STS 305/2013, 12 de Abril de 2013

PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual mediante prevalimiento, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Resolveremos en primer lugar los motivos primero, segundo y cuarto, que al amparo de lo autorizado en el art. 852 - los dos primeros- y en el art. 849-2º -el cuarto-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantean un mismo reproche casacional relacionado con el juicio fáctico que efectúa la resolución judicial recurrida, en tanto que dan por supuesto un vacío probatorio en los hechos declarados como probados por la Audiencia, o bien una incorrecta valoración apreciativa basada en los variados documentos que cita el autor del escrito, tendentes a demostrar que el menor implicado en los hechos carecía de toda credibilidad.

Ambos reproches casacionales han de ser desestimados. Consta sobradamente que los datos barajados en las secuencias anteriores y posteriores a lo que es el núcleo central de esta causa, es decir, lo que ocurre en la cabina cerrada del WC correspondiente a la zona de lavabos del centro comercial en donde suceden los hechos, se encuentra acreditado mediante el visionado de las cámaras de seguridad del centro comercial, y también por las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el plenario, de manera que lo externo a tal lugar, ha sido fruto de la valoración de prueba objetiva, y con respecto a lo interno, esto es, lo que sucede en tal cabina, en cuyo lugar obviamente no pudieron ser grabadas imágenes, la Sala sentenciadora de instancia ha valorado prueba de signo personal, aspecto valorativo que no puede ser suplido en esta instancia casacional, ni tampoco reprochado, cuando tal valoración obedece a reglas de subsunción lógicas y racionales, y en el caso enjuiciado, la Audiencia analiza muy pormenorizadamente ambas declaraciones, no dando por probada una felación que hubiera llevado a cabo el menor, ni tampoco que el acusado utilizara algún tipo de armas, especialmente un arma blanca, hipótesis barajada en un principio. Y con respecto a los detalles de tal secuencia fáctica, se declaró probado que, tras un juego de persecuciones, el menor Maximino entró en una cabina de WC, y el acusado se introdujo rápidamente en la misma, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido el ahora recurrente cerró la cabina con el pestillo, se colocó de pie con la puerta a su espalda, se bajó los pantalones, los calzoncillos y el menor le realizó una masturbación que el procesado finalizó hasta eyacular contra la pared.

Téngase en cuenta, además, que los hitos sustanciales de este suceso se encuentran plenamente admitidos por el acusado, puesto que en sus sucesivas declaraciones hasta el mismo juicio oral, admite que fue al centro comercial con la intención de practicar sexo mediante un encuentro esporádico («cruising»), y que fruto de sus seguimientos, se encontró finalmente en las dependencias de los lavabos del centro comercial en donde ocurre este suceso, y se introduce en la cabina del WC (a donde acababa de entrar el menor Maximino ), y a continuación, admite también bajarse los pantalones y exhibir el pene al niño, el cual le practica una masturbación. La cuestión si tal menor lo hizo mediante consentimiento libre y plenamente consciente de sus actos, o si tal voluntad se encontraba viciada o mediatizada por las circunstancias concurrentes, no es más que un juicio de inferencia, dentro del análisis jurídico de tal resultancia fáctica, y que analizaremos en el motivo tercero del recurso. Desde esta perspectiva el motivo no puede ser estimado.

La práctica del "cruising" ha sido definida como una actividad sexual consistente en mantener relaciones sexuales en lugares públicos, generalmente de forma anónima y sin ataduras, que suele realizarse en lugares socialmente convenidos, como parques, playas, zonas urbanas o comerciales, o incluso áreas de descanso de las autopistas. Este término está reservado al ambiente gay.

