STS 244/2013, 22 de Marzo de 2013

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia absolvió a los acusados que hemos dejado reseñados en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, como consecuencia de la declaración de nulidad por falta de motivación e indicios suficientes que justifiquen la medida de injerencia en el derecho constitucional proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna -secreto de las comunicaciones-, nulidad que arrastra, vía art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a las demás pruebas que pudieran tomarse en consideración, frente a cuya decisión se alza el Ministerio Fiscal en tres motivos de contenido casacional, que analizamos a continuación.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que los autos de interceptación telefónica, acordados con fundamento en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cumplían los requisitos de constitucionalidad que esta Sala ha declarado en múltiples resoluciones, de acuerdo también con la doctrina que al efecto dimana de nuestro Tribunal Constitucional.

Consta en la causa solicitud policial (de la Ertzaintza -Policía Autonómica Vasca-) para la interceptación judicial de varios teléfonos utilizados por los sospechosos que se citan, los cuales se estarían dedicando, indiciariamente, al tráfico de drogas, en concreto éxtasis y derivados anfetamínicos, en cantidad de notoria importancia, y supuestamente realizando viajes a Holanda, con objeto de proveerse de tales sustancias. A partir de ahí, se ponen de relieve diversos datos de los sospechosos que suponen indicadores o datos indiciarios de donde deducir tal actividad, marcadores que se han obtenido como consecuencia de investigaciones y seguimientos policiales. Primeramente, se diseña el perfil de los investigados, que por las informaciones que se han obtenido policialmente, se trata de individuos que no tienen vida laboral significativa, pero que llevan un elevado nivel de vida, teniendo a su nombre y conduciendo varios coches de alta gama. A partir de ahí, se refieren detalles muy expresivos de tal actividad: concretamente de uno de los sospechosos ( Geronimo ) se describe que en una vivienda controlada por él, aparece numerosas veces visitada por jóvenes toxicómanos, que no se quedan en la misma ni dos minutos, tras cuya entrada se marchan. Relata también la solicitud policial que en fecha que se concreta (15-6-2009), es visto Geronimo en un centro comercial contactando con un joven que le entrega un fajo de billetes, tras lo cual, aquél se dirige a su coche, extrae un paquete del tamaño de una cinta de vídeo (que se encontraba en el maletero), se lo facilita al primero, y éste sale con tal envoltorio en moto, no pudiendo ser localizado posteriormente. Obviamente, antes de tal entrega, la policía relata las maniobras evasivas que ha realizado, en lógica evitación de incómodos seguimientos. Sobre el otro sospechoso, Ceferino , se relatan sus antecedentes por tráfico de drogas, se da cuenta de los dos vehículos de alta gama que le constan inscritos a su nombre (no importa el concreto modelo), pero sí, en cambio, la cita que tiene lugar en la fecha indicada (23-6-2009) en la gasolinera del barrio de Miribilla de Bilbao, con otra persona ( Ildefonso ), cuyos antecedentes son expresamente puestos de manifiesto por la policía ante el juez, antecedentes precisamente por tráfico de speed (derivado anfetamínico), observando los funcionarios en tareas de vigilancia la entrega de una bolsa, cuyo tamaño se describe, pudiendo escuchar tales funcionarios frases sueltas de donde deducir la calidad de la entrega y su magnitud. Siguen las vigilancias, y el 25-8-2009, al tirar el citado Ceferino una bolsa de basura en el contenedor al efecto, fue recuperada posteriormente y convenientemente analizada en dependencias policiales, detectándose un plástico, a modo de envoltorio, de unos 20 por 30 centímetros, en cuyo interior había restos de una sustancia blanca en polvo, la cual tras ser analizada con narcotest, dio positivo a sulfato de anfetamina (speed), "pudiendo haber albergado por su tamaño no menos de un kilogramo". Se une una fotografía a la solicitud policial. El día 26-8-2009, se vuelve a detectar una entrega de otra bolsa, esta vez del tamaño de una cajetilla de tabaco, que termina en manos de un joven, quien se despide de él "haciendo con las manos el gesto de pagar". Con tales datos, se solicita la intervención de tres teléfonos, uno de Geronimo y dos de Ceferino , que es concedida mediante Auto de fecha 7 de septiembre de 2009, en donde el juez analiza todos los aludidos indicios, en el segundo de los fundamentos jurídicos de tal resolución judicial, autorización que concede por plazo de un mes. El 16-9-2009, la policía judicial pone en conocimiento del juzgado que los números anteriores se encuentran inoperativos, cosa que es frecuente entre personas relacionadas con el tráfico de drogas, a fin de no ser detectados ni escuchados, razón por la cual solicitan, con estos mismos fundamentos, la interceptación de otros teléfonos, dejándose sin efecto los anteriores por Auto de 21 de septiembre de 2009, y concediéndose la escucha de los nuevos, previa petición de 8-10-2009, de dos nuevos teléfonos, por Auto de 14 de octubre de 2009, con motivación al caso concreto planteado, incluso a la incidencia expuesta, aportándose como nuevos datos, la recepción de una bolsa por parte de Ceferino , a cargo de una mujer, que la había sacado de la zona de sus genitales. El 16-10-2009 se solicita nueva intervención, de otras personas que no habían sido hasta entonces investigadas.

