ATS, 9 de Abril de 2013

PonenteRAFAEL SARAZA JIMENA
ECLIES:TS:2013:3127A
Número de Recurso1776/2012
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 9 de Abril de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Valentín , presentó el día 1 de junio de 2012 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 2 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 460/2011 , dimanante del juicio de incidente concursal nº 258/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

  2. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 12 de junio de 2012 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

  3. - Por medio de escrito presentado, el día de 27 de junio de 2012, en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora Dª. Elena Puig Turegano, en nombre y representación de D. Valentín se personó en el presente rollo como parte recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

  4. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  5. - Mediante Providencia de fecha 19 de febrero de 2013, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.

  6. - Con fecha 7 de marzo de 2013 , tuvo entrada el escrito de la Procuradora Dª. Elena Puig Turégano, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la parte demandante en el incidente de impugnación de la calificación del concurso de la sociedad mercantil "Promotora Rio Rico, S.L.", hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477. 2. 3.º de la LEC contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de impugnación concursal, tramitado en atención a la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

  2. - El RECURSO DE CASACION se ha interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC por .El recurso se estructura en dos motivos.

    El motivo primero señala como infringido el artículo 172.3 de la Ley Concursal afirmando la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, señalando por un lado la doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 6 de marzo de 2009 y 17 de septiembre de 2010 , sobre la naturaleza sancionadora del pago a acreedores y por otro la contenida en las sentencias de la Sección 15 de Barcelona de 21 de febrero de 2008 y 20 de enero de 2012 que señalan que no puede condenarse al administrador a pagar cuando la conducta tipificada no ha incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

    El motivo segundo de casación señala como infringido el artículo 164.2.5 de la Ley Concursal y alega existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que no considera que la condena de los administradores sea consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Cita las sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2009 y 26 de abril de 2012 y considera que se ha vulnerado esta doctrina por la sentencia recurrida al no valorar el comportamiento del recurrente.

    El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se funda en el artículo 469.1. 2 º y 4º por a) vulneración del artículo 217, apartado 2 y 218.2 de la LEC denunciando la carencia de motivación y la falta de prueba en cuando a la voluntad del recurrente de no recuperar los 160.000 euros; b) Se denuncia también la vulneración del artículo 24 de la CE por ignorar los requisitos del artículo 164.2.5 de la Ley Concursal y c) por vulneración del artículo 24 de la CE por valoración de la prueba ilógica o absurda.

    Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a la materia.

  3. - Tal y como ha sido planteado el recurso de casación debe ser inadmitido por las siguientes razones:

    (i) Por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( art. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ), en este caso en la modalidad del interés casacional:

    - Motivo Primero por existencia de jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado. La STS 664/2011 de 6 de octubre ( seguida por la STS de 21 de mayo de 2012 ) expone que « la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable. Se condiciona a la sentencia de calificación del concurso y depende de una razonable discrecionalidad del Juez.

    Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo hoy, 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social y determinado la calificación del concurso como culpable -artículo 172 bis, apartado 1, párrafo segundo-.

    Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

    En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

    Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con el necesario respeto a la discrecionalidad judicial que reconoce ni al canon sistemático o de la integridad hermenéutica, que impone la recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ». Señalándose también en la STS de 26 de abril de 2012 «Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria -como defiende la recurrente- no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1- completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165- y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

    Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso».

    La parte recurrente no ha justificado así la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al existir jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado, como conoce la parte recurrente al citar sentencias de esta Sala, en relación a la misma cuestión en su motivo segundo.

    - Motivo segundo: por inexistencia de interés casacional porque el criterio jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, salvo que estas sean idénticas o existan solo diferencias irrelevantes, no habiendo tenido en cuenta la parte recurrente la jurisprudencia señalada anteriormente en relación con la causa por la que el concurso fue declarado culpable y porque las sentencias aportadas por la parte recurrente hacen referencia a supuestos donde el concurso es calificado como culpable en aplicación de una presunción iuris tantum, circunstancia distinta a la planteada en el supuesto enjuiciado. Además, la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012 , se afirmó que «es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable». Y este es el criterio que se tuvo en cuenta por la sentencia recurrida, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente al moderar la cobertura y reducir en una tercera parte el importe de los créditos a pagar que no se perciban en la liquidación.

    En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

  4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

  5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito o depósitos, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

  7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473 y 483.3 de la LEC 2000 y no habiendo comparecido la parte recurrida, no procede hacer declaración sobre la imposición de costas.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , contra la Sentencia dictada con fecha 2 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 460/2011 , dimanante del juicio de incidente concursal nº258/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos. CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes personadas ante esta Sala, debiendo notificarse por la Audiencia Provincial a la parte recurrida a través de la representación procesal que ostentara en el rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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