél y partícipe en la actividad relatada, tanto en funciones de guarda y custodia, como de comercialización, llegado el caso, de las sustancia estupefacientes.

Otra de las personas que adquiría droga de Casimiro , para venderla a consumidores finales, era el también acusado Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes, quien vivía en el nº NUM002 . NUM003 NUM004 de la CALLE001 de Cuevas de Almanzora, donde regentaba el Hostal Restaurante "Mediterráneo".

Fruto de la investigación llevada a cabo por el mencionado grupo de la Guardia Civil, de los seguimientos y vigilancia sobre los acusados y de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, fue el conocimiento de que el acusado Casimiro estaba preparando la compra de cierta cantidad importante de cocaína, ante lo cual se montó el correspondiente seguimiento del mismo que dio como resultado que sobre las 15'15 horas del día 27 de septiembre de 2009, se trasladó a la ciudad de Murcia donde a esa hora se entrevistó en la terraza exterior del Centro Comercial "La Nueva Condomina" con otra persona que resultó ser el también acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, los que tras permanecer algunos minutos en esa situación se trasladaron posteriormente al parking subterráneo del mencionado Centro Comercial, donde tras introducirse sucesivamente en el interior de los vehículos Ford Focus, matrícula .... WVW , propiedad de Casimiro y posteriormente, en el Citröen C2, matrícula .... QCS , propiedad de Antonio , intercambiaron sendos paquetes, reemprendiendo acto seguido la marcha cada uno en su vehículo, momento en que miembros del equipo de la Guardia Civil, que seguían de cerca las maniobras de los mencionados acusados, decidieron interceptar ambos vehículos en cuyo interior ocuparon los paquetes que habían intercambiado antes los acusados, dando como resultado que en el vehículo que conducía Casimiro se intervino el paquete de 199,6 gramos de peso, conteniendo una sustancia que, ulteriormente analizada resultó ser cocaína, con un porcentaje de pureza del 34'80% y un valor en el mercado ilícito de 8.264,25 €, e igualmente, entre otros efectos, le fueron intervenidos 3 teléfonos móviles y 205 €. Mientras, en el vehículo que conducía el acusado Antonio , la policía intervino un paquete que arrojó un peso neto de 347'70 gramos, conteniendo una sustancia que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un porcentaje de pureza del 20'33% y un valor en el mercado ilícito de 8.433 €. Igualmente, le fueron ocupados dos teléfonos móviles y 306 €.

A raíz de la intervención relatada, y en virtud de diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio del citado Casimiro y de su esposa, la también acusada Clemencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE002 , número NUM005 , NUM003 NUM006 , de la localidad de Garrucha, y a presencia de ambos, se intervinieron 176 gramos de cocaína con una pureza media del 31,8% y un valor en el mercado ilícito de 6.886'29 €; una báscula de precisión con restos de cocaína, 11 recortes de los habitualmente utilizados para envolver sustancia estupefaciente; un recipiente en forma de vaso con restos de cocaína y 1.832,50 €.

A Edmundo que, como antes se ha dicho, suministraba cocaína a los consumidores finales, se le intervinieron en el registro practicado en el Hostal Restaurante que regentaba "Mediterráneo", 17'48 gramos de cocaína con un porcentaje medio de pureza del 89'31% y un valor en el mercado ilícito de 1.871,32 €; una prensa hidráulica, un colador y efectos varios aptos para la manipulación, tratamiento y preparación de cocaína; 15 € y el vehículo con matrícula ....HIR .

A Fermín , en el momento de su detención, producida cuando acudía a una cita previamente concertada con un consumidor al que se disponía a vender cocaína, se le intervinieron: 3 envoltorios de la citada sustancia, escondidos en el interior de uno de los teléfonos móviles que portaba, al que había retirado la batería para, en su lugar, ocultar las dosis citadas y un envoltorio conteniendo la misma sustancia, guardado en el bolsillo del pantalón.