TERCERO.- Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los referentes a los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida. Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución; pero particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede[n] ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" ( STC 166/1999 , citada también por la 167/2002 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cede de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución Española , sin perjuicio de su eficacia probatoria.

CUARTO.- A la vista de las exigencias indicadas, el motivo tiene que ser estimado. En efecto, en la solicitud se dio cuenta pormenorizadamente de una detallada investigación policial que incluía múltiples seguimientos y vigilancias, con datos concretos muy específicos, sin que sea necesario que se tenga que especificar en qué momento de tales seguimientos el sospechoso activa las medidas de seguridad para evitar ser detectado, porque mucho más relevante será explicar al juez el tipo de medidas que utiliza y no el día y la hora en que las puso en práctica, pues tales datos temporales no aportan nada a la investigación, sin perjuicio de que el juez, antes de adoptar la resolución que tenga por conveniente, pueda exigir el complemento que sea necesario. Del propio modo, basta que se diga que el investigado, sin tener un modo de vivir conocido, ostenta un elevado tren de vida, que ha de caracterizarse en los datos que puedan proporcionarse al efecto, pero no será necesario que se explique el día y la hora en que acude a un restaurante, o el uso de la carta que efectúa. Pues, bien, en el caso enjuiciado, la Audiencia exigió que el juez hubiera verificado todos esos datos, incluso con los nombres de los funcionarios que hubieran participado en los seguimientos, reprochándose también no haberse aportado el resultado del narco-test al que anteriormente nos hemos referido, y otras exigencias formales totalmente fuera de lugar. Por eso, además de refutar tal planteamiento, hemos de señalar aquí que, en este caso, concurren otros elementos indiciarios de una gran entidad significativa, pues se trata de unos marcadores con tal fuerza convictiva que conducen necesariamente a profundizar en la investigación por la línea que se solicita por la Ertzaintza. Así, no podemos dejar de poner de manifiesto que se detectan nada menos que tres entregas de un objeto en forma de bolsa que se intercambia por dinero, se escuchan conversaciones entrecortadas que sugieren la venta de estupefacientes, se extraen de sitios insólitos, o se detecta en una bolsa de basura restos de speed, de cuya forma puede inferirse que se hallaba en ella una gran cantidad de sustancia estupefaciente.

En consecuencia, tratándose de la investigación de un delito contra la salud pública, la proporcionalidad es congruente, por tratarse de una infracción punitiva grave, la medida era necesaria, por no poderse avanzar más sino a través de la observación telefónica interesada, y desde luego idónea a la finalidad perseguida, estando obviamente motivada, y siendo tales indicios, marcadores suficientes de la actividad en la que se trataba de profundizar.

Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga, forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española , y son presupuestos materiales de los que depende el juicio de proporcionalidad. Éstos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que éste sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002 de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Sobre este elemento, el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010, de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

En el caso enjuiciado, los elementos que fueron puestos de manifiesto por la policía eran más que suficientes para conceder la medida, pues se trataba de datos externos, obtenidos mediante una investigación previa, con seguimientos y extracción de datos de registros públicos, y de tales datos se infería el intercambio de dinero por sustancias estupefacientes, sin que sea precisa una gran perspicacia para su deducción, junto al recibo de multitud de jóvenes toxicómanos que acuden a una vivienda, están dos minutos, y a continuación salen, lo que sugiere la distribución de sustancia estupefacientes a terceros, luego el motivo ha de ser estimado.

QUINTO.- En el segundo motivo, el Ministerio Fiscal, y por el mismo cauce casacional que la censura anterior, invoca el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a la tutela judicial efectiva que impetra, como consecuencia de la denegación probatoria que se denuncia en este reproche casacional. En efecto, se expone en él que el Tribunal sentenciador había acordado la audición de ocho conversaciones telefónicas de las que habían sido legítimamente intervenidas, y al inicio de las sesiones del juicio oral, el Fiscal propuso la ampliación de la prueba indicada -ya admitida, como decimos-, en el sentido de añadir la audición de otras cuatro conversaciones, lo que se denegó bajo el argumento de tratarse de un proceso tramitado en procedimiento de sumario ordinario.

En la STS 872/2008, de 27 de noviembre , citada por el Ministerio Fiscal, se expresa, con cita de otras sentencias de esta misma Sala Casacional, que una -ya no reciente- línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad a la calificación provisional y con anterioridad al comienzo del juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos procedentes, que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y que no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes. En tal sentido, la STS de 14 de diciembre de 1966 prevé ya esta posibilidad en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión, hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar una petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional, siempre que:

1. Esté justificada de forma razonada.

2. No suponga un fraude procesal, y

3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

   Se trata, se insiste, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el procedimiento abreviado tanto de competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del juicio oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la audiencia preliminar (cuestiones previas) que preceden al debate del plenario.

   En efecto, como recordaba la STS 60/1997, de 25 de enero de 1997 :

   "....El art. 793-2º de la LECrim . permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

1. Competencia del órgano judicial.

2. Vulneración de algún derecho fundamental.

3. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

4. Causas de suspensión del Juicio Oral.

5. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

   Es decir, en el procedimiento abreviado no se sigue ya el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del plenario.

   ¿Es aplicable esta posibilidad al Procedimiento Ordinario por Sumario?

   Sin duda, y ello por las siguientes razones:

1. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

2. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento -sobre todo en material criminal- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la audiencia preliminar que se comenta.

3. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la audiencia preliminar al procedimiento ordinario sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las ya citadas SSTS de 10 de octubre de 2001 , la 2/1998 de 29 de julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la audiencia preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba....".

   En el caso enjuiciado, no comprendemos la razón, a la vista de nuestra jurisprudencia, de denegar esta prueba que no era más que una simple ampliación de la ya admitida como tal, y que estaba referida a reforzar con la audición de otras conversaciones, la realidad de lo que era objeto del proceso penal.

   Al no haberse hecho así, es claro que se ha vulnerado el derecho fundamental de la parte recurrente, y también, desde la perspectiva del tercer motivo, se ha producido el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, debe decretarse la nulidad del plenario, anulándose la sentencia dictada, por lo que deberá celebrarse un nuevo juicio oral con la asistencia de nuevos magistrados.

   SEXTO.- Al proceder la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que estimando, en su integridad, el recurso del Ministerio Fiscal, hemos de declarar la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas en el sumario de esta causa, y declarar, por otro lado, infringido el derecho constitucional del Ministerio Público a la tutela judicial efectiva en la faceta de la proposición de pruebas, en el sentido indicado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución judicial, y en consecuencia, debemos anular el juicio oral y la sentencia dictada, ordenando que se proceda a la celebración de un nuevo juicio con la asistencia de nuevos magistrados, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.