SJP nº 3 125/2013, 30 de Abril de 2013, de Orihuela
| Ponente | NEREA CAVERO SEDANO |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2013 |
| Número de Recurso | 6/2012 |
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. TRES
DE ORIHUELA (ALICANTE)
JUICIO ORAL NÚM. 6/2.012
SENTENCIA NÚM. 125/2.013
En Orihuela, a treinta de abril de dos mil trece.
Vistas por la Iltma. Sra. Dña. NEREA CAVERO SEDANO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Orihuela, en audiencia oral y pública, las presentes actuaciones de JUICIO ORAL número 6/2.012, dimanantes del Procedimiento Abreviado número 176/2.2012 del Juzgado de Primera instancia número 2 de Orihuela, por un delito de PREVARICACIÓN, seguido contra Sixto , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Concepción Agrela Pascual de Riquelme y defendido por el Letrado D. Federico Ros Cámara, en las que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL en ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. D. Pablo José Romero Esteban.
PRIMERO.- Que la presente causa fue repartida a este Juzgado para su enjuiciamiento y fallo, habiéndose señalado para los días 13 y 14 de marzo y 5 de abril de 2.013 la vista del juicio, a la que han asistido el Ministerio Fiscal así como el acusado, debidamente asistido por su Letrado.
Segundo.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación en comisión por omisión, previsto y penado en los artículos 404 y 11 del Código Penal , solicitando que se impusiera al acusado la pena de ocho años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público y el pago de las costas procesales.
TERCERO.- El Letrado de la defensa solicitó la libre absolución de su defendido al considerar que no concurren los requisitos necesarios para apreciar el delito de prevaricación.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente expediente se han observado todas las formalidades legales.
PROBADOS
La comisión municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Orihuela acordó, en sesión celebrada el 31 de diciembre de 2.003, en el expediente NUM001 , la adjudicación, a la mercantil Residencial Vistalegre s.a., entre otras, de la parcela EH-5.3, sector J-1 Las Piscinas, por un precio de 13.601.194 euros.
En fecha de 28 de enero de 2.004, la mercantil adjudicataria puso de manifiesto al Ayuntamiento de Orihuela, a través de su alcalde, Sixto , que, como consecuencia de haber realizado una medición individualizada de la parcela EG 5.3, la cual tenía una superficie registral de 27.270 metros cuadrados, había advertido que la superficie física de la misma era de 23.310 metros cuadrados, lo que suponía una merma en el valor de la parcela y una modificación sustancial de las condiciones de la contratación. En ese mismo escrito, la mercantil Residencial Vistalegre s.a. instaba al Ayuntamiento para que adoptara las medidas tendentes a restablecer el desequilibrio patrimonial que podría producirse de consumarse dicha venta. Mediante escrito de 16 de febrero de 2.004, la citada mercantil puso de manifiesto que el precio definitivo, dada la menor cabida de la finca, era de 11.626.049,56 euros. En escrito de 13 de abril de 2.004, Residencial Vistalegre s.a. instó al Ayuntamiento para que acordara una rebaja del precio definitivo.
En informe de 28 de abril de 2.004, el arquitecto municipal, Claudio , puso de manifiesto, al constatar la menor cabida de la finca señalada por la mercantil, que el precio final de la misma sería de 11.496.187,50 euros. Este precio fue aceptado por la representación de Residencial Vistalegre s.a.
Mediante propuesta de acuerdo de la concejala delegada de patrimonio, Luz , de fecha 3 de mayo de 2.004, se consignaba el compromiso de iniciar, por parte del Ayuntamiento y de oficio, los trámites oportunos para el resarcimiento de la diferencia de superficie de la parcela EN-5.3 siendo esto aprobado por la Junta de Gobierno local celebrada el 4 de mayo de 2.004. En ejecución de este acuerdo, la jefe de servicio de patrimonio del Ayuntamiento de Orihuela, Agueda , emitió informe el 28 de mayo de 2.004 en el que, dado que la meritada parcela había "sido adjudicada al consistorio por la agrupación de interés urbanístico Las Piscinas, como consecuencia de la aprobación, mediante sesión plenaria celebrada el 21 de abril de 1.995, del proyecto de reparcelación J-1, señalando que procedía que por el promotor se aportara el resto de la superficie o se procediese a su indemnización.
A través de decreto de 9 de junio de 2.004, le habían sido concedidas a Luz , concejala delegada de patrimonio, facultades de dirección, organización interna y gestión de los servicios, con exclusión de la facultad de resolver mediante actos administrativos que afectaran a terceras personas. En uso de estas facultades, aquella firmó una propuesta de decreto con el siguiente contenido:
"PRIMERO.- Poner en conocimiento del urbanizador del sector J-1 Las Piscinas del P.G.M.O.U., que la parcela EH-5.3 de dicho sector, cuenta con una superficie real de 23.050 m2, en vez de los 27.270,50 m2 que figuran en el correspondiente Proyecto de Reparcelación y en la escritura de protocolización de fecha 15 de junio de 1.995 al objeto de la aportación del resto de la superficie que falta, o bien proceda a su indemnización, tomando como valor el precio unitario obtenido en la adjudicación del procedimiento licitatorio para la parcela de referencia.
SEGUNDO.- Notificar a la Agrupación de Interés Urbanístico Las Piscinas a los efectos procedentes."
A continuación, Sixto , como Alcalde de la corporación y en el ejercicio de sus funciones como tal, dictó, el 9 de junio de 2.004, el decreto 2.297, con el mismo contenido que, la anterior propuesta. Este decreto fue notificado al agente urbanizador, sin que fuese contestado por el mismo. Ante esto, con fecha 6 de julio de 2.004, Luz firmó una propuesta de decreto con el siguiente contenido:
"PRIMERO.- Conceder al urbanizador del Sector J-l "Las Piscinas" del P.G.M.O.U., un plazo no superior a 15 días, a contar del siguiente a la notificación del presente, para el cumplimiento de lo dispuesto en el punto 1º del Decreto de Alcaldía nº 2.297, de fecha 9 de junio de 2.004.
SEGUNDO.- Pasado el plazo concedido al efecto sin que se haya obtenido respuesta al problema suscitado, este Ayuntamiento ejecutará las acciones que procedan ante los Tribunales de Justicia competentes."
A la citada propuesta le siguió el dictado, por parte del Alcalde Sixto del decreto de la misma fecha con idéntico contenido y disposiciones.
El agente urbanizador no cumplió con lo dispuesto en citado decreto, a pesar de lo cual, Sixto , pese a estar obligado a ello dadas las funciones que debía haber ejercitado como Alcalde del Ayuntamiento de Orihuela, cargo que ocupó hasta el 27 de mayo de 2.007, y siendo plenamente consciente de lo injusto y arbitrario de su pasividad, no solo no adoptó ninguna medida tendente a la ejecución de las acciones pertinentes ante los tribunales de justicia sino que, además, no realizó actividad alguna para restaurar el equilibrio patrimonial del municipio.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
primero.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado, Sixto , como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 (a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años) por considerar que, teniendo aquel conocimiento del expediente desde el primer momento y habiendo dictado dos decretos instando a los urbanizadores para que procediese a la aportación del resto de superficie o a su indemnización, el segundo de los cuales anunciaba el ejercicio de acciones ante los tribunales de justicia en caso de no contestación, no realizó ninguna actividad tendente al restablecimiento del equilibrio patrimonial del Ayuntamiento. Por lo tanto, en este caso, nos encontraríamos ante un delito de comisión por omisión del artículo 11 del Código Penal (los delitos faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del "texto de la Ley, a su causación. A tal efectos se equiparará la omisión a la acción cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente).
La posibilidad de comisión de este delito mediante omisión fue incorporada mediante el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.007 en que se planteó si la conducta subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 358 del Código Penal de 1.973 o 404 del Código Penal de 1.995 puede cometerse por omisión, especialmente tras la Ley 30/1.992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.
Este acuerdo fue plasmado en la sentencia 784/1.997 de 2 de julio . En ella se da cuenta de que la jurisprudencia venía manteniendo dos posiciones contrapuestas, contraria la una y favorable la otra a la tipificabilidad como prevaricación de comportamientos omisivos. Cuando, ante la ausencia de específica previsión del tipo de omisión propia o pura se pretende, la sanción a título de comisión por omisión, no puede prescindirse del presupuesto de equivalencia exigido en el artículo 11 del Código Penal . Precisamente porque la tal equiparación se tiene por concurrente conforme a la ley administrativa citada entre...
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