Como consecuencia de la investigación desarrollada y a raíz de la detención antes referida, se practicó diligencia de entradA y registro judicialmente autorizada en el domicilio que Fermín compartía con su pareja sentimental, la acusada Marí Juana , sito en el inmueble número NUM000 , NUM000 . NUM001 , EDIFICIO000 , de la CALLE000 de la localidad de Garrucha donde se les intervinieron: una balanza de precisión con restos de una sustancia que, sometida al narcotest, arrojó resultado positivo a metanfetamina, una bolsita con una dosis de cocaína; 9,37 gramos de hachís con un índice de THC del 9'26% y un valor en el mercado ilícito de 45'04 €, 25 recortes de plástico de los habitualmente utilizados para comercializar las dosis de cocaína, así como una bolsa de bridas de plástico idénticas a las que cerraban las papelinas intervenidas, 240 €.

La totalidad de la sustancia intervenida ascendía a 2'13 gramos, con un índice de pureza del 35,58%, habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 86,59 €.

No ha quedado acreditado con la suficiente claridad y evidencia que la acusada Clemencia , conociera la existencia de droga en la vivienda que compartía con el acusado Casimiro , ni que estuviera en connivencia con su marido para la venta y distribución de la cocaína intervenida.

El acusado Antonio , aficionado a consumir esporádicamente cocaína, en el momento de ocurrir los hechos no presentaba ninguna alteración en sus facultades intelectivas y volitivas, ni estaba afecto de algún síndrome de abstinencia ni, en fin, presentaba adicción al consumo de dicha sustancia".

La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Casimiro y Antonio , como autores de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 16 días y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Se acuerda el comiso de los vehículos, matrícula .... WVW y .... QCS , intervenidos a estos acusados y de los teléfonos móviles y demás efectos intervenidos a los mismos.

Igualmente debemos condenar y condenamos a los acusados Fermín , Marí Juana y Edmundo , como autores de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 3 días, para los dos primeros y de 3.000 para el tercero con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 10 días y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Asimismo se acuerda el comiso de los efectos, teléfonos móviles e instrumentos intervenidos a los acusados.

Por último debemos absolver y absolvemos a la acusada Clemencia , del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que se le acusaba, declarado de oficio una sexta parte de las costas del juicio.

Siéndole de abono para el cumplimiento de las condenas impuestas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Désele el destino legal a las sustancias intervenidas y, firme esta resolución, comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado.

Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados en las que se procederá al embargo del dinero intervenido a los mismos en la presente causa".

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Antonio y Marí Juana , por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Casimiro , y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Edmundo y Fermín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Marí Juana , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim ., inciso primero y tercero, al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional del art. 18 de la Constitución Española , en cuanto a la violación del secreto de las comunicaciones del art. 120.3 de la Constitución Española , en concreto el auto que acordaba la escuchas telefónicas y violación del art. 24 de la Constitución Española sobre presunción de inocencia. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos declarados probados en la sentencia. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Edmundo , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., en relación con el art. 368 del Código Penal .

La representación de Fermín , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: A) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 9 , 10 , 14 , 18.3 , 24, 24.2 y 120.3 de la Constitución Española . B) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 579 de la L.E.Crim . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 21.2º en relación con los artículos 66 y siguientes del Código Penal e indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Antonio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 368.1 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º L.E.Crim ., al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de debate. SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Crim ., por inaplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1º del Código Penal , en relación con el art. 21.1º del mismo cuerpo legal . SÉPTIMO: Quebrantamiento e forma al amparo del art. 851.3º de la L.E.Crim ., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

La representación de Casimiro , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 849.2 º y 852 de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851.1 y 852 de la L.E.Crim ., ya que la resolución judicial que acuerda la intervención de las comunicaciones supone una limitación del derecho fundamental de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española , debiendo basarse en hechos graves y establecida de forma absolutamente clara y restrictiva.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó todos los recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 4 de abril pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 28 de diciembre de 2011 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan los presentes recursos interpuestos por cinco recurrentes, por un total de diecinueve motivos.

Los dos motivos del recurso interpuesto por la representación de Casimiro , por error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de forma, impugnan en realidad la validez de la prueba derivada de las intervenciones telefónicas, denunciando la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art 18 3º CE ).

Para dicha impugnación alegan razones que cuestionan la validez de la prueba tanto desde la perspectiva estrictamente constitucional como desde la perspectiva legal. Desde la primera fundamentan la nulidad en el hecho de que la primera intervención se acordase en diligencias indeterminadas, que no fuese notificada al Ministerio Fiscal, que el oficio policial en el que se fundamenta la resolución judicial es incompleto e insuficiente, lo que determina una insuficiente motivación del auto habilitante y que ha habido falta de control judicial del desarrollo de las intervenciones. Y desde el punto de vista de la legalidad ordinaria cuestionan que no se reprodujesen las conversaciones en el juicio y que las transcripciones no estuviesen cotejadas por el Secretario judicial.