Los documentos propuestos por el recurrente no pueden por sí mismos -que esto significa literosuficiencia- modificar el relato fáctico ni las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Eroski de Cornellá de Llobregat, ni los fotogramas extraídos de éstas, ni lógicamente el informe médico forense que acredita, en cuanto al menor, que "se infiere una personalidad tendente a la necesidad de evasión de la realidad mediante conductas puntualmente arriesgadas, siendo proclive a la imaginación y a la fantasía aunque el relato de los hechos, globalmente, mantiene suficiente coherencia tanto en detalles como en secuencia lógica de narración", ni el Informe de un peritaje psicológico, que tras estudiar la conducta del menor, no se pronuncia sobre la veracidad o no de los hechos, aspecto éste que corresponde al Tribunal sentenciador, y únicamente que la actitud del menor de variar de forma reiterativa sus declaraciones introducen elementos de duda en su testimonio, aspecto éste que ya decimos corresponde valorar a la Sala sentenciadora de instancia, y aquí, no ha dudado en absoluto, y cuando lo ha hecho, como la propia sentencia recurrida indica (episodio de la felación), lo ha resuelto a favor de reo. Finalmente, la historia clínica remitida por el Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona, obrante en el rollo de la Sala, en donde se ponen de manifiesto los episodios de angustia del menor, o la medicación suministrada, no puede, por sí misma, modificar el relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.- Daremos respuesta casacional al motivo tercero, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde se censura la aplicación del art. 181.3 del Código Penal , es decir, la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se dice que, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1. ) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2. ) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3. ) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de los trece años de edad, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los términos que después se analizarán, cuenta con 41 años de edad.

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento.

Desde otro punto de vista, la situación de prevalimiento, tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica. Y de las situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, sin duda alguna, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significación en tal desvalor en la conducta de este tipo de actos sexuales.

Descendiendo a las consideraciones concretas del caso enjuiciado, no puede olvidarse que no estamos en presencia de un delito de agresión sexual, sino de un delito de abuso sexual, es decir, que el consentimiento del menor fue viciado por la situación creada en el momento de ocurrir los hechos, situación que origina precisamente el ahora recurrente, al prestarse primero a seguir una especie de "juego sexual" con un niño de 13 años, a pesar de contar con 41 años de edad, lo que de por sí ya es reprochable, tanto legal como socialmente, pues tal enorme diferencia de edad y, en consecuencia, de madurez, han de conducir inexorablemente a un presionado grado de autodeterminación sexual en esas condiciones. Pero no es eso solamente lo que se produce en el caso de autos, con ser ya suficientemente grave. En este supuesto fáctico, el acusado, una vez detecta al menor en el wáter, entra rápidamente en la cabina de WC, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido aquél cierra la cabina con el pestillo, se coloca de pie con la puerta a su espalda, se baja los pantalones, los calzoncillos y a continuación, el menor le realiza una masturbación que el procesado finaliza eyaculando contra la pared.

Que no existió una decisión prestada con libertad sexual del menor, que recordemos tiene trece años de edad, con aspecto muy aniñado, como también dice la Audiencia, está fuera de toda duda. De manera que la situación que bloquea al menor, como dice la sentencia recurrida, es un cúmulo de circunstancias externas y objetivas, como la búsqueda de impunidad de unos hechos que se producen en un lugar cerrado e íntimo como la cabina de un retrete, la presencia de adulto de 41 años delante del menor, que se halla sentado en el inodoro, impidiéndole la salida, la acción de bajarse los pantalones y los calzoncillos, todo ello ha de coartar la libertad de un joven de trece años de edad, un niño, en suma, del que no puede predicarse en dicha situación que actuara con libertad de consentimiento sexual, aspecto éste que puso de manifiesto en pocas horas, tras ir a casa y comentarlo con su hermano mayor, denunciando de inmediato los hechos, de donde se deduce su falta de consentimiento.

Concluyendo, la enorme diferencia de edad, cuando la víctima tiene apenas trece años, es un factor nuclear para decidir el prevalimiento, y si a ello lo unimos el resto de circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, es fácil deducir la presión ejercida sobre su voluntad de autodeterminarse sexualmente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el último motivo, el sexto, en tanto que el quinto ha sido renunciado, se denuncia el quebrantamiento de forma definido en el art. 851, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , censurándose que se consignen como hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Estos elementos se concretan en las expresiones siguientes: inmunidad de un lugar cerrado, el modo sorpresivo de ejecutarse la acción, el bloqueo el menor o su actuación con un consentimiento viciado. Pues, bien, tales expresiones condicionan pero no predeterminan el fallo, pero en todo caso, aun cuando tales expresiones pudieran entenderse como resultantes de tal vicio sentencial, es lo cierto que suprimidas las mismas, el relato aparece incólume y puede obtenerse igual grado subsunción jurídica de otros pasajes del relato fáctico, de tal manera entonces que tales expresiones se hubieran alojado en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, toda vez que el bloqueo que determina el vicio en el consentimiento constituye un aspecto psíquico que puede obtenerse mediante un proceso de inferencia judicial a partir de los datos obrantes en los apartados anteriores de la resultancia fáctica de la resolución judicial recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede ser atendido.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Augusto contra Sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.