Esta misma impugnación se reproduce en el motivo primero del recurso interpuesto por la representación de Fermín , también en el primer motivo del recurso de Antonio y en el segundo y tercero del recurso de Marí Juana , así como de modo indirecto en el de Edmundo que también invoca la presunción constitucional de inocencia, por lo que todos ellos se resolverán conjuntamente.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es conveniente reproducir sintéticamente la doctrina de esta Sala en esta materia, que recientemente ha sido recogida, sistematizada y resumida en la Circular 1/2013, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas.

Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La Lecrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

Aplicando dicha doctrina al caso actual, se impone el análisis de las diversas alegaciones que tienen encaje en la impugnación de la validez constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa.

En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Antonio , por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5 4º de la LOPJ y 852 Lecrim , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, garantizado en el art 183º de la CE , apoyado también por los otros recurrentes, ya citados, se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas desde dos perspectivas, el cauce procesal utilizado y la falta de motivación.

En relación con el primer aspecto invoca el recurrente la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y otras concordantes, para recordar que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional, sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que puede hacer controlable, y por tanto jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Y, en el caso actual, se ha dictado la resolución en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente.

Puede comprobarse en el folio 9 de las actuaciones que el Auto de 13 de julio de 2009, por el que se autoriza la primera intervención telefónica, se dicta en el seno de las diligencias indeterminadas núm. 16/2009, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vera. En las mismas actuaciones la Guardia Civil interesa días después, el 16 de julio, la ampliación de la intervención a otras líneas telefónicas, solicitud que se autorizó por auto obrante al folio 25 de las mismas Diligencias Indeterminadas. Estas diligencias continuaron durante diez días, con la intervención de cuatro terminales telefónicos, hasta que el 22 de julio se incoan diligencias previas.

Alega adicionalmente el recurrente que la doctrina que considera subsanable este defecto procedimental no puede resultar aplicable en el caso presente, pues exige que se haya producido en las diligencias la intervención del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, pero en el caso actual no ha existido notificación ni posibilidad alguna de control por parte del Ministerio Público, con imposibilidad absoluta de intervención en el proceso, dado que la incoación de las diligencias indeterminadas y los autos de intervención telefónica se mantuvieron ocultos al Ministerio Fiscal, al encauzarlos a través de unas diligencias indeterminadas cuya incoación no se notifica al Fiscal.

Uno de los requisitos exigidos para la validez constitucional de las intervenciones telefónicas es que se acuerden por el Juez competente en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional (ver fundamento jurídico quinto de esta resolución).

En la STC 72/2010, de 18 de octubre , recuerda el Tribunal Constitucional que desde la STC 49/1999, de 5 de abril , dictada por el Pleno de dicho Tribunal, ha venido señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del Ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial .

En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas «diligencias indeterminadas», que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente - posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias del control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ).

Por tanto, lo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese . ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7).

En el mismo sentido la reciente Sentencia de esta Sala 722/2012, de 2 de octubre , refiriéndose a la doctrina constitucional recuerda que "En definitiva, la doctrina constitucional no establece que el mero hecho de que no conste la notificación expresa al Ministerio Fiscal del auto de intervención, cuando se dicta dentro de un procedimiento en que el Ministerio Fiscal está personado por expresa disposición legal, vicie la intervención, sino que lo que proscribe es la defectuosa práctica de adoptar este tipo de decisiones en diligencias indeterminadas, pues en tal caso no solo se adoptan en secreto respecto del afectado sino también privando de su conocimiento y garantía al Ministerio Público , ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal".

Es cierto que una doctrina tradicional de esta Sala ha considerado que aunque la adopción de una intervención telefónica en diligencias indeterminadas constituye una grave irregularidad procesal, no necesariamente determina la nulidad de la medida ( SSTS núm. 20/1996, de 28 de marzo , y núm. 467/1998, de 3 de abril , entre otras),

Esta Sala viene recordando reiteradamente a los Instructores, desde hace más de quince años, ( STS núm. 273/1997, de 24 de febrero , entre otras), que lo ortodoxo es dictar el auto habilitante de la intervención en diligencias previas, al no estar previstas específicamente en nuestra Legislación las llamadas indeterminadas, y que, por ello, estas diligencias no constituyen un proceso legal hábil para adoptar una medida de esta naturaleza.

Es, por tanto, procesalmente incorrecto adoptar medidas tan relevantes para los derechos fundamentales como la intervención de comunicaciones en "diligencias indeterminadas", que deben ser desterradas a estos efectos de la práctica judicial, aun cuando esta irregularidad, por si sola, no necesariamente determina la nulidad de las intervenciones.

Asimismo el Tribunal Constitucional estimó inicialmente que el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas diligencias indeterminadas no implica, per se , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control, tanto de un control inicial (ya que, aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE ), como de otro posterior (esto es, cuando se alza la medida, control por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla) ( SSTC núm. 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ).

Pero ha de tenerse en cuenta que el problema de las diligencias indeterminadas es, precisamente, que su incoación no se notifica necesariamente al Ministerio Fiscal, a diferencia de las diligencias previas, lo que impide el ejercicio por éste de la relevante función de control que le corresponde desempeñar, y a la que específicamente se refiere el Tribunal Constitucional, por lo que en aquellos casos en que las diligencias indeterminadas no se transforman de inmediato en diligencias previas, o se incorporan a un proceso legal ya incoado, notificándose la intervención telefónica al Ministerio Público para posibilitar el eventual recurso y el control externo de la medida, y por el contrario se continúa practicando el desarrollo de la intervención en absoluto secreto, se está vulnerando el derecho constitucional y se impone necesariamente la nulidad de la prueba.

La reciente STS 69/2013, de 31 de enero , insiste como requisito esencial para la

constitucionalidad de la intervención telefónica en que la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

De forma expresa la STS 35/2013, de 18 de enero , reitera, que la intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

Y de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

Este criterio se reitera expresa y literalmente en numerosas sentencia de esta Sala, como las núm. 639/2012, de 18 de julio , 726/2012, de 2 de octubre , 776/2012, de 9 de octubre o 69/2013, de 31 de enero , entre las más recientes.

De forma aún más contundente, la reciente STS 934/2012, de 28 de noviembre , considera "proscritas " las diligencias indeterminadas, al señalar que el Tribunal Constitucional exige la notificación del auto habilitante al Fiscal con valor de exigencia fundamental para entender limitado legítimamente el derecho al secreto de las comunicaciones, en procesos irregularmente iniciados por las proscritas "Diligencias indeterminadas ".

En efecto estima el TC que no se quiebra la garantía constitucional cuando las diligencias indeterminadas se unen, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias de control a través, obviamente, de la notificación al Ministerio Fiscal , que es preceptiva en la incoación de las diligencias previas, pero que no se realiza en las indeterminadas.

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional, en esta materia ( STC 197/2009, de 28 de septiembre y STC 72/2010, de 18 de octubre , entre otras), se puede concretar:

1. - El auto de intervención telefónica ha de ser dictado en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial.

2. - Las diligencias indeterminadas no constituyen en rigor un proceso legalmente existente.

3. - La falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, vulnera el art 18 3º en la medida en que dicha ausencia impida el control inicial de la adopción, desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos.

4. - Esta vulneración constitucional no se produce cuando la medida se adopta en diligencias previas, pues con independencia de la notificación formal, el Ministerio Público está personado y tiene conocimiento de las actuaciones.

5. - Pero si se produce la vulneración constitucional cuando la intervención se ha adoptado en diligencias indeterminadas, pues la incoación de estas diligencias no se ponen en conocimiento del Fiscal, por lo que la medida se acuerda, se ejecuta y se mantiene en un secreto constitucionalmente inaceptable, ya que no se realiza en el seno de un auténtico proceso que permita el control de su adopción, desarrollo y cese.

De todo ello se deriva, necesariamente, que, por imposibilidad de recurso y control externo, la adopción de una intervención telefónica en diligencias indeterminadas es inconstitucional, a no ser que de manera inmediata y previa al desarrollo o ejecución de la medida, se incorpore a unas diligencias previas o a otro proceso legalmente admitido, del que necesariamente se tiene que dar cuenta al Ministerio Público para posibilitar el recurso y el control.

La ejecución, desarrollo y cese de la intervención en diligencias indeterminadas, con absoluto secreto incluso para el Fiscal, determina en todo caso la nulidad de la prueba.

En el caso actual, el análisis de las actuaciones permite comprobar:

1. - Con fecha 13 de julio de 2009, el equipo de policía judicial de la Guardia Civil de La Garrucha, perteneciente a la Comandancia de Almería, se dirigió al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vera solicitando, mediante el oportuno oficio, la intervención, grabaciones y escuchas, de tres terminales telefónicos, supuestamente utilizados por el hoy recurrente Fermín (folios tres a siete de las actuaciones).

2. - Con la misma fecha el Juzgado acuerda, por providencia, incoar diligencias indeterminadas, sin que esta resolución sea notificada al Ministerio Fiscal, ni a ninguna otra parte o interesado (folio 8).

3. - Seguidamente, y en el seno de dichas diligencias indeterminadas, se dicta auto acordando las intervenciones interesadas y el secreto de las actuaciones, por un mes, sin que dicha resolución fuese notificada al Ministerio Público (folios 9 a 14)

4. - A continuación se libran y entregan los oficios a la Compañía Telefónica Vodafone y a la Guardia Civil para la inmediata ejecución de la medida (folios 15 y 16), sin notificación alguna.

5. - Con fecha 16 de julio, el equipo de policía judicial, expresamente en el ámbito de las diligencias indeterminadas 16/09, remite un nuevo oficio al Juzgado, dando cuenta del resultado de las intervenciones hasta el momento, incorporando al informe párrafos de las conversaciones del imputado, supuestamente incriminatorios, procedentes de conversaciones habidas los días 14 y 15 de julio, desde uno de los teléfonos intervenidos, y dando cuenta asimismo de la posible implicación de otras personas, interlocutores del primer imputado, respecto de las que se solicita la ampliación de las intervenciones telefónicas, por lo que al mismo tiempo que se informa al Juzgado de lo averiguado hasta el momento, se solicita una ampliación de la intervención a otros tres terminales telefónicos diferentes (folios 17 a 22).

   Este desarrollo de la intervención y la comunicación de los resultados obtenidos, se continúa ejecutando en las diligencias indeterminadas antes referidas, a las que se incorpora el oficio policial, en absoluto secreto, incluso para el Ministerio Fiscal, y sin posibilidad de ningún control externo.

6. - Seguidamente, y con la misma fecha, se presenta otro oficio, también dirigido a las diligencias indeterminadas 16/2009, en el que el equipo actuante de la Guardia Civil solicita el cese de la intervención de dos de las líneas telefónicas previamente autorizadas (folios 23 y 24).

7. - A continuación se dicta otro auto, en las propias diligencias indeterminadas 16/2009, en el que se amplia la intervención a los nuevos números solicitados, y se decreta el cese de la intervención de los dos números que la Guardia Civil ya no estima necesarios, todo ello sin conocimiento del Ministerio Público, es decir sin posibilitar el control del desarrollo y cese de las intervenciones en la forma exigida por la doctrina constitucional (folios 25 a 30).

8. - Seguidamente se emiten y entregan los oficios a la Compañía Vodafone y Guardia Civil, para la ejecución de las intervenciones (folios 32 y 33), con fecha 16 de julio.

9. - El 21 de julio se emite un nuevo oficio por la Guardia Civil, dirigido a las diligencias indeterminadas 16/09, dando cuenta extensamente de la evolución y resultado de las escuchas (folios 35 a 44), y solicitando la intervención de otras cuatro líneas telefónicas.

10. - El desarrollo de las intervenciones se realiza en el seno de las citadas diligencias indeterminadas, hasta el 22 de julio, en el que se dicta auto de incoación de diligencias previas, y un nuevo auto ampliatorio de las intervenciones que ahora si se notifica al Ministerio Fiscal, tomando éste por primera vez conocimiento de las actuaciones (folio 50 vuelto).

    De todo lo cual se deduce que en el caso actual la inserción de las intervenciones telefónicas en un procedimiento de diligencias indeterminadas no constituye una cuestión meramente procedimental, que podría resultar indiferente para la tutela efectiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino que por su duración y ejecución, con información de su resultado, ampliación a nuevos teléfonos y distintos titulares e incluso cese de alguna de las intervenciones iniciales, dentro de las propias diligencias indeterminadas y en absoluto secreto, incluso para el Fiscal, ha producido un efecto material negativo de indefensión que es el de impedir el control inicial de la adopción, desarrollo y cese de las intervenciones exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional, que establece que al practicarse las intervenciones sin conocimiento de los interesados, este control ha de suplirse por el Ministerio Fiscal , garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos ( art. 124.1 CE ).

    Procede, en consecuencia, la estimación de los motivos de recurso que interesan la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, apartando del acervo probatorio todas las diligencias probatorias que traigan causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de las referidas intervenciones.

Analizando el caso, y la sentencia condenatoria, es claro que toda la prueba practicada deriva, directa o indirectamente, de las intervenciones telefónicas , pues no solo la totalidad de las pruebas de cargo proceden de las informaciones obtenidas a partir de las observaciones telefónicas practicadas en diligencias indeterminadas del primer teléfono intervenido, el del acusado Fermín , sino que en el análisis probatorio de todos y cada uno de los condenados, la Sala sentenciadora utiliza expresamente el contenido de las intervenciones telefónicas para motivar la condena.

En consecuencia la estimación del recurso impone dictar en la segunda sentencia la absolución de los acusados, toda vez que la presunción de inocencia no ha sido correctamente enervada de acuerdo a una actividad probatoria lícita constitucionalmente obtenida.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala, el art. 11.1 de la L.O.P.J . establece con claridad que " en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya doctrina en esta materia nos vincula ( Art. 5 1º LOPJ ), ha matizado la aplicación del Art. 11 LOPJ , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/98, de 2 de abril , dictada por el Pleno.

La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1 LOPJ , se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia.

El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

El análisis de la excepcional concurrencia de un supuesto de desconexión exige un examen complejo y preciso de cada supuesto que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

En primer lugar es necesario un análisis desde una perspectiva externa, partiendo del examen de las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado. Cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.

Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente o con un vico procedimental, como sucede en el caso actual, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.

Es solo en estos supuestos, por tanto, cuando cabe la posibilidad de analizar la prohibición desde el punto de vista interno para constatar si puede concurrir algún supuesto específico de desconexión.

Ahora bien, incluso es estos casos, como el presente, ha de recordarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

En el caso actual no cabe apreciar ningún supuesto de desconexión que pudiese dar validez al resto de las pruebas, y es fácil apreciar que no concurre, pues toda la prueba practicada deriva directa o indirectamente del resultado de las escuchas anuladas.

En efecto, de las iniciales escuchas al teléfono de Fermín , única persona contra la que inicialmente existía algún indicio incriminatorio, surgen los elementos probatorios que consolidan dichos indicios, y asimismo surgen los datos relativos a otros acusados como Casimiro o Edmundo , y son dichos datos, obtenidos en las iniciales escuchas declaradas nulas, los que permiten ampliar las intervenciones telefónicas a estos otros acusados, e igualmente los que permiten deducir inicialmente la eventual colaboración de la también acusada y recurrente Marí Juana .

Asimismo, como fruto de estas escuchas telefónicas se tuvo conocimiento policial de que el acusado Casimiro pudiese estar preparando una adquisición de sustancias estupefacientes, y dichas informaciones contaminadas son las que permitieron conocer el lugar y momento de la supuesta adquisición y detener en consecuencia a Antonio , surgiendo a su vez de dicha detención los elementos indiciarios que permitieron fundamentar las autorizaciones de registro domiciliario realizadas a continuación.

La propia sentencia condenatoria pone de relieve esta relación, pues en la fundamentación de la convicción probatoria contra todos y cada uno de ellos (fundamento jurídico cuarto) se apoya expresamente en el contenido de las intervenciones telefónicas cuyo contenido hemos declarado como prueba inconstitucionalmente obtenida.

Al referirse a Casimiro la Sala sentenciadora se apoya expresamente en que " las intervenciones telefónicas ponen de manifiesto la actividad ilícita del mencionado acusado quien desde su teléfono NUM018 recibió y efectuó llamadas telefónicas con el también acusado Fermín que le solicitaba el suministro de droga".

Se refiere también la Sala sentenciadora como prueba de cargo a las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron los seguimientos, pero es evidente que la información policial está predeterminada por los datos previamente obtenidos en las conversaciones telefónicas inconstitucionalmente practicadas, que son los que permitieron a la policía llegar desde Fermín a Casimiro , cuya supuesta participación en los hechos nunca se habría conocido de no ser por el resultado de la prueba inconstitucionalmente obtenida.

Es cierto que dicho acusado reconoció en el juicio ser poseedor de cierta cantidad de droga, reconocimiento indudablemente derivado de la ocupación producida como directa consecuencia de la información inconstitucionalmente obtenida a través de las intervenciones telefónicas, pero también lo es que afirmó que disponía de la misma para su propio consumo, y que la Sala sentenciadora rebate esta alegación exculpatoria con el propio resultado de las intervenciones inconstitucionales, señalando expresamente que las conversaciones telefónicas intervenidas tanto a él como al acusado Fermín ponen de relieve el supuesto destino al tráfico, por lo que no puede considerarse, en absoluto, esta declaración como prueba desconectada jurídicamente de la intervención telefónica inconstitucional y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Lo mismo sucede con el resto de los condenados. En relación con Antonio , cuya existencia fue conocida a través de las intervenciones telefónicas, sin que hubiese en marcha otra investigación policial independiente que permitiese fundamentar su detención en la doctrina del descubrimiento inevitable, toda la prueba de cargo existente contra el mismo procede de las declaraciones policiales que intervienen en la vigilancia del anterior acusado Casimiro , policías que obtuvieron de las intervenciones telefónicas la información que les permitió vigilar el contacto entre ambos acusados, y proceder a su detención. Igualmente en este caso la Sala sentenciadora utiliza como elemento probatorio definitivo la llamada telefónica desde el teléfono intervenido NUM007 al del acusado en el que Antonio citaba a Casimiro en el Centro comercial de La Condomina, y otras llamadas anteriores, como elemento de convicción sobre su intervención en el tráfico.

Asimismo establece expresamente la Sala sentenciadora que la participación de Fermín y Marí Juana ha quedado acreditada por las conversaciones telefónicas, añadiendo la prueba testifical, que se refiere a las declaraciones de los policías que obtuvieron las informaciones que les permitieron realizar labores de vigilancia, de los datos procedentes de dichas intervenciones (fundamento jurídico cuarto, penúltimo párrafo).

E igualmente sucede con Edmundo (fundamento jurídico cuarto, último párrafo) cuya condena también se fundamenta expresa y fundamentalmente en las conversaciones telefónicas con Fermín , cuyo teléfono, como reiteradamente se ha expresado, fue el intervenido en las diligencias indeterminadas carentes de control y cuya prueba, en consecuencia, se ha calificado como inconstitucionalmente obtenida, teniendo en cuenta que la intervención telefónica constituye la prueba esencial pues el testigo Carmelo ni siquiera se ratificó en el juicio, y sin dicha intervención no se hubiese llegado en ningún caso a conocer la participación de este recurrente en los hechos

Procede, por todo ello, y como ya se ha expresado, la estimación del recurso, dictando segunda sentencia en la que se acuerde la absolución de los acusados, con declaración de las costas de oficio, incluidas las de esta alzada.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Antonio y Marí Juana , por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Casimiro , y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Edmundo y Fermín contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 28 de diciembre de 2011 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio de todos los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera y seguido ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, con el nº 38/2010 por delito contra la salud pública contra Casimiro , NIE nº NUM008 , hijo de Ricardo y de María Sofía, nacido en Purificación (Colombia) el NUM009 de 1948, vecino de Garrucha, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; contra Antonio , NIE nº NUM010 , hijo de Jorge y de Lina María, nacido en Florencia (Colombia) el NUM011 de 1976, vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; contra Edmundo , NIE nº NUM012 , hijo de Wilmer Arsenio y Fanny Dolores, nacido el NUM013 de 1975, natural de Ecuador y vecino de Cuevas de Almanzora, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; contra Fermín , con NIE nº NUM014 , hijo de Victor y de Julia Antonia, nacido el NUM015 de 1981 en Ecuador, vecino de Garrucha, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; contra Clemencia , hija de Pedro y de Ana, nacida el NUM016 de 1954, natural de Coello Tolima (Colombia) y vecino de Garrucha, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y contra Marí Juana , hija de Ionel de Alejandra, nacida el NUM017 de 1981 en Rumania, vecina de Garrucha, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: