STS 197/2012, 23 de Enero de 2013

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2013:1435
Número de Recurso10968/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución197/2012
Fecha de Resolución23 de Enero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Olga Herminia , Valentin Damaso , Angeles Pura , Fulgencio Roman , Cipriano Jaime , Torcuato Angel , Augusto Aureliano , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, que condenó a Saturnino Ezequiel , Cipriano Jaime , Jacobo Bernardo , Valentin Damaso , Torcuato Angel , Rita Penelope , Javier Roque , Maximo Leopoldo , Casiano Cesareo , Cesareo Gustavo , Augusto Aureliano , Adriano Saturnino , Estanislao Lorenzo , Saturnino Virgilio , Antonio Herminio , Anton Hermenegildo , Jesus Doroteo , Fulgencio Roman , Olga Herminia , Angeles Pura , Ramona Estibaliz , Asuncion Valentina , Laura Salome , Julia Agustina , y Carla Consuelo por un delito contra la salud pública, y absolvió a Benita Hortensia por extinción de la responsabilidad criminal por cosa juzgada, y a Candida Virtudes de un delito imprudente de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. León Grande, Echavarria Terroba, Navarro Gutiérrez, Esteban Gutierrez, Gómez López-Linares. Siendo parte recurrida Javier Roque , Saturnino Ezequiel , Rita Penelope , Carla Consuelo , y Maximo Leopoldo , representados por los Procuradores Sres. Sanz Amaro, Egido Martin, Corral Losada y Saez Angulo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Uno (Antiguo Mixto nº 5) de San Cristobal de La Laguna instruyó Sumario con el nº 5/07, contra Saturnino Ezequiel , Cipriano Jaime , Jacobo Bernardo , Valentin Damaso , Torcuato Angel , Rita Penelope , Javier Roque , Maximo Leopoldo , Casiano Cesareo , Cesareo Gustavo , Augusto Aureliano , Adriano Saturnino , Estanislao Lorenzo , Saturnino Virgilio , Antonio Herminio , Anton Hermenegildo , Jesus Doroteo , Fulgencio Roman , Olga Herminia , Angeles Pura , Ramona Estibaliz , Asuncion Valentina , Laura Salome , Julia Agustina , Carla Consuelo , Benita Hortensia y Candida Virtudes , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife (Sec. Segunda) que, con fecha veintisiete de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Probado y así se declara que:

    PRIMERO.- El procesado Saturnino Ezequiel , nacido el NUM000 de 1.975, con pasaporte de Nigeria número NUM001 , provisto de N.I.E. NUM002 y sin antecedentes penales, ha venido introduciendo cocaína en la isla de Tenerife, desde Madrid y Las Palmas, colaborando con los procesados a los que nos referiremos, tomando las decisiones sobre las cantidades de cocaína que se compraban y vendían así como su lugar de almacenamiento, acordando las rutas que debían seguir los "correos" enviados a Tenerife, y recibiendo en última instancia el dinero procedente de las ventas dé la droga una vez introducida en los mercados de consumidores.

    El procesado Saturnino Ezequiel se encontraba concertado en la provincia de Madrid, donde residía en la CALLE000 n° NUM003 , NUM004 - NUM005 de Fuenlabrada, con el procesado Jacobo Bernardo , conocido cono " Tuercebotas " o " Bigotes ", nacido en Nigeria el NUM006 de 1.983 y sin antecedentes penales, que estaba encargado del almacenamiento de la cocaína y de su preparación para la entrega a los "correos", adquiriendo al efecto maletas que luego manipulaba para camuflar en su interior las partidas de cocaína. Además, el procesado Jacobo Bernardo , " Tuercebotas ", se encargó a partir del día 15 de septiembre de 2.007, fecha en que el procesado Saturnino Ezequiel viajó a Nigeria con la finalidad de sacar una parte del dinero fruto de las ilícitas operaciones de tráfico de cocaína, en concreto 56.000 euros, así como para seguir realizando compras de cocaína para ser trasladada desde África hasta Madrid, de la custodia de las partidas de cocaína con que contaba en Madrid para su posterior distribución, almacenando la droga en una vivienda situada en la CALLE000 nº NUM003 , NUM007 - NUM008 de Fuenlabrada, que compartía con Saturnino Ezequiel , así como de seguir coordinando el periódico envío de partidas de cocaína a Tenerife por el mismo medio, esto es, "correos" humanos, que eran reclutados con la colaboración de otros individuos con esta específica misión.

    Entre estos últimos, destacaba la función del procesado Torcuato Angel , alias " Nota ", nacido en Nigeria el NUM009 de 1.959, con pasaporte nigeriano número NUM010 y sin antecedentes penales, que una vez que contaba con estos colaboradores de distintas nacionalidades participaba su identidad al procesado Saturnino Ezequiel y una vez obtenida su aprobación les compraba los pasajes aéreos, en muchas de las ocasiones en la agencia de viajes sita en el centro comercial Xanadú de Arroyo Molinos (Madrid), o en casos de mayor premura de tiempo les facilitaba el dinero para que los "correos" los adquirieran directamente en el aeropuerto, encargándose también el procesado Torcuato Angel de facilitares por adelantado parte del premio prometido, así como habitaciones en hoteles de Madrid a la espera de que las maletas cargadas con la droga estuvieran preparadas para su entrega.

    Para la recepción y distribución de la cocaína que llegaba a Tenerife el procesado Saturnino Ezequiel contaba en esta Isla con la colaboración de su esposa la procesada Rita Penelope , nacida el NUM006 de 1.964, con documento nacional de identidad número NUM011 y sin antecedentes penales, a la que le facilitaba las instrucciones para el control y recepción de correos y cobro de dinero procedente de la venta de droga, la cual se encargaba de viajar periódicamente a Madrid para hacerle entrega a aquél de las sumas de dinero en efectivo que "sé obtenían con las operaciones de este ilícito tráfico de cocaína y quien contaba también con la colaboración de su hijo, el procesado Javier Roque , nacido el NUM012 de 1.985, con documento nacional de identidad número NUM013 y sin antecedentes penales, que se encargaba principalmente de recoger a los "correos" cargados con la cocaína que periódicamente llegaban a Tenerife; y ocasionalmente con su otra hija, la procesada Julia Agustina , nacida el NUM014 de 1.982, con documento nacional de identidad número NUM015 y sin antecedentes penales.

    Cuando este grupo de individuos radicados en Tenerife recibía las partidas de cocaína enviadas por el grupo dirigido desde Madrid por el procesado Saturnino Ezequiel , y siguiendo en cada caso las instrucciones marcadas por éste, se entregaba la droga bien a otros individuos residentes en localidades del Sur de Tenerife, bien la entregaban a los también procesado Cipriano Jaime , alias " Gallina ", nacido en Togo el NUM016 de 1.966, con N.I.E. NUM017 y sin antecedentes penales, que regentaba el bar "Los Panas" y el bar "La Oficina", establecimientos abiertos al público en La Laguna, con la colaboración del procesado Valentin Damaso , alias " Largo ", nacido en Togo el NUM018 de 1.967, con pasaporte nº NUM019 y sin antecedentes penales.

    SEGUNDO.- Además, en muchas ocasiones el procesado Javier Roque se trasladaba previamente a Madrid para acompañar a los "correos" en su viaje de regreso a Tenerife con la expresa misión de controlar el transporte de la droga. Así, el día 28 de junio de 2.007 el procesado Javier Roque regresó de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM020 para controlar el viaje del procesado Casiano Cesareo , nacido el NUM021 de 1.966, con documento nacional de identidad número NUM022 y sin antecedentes penales, que había facturado a su nombre una maleta que contenía la partida de cocaína que la organización radicada en Madrid le había entregado en el hotel Gema de la localidad madrileña de Fuenlabrada para que la transportara hasta Tenerife. Una vez que el procesado Javier Roque hubo llegado a su destino se marchó del aeropuerto de Los Rodeos, mientras el procesado reclamaba la pérdida de su equipaje, que había sido facturada por error a nombre de un pasajero totalmente ajeno a estos hechos. La maleta extraviada que contenía la droga había sido transportada hasta Tenerife en el siguiente vuelo de la compañía NUM023 , y cuando el procesado Casiano Cesareo acudió a recogerla fue identificado por miembros de la Sección Fiscal de la Guardia Civil, que descubrieron camuflados en su doble fondo 2.127,4 gramos de cocaína con una pureza del 45,09 % (esto es, 959,2446 gramos de cocaína pura), cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores era de 44.958 euros.

    TERCERO.- Los procesados Javier Roque y Julia Agustina también gestionaron conjuntamente la llegada de una nueva partida de cocaína procedente de Madrid que el procesado Saturnino Ezequiel les había entregado igualmente en el hotel Gema de Fuenlabrada, en este caso a los también procesados Estanislao Lorenzo , nacido el NUM024 de 1.964, con documento nacional de identidad número NUM025 y sin antecedentes penales, pareja de la anterior, y Adriano Saturnino , nacido el NUM012 de 1.967, con documento nacional de identidad número NUM026 - y sin antecedentes penales, los cuales fueron detenidos a las 19'45 horas del día 2 de julio de 2.007 a su llegada al Aeropuerto de Los Rodeos procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM023 , encontrando los agentes policiales en la maleta que habían facturado un paquete que contenía 937,2 gramos de cocaína con una pureza del 22,2 %, cuyo precio en el mercado ilegal de consumidores era de 24.833 euros. En este caso, la procesada Julia Agustina se encontraba en el aeropuerto de Los Rodeos para hacerse cargo de la maleta con la droga que había sido entrega en el hotel Gema de Fuenlabrada por el procesado Saturnino Ezequiel , habiendo viajado y alojándose en dicho hotel mediante las reservas que les había gestionado previamente el procesado Cipriano Jaime , que era el destinatario final de esta partida de cocaína, que pretendía distribuir.

    CUARTO.- El día 8 de agosto de 2.007 el procesado Saturnino Ezequiel envió desde Madrid al procesado Saturnino Virgilio , nacido el NUM027 de 1.969, con documento nacional de identidad número y sin antecedentes penales, para que transportara como "correo", por cuenta de la organización criminal que el primero controlaba, una partida eje cocaína destinada a su distribución en el mercado insular de consumidores" de Tenerife, con instrucciones para que a su llegada a un hotel de Tenerife se pusiera en contacto con la procesada Jesus Doroteo , nacida en Nigeria el NUM028 de 1975, con N.I.E. NUM029 y sin antecedentes penales, para hacerte entrega de la droga. Cuando el procesado Saturnino Virgilio llegó al Aeropuerto de Tenerife- Norte, sito en el término de La Laguna, procedente de Madrid con escala en Las Palmas de Gran Canaria, en el vuelo de la compañía Binter NUM030 , fue identificado por una dotación policial que efectuaba controles sobre los pasajeros del citado vuelo, que encontró en camuflados en un doble fondo de su maleta un paquete que contenía polvos de la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso de 1.992,3 gramos de cocaína y una pureza del 36,2 % (721,2126 gramos de cocaína pura), droga que hubiera alcanzado una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores un valor de 33.803,75 euros. Una vez detenido y aprehendida la droga, el acusado Saturnino Virgilio accedió voluntariamente a colaborar con la policía judicial a fin de identificar a los individuos que debían hacerse cargo de la droga que por cuenta de ellos transportaba, para lo cual, siguiendo instrucciones recibidas a través de su teléfono móvil marca Nokia con número NUM031 , se trasladó, siempre bajo control policial y con expresa autorización judicial al Hotel Alborada en Ten Bel-Las Galletas en el término de Arona donde un individuo del grupo criminal en el que se encontraba Integrado le había facilitado una reserva a su nombre en la habitación NUM032 . Una vez instalado el procesado Saturnino Virgilio en la citada habitación, volvió a recibir Instrucciones desde Madrid, el cual mediante una nueva llamada telefónica (e indicó que debía sacar la maleta del hotel y que salir a la calle donde debería esperar a que alguien contactara con él, y de nuevo bajo control policial el detenido se dirigió a la calle Castaño Alfonso de Ten-Bel, donde Jesus Doroteo , la cual a su vez recibía en paralelo llamadas a su teléfono móvil marca Sagem, se acercó al procesado Saturnino Virgilio y le indicó con gestos que la siguiera hasta una zona de calles estrechas donde pensaba hacerse cargo de la maleta con la cocaína y hacer entrega al acusado de 3.570 euros en pago por su función de "correo" (de la organización), siendo detenida en el mismo lugar por los agentes policiales que vigilaban el contacto, interviniéndole el teléfono móvil utilizado y el dinero en metálico ya reseñado. Jesus Doroteo había acudido a hacerse cargo de la partida de cocaína por cuenta del procesado Maximo Leopoldo , nacido en Nigeria el NUM033 de 1.967, con N.LE. NUM034 y sin antecedentes penales, individuo que integrado en la organización criminal se dedicaba a la distribución de la cocaína procedente de Madrid en el Sur de Tenerife, y que en contacto con el procesado Saturnino Ezequiel había ido dando las referidas instrucciones a la procesada Jesus Doroteo para que contactara con el "correo' que había transportado la cocaína.

    QUINTO.- El 14 de agosto una mujer correo que voló en el vuelo Spanair NUM035 , identificada como Benita Hortensia , que en este caso no pudo ser interceptada por la policía judicial, resultó detenida en el aeropuerto de Madrid Barajas el posterior día 22 de agosto de 2.007 cuando se disponía a embarcar rumbo a Tenerife transportando en su equipaje 2.560 gramos de cocaína, droga que fue intervenida por agentes policiales, habiendo sido ejecutoriamente condenada por este último hecho como autora de delito de tráfico de drogas en el que los presentes hechos deben reputarse integrados.

    SEXTO.- Por estas fechas, el procesado Javier Roque seguía recogiendo en Tenerife el dinero procedente de la venta de la cocaína con la finalidad de hacérselo llegar luego al procesado Saturnino Ezequiel en Madrid. De este modo, y en pago de la cocaína que el procesado le entregaba Javier Roque , el procesado Valentin Damaso , alias " Largo ", le hizo entrega de al menos un pago de 15.000 euros el día 22 de agosto en el bar "Los Panas" sito en la calle San Miguel de Chimisay n° 12 de La Laguna, regentado por el procesado Cipriano Jaime . Por su parte, la procesada Rita Penelope realizó también por estas fechas varias recaudaciones de dinero con el que se trasladaba periódicamente a Madrid, entre otros viajes el día 26 de agosto de 2.007 para entregarle al procesado Saturnino Ezequiel 53.500 euros procedentes de las recaudaciones de las ventas de cocaína en Tenerife.

    SÉPTIMO.- El día 5 de septiembre de 2.007 el procesado Saturnino Ezequiel envió desde Madrid a un individuo identificado como Fernando Isidro , ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas en el los que los presentes hechos deben considerarse integrados, para que transportara como "correo", dos _ paquetes de cocaína, con instrucciones para que a su llegada a Tenerife se pusiera en contacto con el procesado Cesareo Gustavo ", nacido en Nigeria el NUM016 de 1.981, con N.I.E. NUM036 y sin antecedentes penales desde el hotel Guayarmina Princes de la localidad de Torviscas, en el término de Adeje, donde efectivamente le hizo entrega de una maleta con la droga, y cuando sobre las 19'30 horas el procesado Cesareo Gustavo se dirigía en un taxi a Santa Cruz de Tenerife fue identificado a la altura del kilómetro W500 de la Autopista TF-1 por una patrulla de la Guardia Civil que intervino en el interior del vehículo la maleta con la droga transportada desde Madrid, y que una vez pesada y analizada resultaron ser dos envoltorios con pesos de 992,7 gramos y 1.178,6 gramos netos de cocaína, con una pureza del 39 % (por lo tanto, 846,807 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado en el mercado insular de consumidores un precio de 39.690,94 euros.

    OCTAVO.- El día 12 de septiembre el procesado Javier Roque se hizo cargo de una nueva partida de cocaína enviada desde Madrid por el procesado Saturnino Ezequiel , acudiendo también en esta ocasión a la pensión Medina para pagar a la mujer no identificada que hizo de "correo" y recibir la correspondiente maleta con la cocaína, que entregó después a la procesada Rita Penelope en el domicilio de ésta última sito en la CALLE001 n° NUM007 de La Laguna. Una vez que ésta había recibido la mercancía, el procesada Saturnino Ezequiel se puso en contacto con el individuo- para el que estaba finalmente destinada, el procesado Maximo Leopoldo , el cual acudió sobre las 16'35 horas al citado domicilio de la procesada Rita Penelope , quien posteriormente le entregó los 2.200 gramos de cocaína apalabrados, droga que el procesado Maximo Leopoldo introducía en el mercado de consumidores en el sur de la Isla, en colaboración con también Anton Hermenegildo , nacida en Ghana el NUM037 de 1.975, con N.I.E. NUM038 y sin antecedentes penales, y Jesus Doroteo , las cuales preparaban y realizaban los cortes en la cocaína, realizaban entregas de cocaína a los clientes, recogían el dinero procedente de las ventas de drogas, y ocasionalmente ocultaba en su domicilio sustancias estupefacientes pendientes de distribución entre loa consumidores, así como efectos adquiridos con este ilícito tráfico.

    NOVENO.- Por estas fechas el procesado Saturnino Ezequiel seguía manteniendo desde Nigeria la dirección del tráfico ilegal, pero con motivo de las detenciones realizadas hasta la fecha en Tenerife dio órdenes concretas a los procesados Jacobo Bernardo y Torcuato Angel para cambiar la ruta de introducción de la cocaína en las Islas Canarias, que en adelante iban a dirigirse a Lanzarote y Fuerteventura. Por su parte, en esas fechas el procesado Torcuato Angel distribuía por su cuenta diversas partidas de la sustancia estupefaciente cocaína que recibía de otros proveedores, concertando con el Carla Consuelo , nacido en Nigeria el NUM039 de 1.980, con pasaporte nigeriano número NUM040 y sin antecedentes penales para proceder a distribuir cocaína en el mercado de consumidores, citándose al efecto y concretando las acciones que cada uno de ellos debía llevar a cabo y para que la almacenara y la distribuyera desde el piso NUM007 - NUM008 de la CALLE000 de Fuenlabrada. Éste procesado estaba en contacto con Saturnino Ezequiel , del que era vecino de edificio, para participar en el tráfico de drogas que aquel venía organizando, lo que no consta pusiera en práctica como consecuencia de su detención.

    DÉCIMO.- Con el procesado Torcuato Angel colaboraba el procesado

    Ecuador nacido el NUM041 de 1.976, provisto de N.I.E. NUM042 y sin antecedentes penales, a quien encargó que supervisara el viaje de otro individuo desde Valencia hasta Tenerife, cambiando la ruta para tratar de eludir los controles policiales. De este modo, el procesado Augusto Aureliano había reclutado en Madrid al procesado Antonio Herminio , nacido en Rumania el NUM043 de 1.984, con N.I.E. NUM044 y sin antecedentes penales, para que trasladara aproximadamente dos kilogramos de cocaína a Tenerife, siguiendo concretas instrucciones del procesado Saturnino Ezequiel , que alertado por las detenciones de otros correos de su organización se planteó la utilización de trayectos alternativos sometidos a menos controles policiales. Por ello ambos se trasladaron a Valencia para que el procesado Antonio Herminio embarcara a Tenerife transportando un nuevo' alijo de dos kilogramos de cocaína camuflados en el equipaje que allí le entregó el procesado Augusto Aureliano .

    Conforme a los nuevos planes, el procesado Antonio Herminio llegó a las 13'15 horas del día 15 de septiembre de 2.007 al Aeropuerto de Tenerife Norte-Los Rodeos sito en el término de La Laguna, procedente de Valencia en el vuelo de la compañía Iberia operado por Air Nostrum NUM045 , donde fue identificado por agentes de la Unidad Fiscal del Aeropuerto que encontraron en su bolso de viaje camuflados en dos juegos nuevos de sábanas sendos paquetes de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, el primero con un peso de 893,9 gramos y una pureza del 24,08 %, y el segundo con un peso de 968,2 gramos y una pureza del 28,74 % , droga que hubiera alcanzado un precio de 19.058,62 euros en el mercado insular de consumidores. En el momento de la detención se intervinieron en posesión del procesado 155 euros en efectivo, que constituían parte del premio prometido por el transporte de la cocaína, que le habían sido entregados en Valencia junto con la droga por el procesado Augusto Aureliano , al que tenía que comunicar su llegada a Tenerife para recibir instrucciones sobre la entrega de la cocaína por medio de dos teléfonos marcas Sagem y Sharp que también le fueron intervenidos.

    -Desde sus primeras declaraciones en el procedimiento el procesado Antonio Herminio admitió su participación en los hechos y facilitó a las Autoridades investigadoras los datos y nombres que conocía sobre los miembros de las organización que le habían reclutado para el transporte de la cocaína, concretando que la maleta con la droga le había sido entregada en Valencia por el procesado Augusto Aureliano .

    UNDÉCIMO.- En horas de la madrugada del día 30 de octubre de 2.007 el procesado Maximo Leopoldo se dirigió en el vehículo de su propiedad marca Citroen Saxo con matrícula .... DLF , que había adquirido con los ilícitos beneficios obtenidos con el tráfico de drogas, "a la CALLE002 nº NUM046 , NUM007 - NUM005 de Adeje, vivienda utilizada por el procesado rebelde " Tiburon ", que por aquellas fechas tenía planificado un viaje a África y se hizo cargo de la cocaína que ocultaba en este lugar de almacenamiento clandestino, contenida en dos bolsas de plástico con 249,4 gramos de cocaína con una pureza del 34,7 % y 300,0 gramos de cocaína con una pureza del 38,5 %, droga que le intervino la policía judicial oculta en una mochila a la salida de la citada vivienda y que hubiera alcanzado un precio de 21.938,80 euros vendida por gramos en el mercado ilegal de consumidores. En el momento de la detención se intervinieron en posesión del procesado Maximo Leopoldo dos teléfonos móviles marcas Samsung y Sharp que utilizaba para sus contactos criminales, junto con diversa documentación bancaria.

    El mismo día 30 de octubre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Maximo Leopoldo , sita en la CALLE003 nº NUM047 , NUM007 NUM048 , de El Fraile en el término de Arona, donde la policía judicial intervino una bolsa con 991,3 gramos de cocaína con una pureza del 42,5%, una bolsa con 989,9 gramos de cocaína con una pureza del 44,7%, una bolsa con 894,2 gramos de cocaína con una pureza del 37,0%, una bolsa con 296,7 gramos de cocaína con una pureza del 36,2%, una bolsa con 46,6 gramos de cocaína con una pureza del 14,8%, una bolsa con 23,0 gramos de cocaína con una pureza del 17,45% y una bolsa con 524,4 gramos de cocaína con una pureza del 43,8%, droga que hubiera alcanzado un precio de 131.126,52 euros vendida por gramos en el mercado ilegal de consumidores; junto con 500 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, documentación bancaria, dos pasaportes a nombre de Jesus Doroteo , dos básculas de precisión marcas Dhaus y Tanita para el peaje de la cocaína, siete teléfonos móviles marcas Sagem, Samsung (tres), Nokia dos) y Motorola y numerosas tarjetas telefónicas utilizados para sus contactos criminales.

    Y el siguiente día 31 de octubre una comisión judicial procedió a la entrada y registro de la vivienda utilizada por el procesado rebelde " Tiburon ", sita en la CALLE002 n° NUM046 , NUM007 - NUM005 de Adeje, donde la policía judicial intervino la cocaína que el procesado Maximo Leopoldo se iba a encargar de vender: una bolsa con 1.161,3 gramos de cocaína con una pureza del 26,15%, una bolsa con 473,1 gramos de cocaína con una pureza del 20,0%, una bolsa con 380,6 gramos de cocaína con una pureza del 16* 4,5%, y otra bolsa con 2.26,2 gramos de cocaína con una pureza del 34,43%, droga que hubiera alcanzo un precio de 145.201,09 euros vendida por gramos en el mercado ilegal de consumidores; ¡unto con una balanza de precisión marca Tanita, 169,2 gramos de sustancias químicas preparadas para la adulteración de la cocaína, y numerosos aparatos electrónicos adquiridos con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas.

    Una vez que el procesado rebelde " Tiburon " abandonó el territorio español, y cuando el día 9 de noviembre de 2.007 la propietaria de la vivienda sita en la CALLE002 n° NUM046 , NUM007 - NUM005 de Adeje fue a retirar sus efectos personales para hacerse cargo de la vivienda arrendada, encontró oculta en el interior de la campana extractora de la cocina una bolsa que contenía otros 2.055 gramos de cocaína con una pureza del 8,08%, que hubiera alcanzo un precio de 70.845 euros vendida por gramos en el mercado Ilegal de consumidores.

    El día 31 de octubre agentes policiales procedieron a la detención de la procesada Anton Hermenegildo cuando se dirigía a su domicilio en Santa Cruz de Tenerife, después de haber llegado a Tenerife esa misma madrugada en un vuelo procedente de Málaga, interviniéndose en su poder dos teléfonos móviles que utilizaba para sus contactos criminales, ¡unto con diversa documentación, entre la que se encontraban los resguardos de cuatro-envíos de dinero a Nigeria por importe total de 1.263,8 euros, dinero que había obtenido con el tráfico ilegal de drogas. Y sobre las 19'30 del día 31 de octubre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de Torcuato Angel , sita en la CALLE004 nº NUM049 , NUM007 - NUM008 de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino una balanza de precisión marca Tangent que utilizaba para el pesaje y preparado de la cocaína que distribuía en el mercado de consumidores.

    DUODÉCIMO.- Durante el tiempo en que el procesado Saturnino Ezequiel permaneció en Nigeria, cortando temporalmente el envío de "correos" a Tenerife, alguno de los individuos que la recibió de este modo para su distribución en este mercado insular, buscaron nuevas vías de suministro. Es el caso de los procesados Cipriano Jaime y Valentin Damaso , que contactaron para poder proseguir con su ilícito negocio con la mujer conocida como la " Orejas ", Fulgencio Roman , nacida en Nigeria el NUM050 de 1.978, con N.I.E. NUM051 y sin antecedentes penales, que se venía dedicando a recibir en Tenerife a "correos también procedentes de la península que transportaban la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

    Con esta finalidad, el día 2 de noviembre de 2.007 Fulgencio Roman contactó con un individuo africano residente en Barcelona que no podido ser identificado en el marco del presente procedimiento, al que le pidió nueva mercancía por contar en esta Isla con clientes dispuestos a adquirir la cocaína, y después de ponerse de acuerdo con él sobre el precio que debía abonar a las transportistas, la cantidad de cocaína a transportar y el hotel

    donde debía abonar por adelantado parte del dinero para la adquisición de la droga en origen, el individuo residente en Barcelona entregó a las procesadas Olga Herminia , nacida el NUM052 de 1.962, provista de documento nacional de identidad número NUM053 y sin antecedentes penales, y Angeles Pura , nacida el NUM054 de 1.981, con documento nacional de identidad número NUM055 - y sin antecedentes penales, y a una tercera mujer, la droga qué estas aceptaron transportar conjuntamente, lo que llevaron a cabo embarcando el día 4 de noviembre de 2.007 en el vuelo de la compañía Spanair NUM023 que hacía el trayecto Madrid-Tenerife Norte d esde cuyo aeropuerto y siguiendo las instrucciones previamente recibidas se dirigieron al hotel Taburiente de Santa Cruz de Tenerife donde se alojaron en la habitación nº NUM056 .

    Conforme a lo planificado, sobre las 21 '40 horas del mismo día 4 de noviembre la procesada Fulgencio Roman acudió al hotel Taburiente acompañada de un bebé, tratando de este modo de no levantar sospechas sobre la ilícita operación de tráfico de drogas que se disponía a culminar en su primera fase de recepción de la mercancía, y se hizo cargo de la partida de cocaína transportada por la tres procesadas que habían viajado como "correos", y cuando minutos más tarde circulaba a bordo de un taxi por la Rambla del General Franco de Santa Cruz de Tenerife fue detenida-por agentes policiales que encontraron en el interior de una bolsa de cartón un total de nueve bolas de cocaína, tres bolas con un peso de 887,2 y una pureza del 32,7 %, y seis bolas con un peso de 337,8 y una pureza del 35,0 %, que hubiera alcanzado un precio de 19.126,08 euros en el mercado ilegal de consumidores. En el momento de la detención la procesada Fulgencio Roman llevaba en su poder dos teléfonos móviles con los que había mantenido hasta 178 comunicaciones con el individuo de Barcelona con el que se encontraba concertada para el envío de la partida de cocaína incautada por la policía judicial.

    Una vez entregada la cocaína, las procesadas Olga Herminia , Angeles Pura y una tercera, salieron del hotel Taburiente sobre las 22'20 horas, siendo detenidas inmediatamente por agentes policiales que intervinieron en poder la procesada Olga Herminia dos teléfonos móviles con el que había mantenido hasta 23 comunicaciones con el

    hombre no identificado que les había entregado la cocaína en la península, dos envoltorios de cocaína con un peso de 1,088 gramos y una pureza del 24,5 % y 125 euros en efectivo; y en poder de la procesada Angeles Pura otros 1.685 euros en efectivo; dinero que en los ambos casos constituía el premio prometido por el transporte de la cocaína.

    Sobre las 14 horas del siguiente día 5 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la habitación n° NUM056 del hotel Taburiente, sito en la calle Doctor José Navieras 24 de Santa Cruz- Tenerife, donde la policía judicial intervino 1.100 euros en efectivo que constituía el premio prometido a la procesada Olga Herminia por el transporte de la cocaína, junto con dos teléfonos móviles y ( un trozo de hachís con un peso de 0,725 gramos y una riqueza del 10,4 % THC.

    Y sobre las 15 del mismo día 5 de noviembre una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de la procesada Fulgencio Roman , sita en la CALLE005 nº 1, puerta NUM028 de Barranco Grande, Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino tres bolsas con 1.108 gramos de sustancias químicas para la adulteración de la cocaína, junto con numerosos aparatos electrónicos y lotes de joyas, adquiridos con los ilícitos beneficios procedentes del tráfico de drogas.

    DECIMO TERCERO.- Del mismo modo, el procesado Cipriano Jaime utilizaba por aquellas fechas a mujeres residentes en Tenerife a las que pagaba una cantidad de dinero y los gastos del pasaje para que le trajeran nuevas partidas de cocaína desde Las Palmas, entre las que se encontraban las procesadas Asuncion Valentina , nacida el NUM057 de 1.983, con documento nacional de identidad número NUM058 y sin antecedentes penales, y su hermana Laura Salome , nacida el NUM059 de 1.988, con documento nacional de identidad número NUM060 y sin antecedentes penales, las cuales después de recibir los pasajes y 1.500 euros que les entregó el procesado Cipriano Jaime en el bar "Los Panas", se embarcaron el día 22 de noviembre de 2.007 con destino a Gran Canaria en el vehículo propiedad de la procesada Asuncion Valentina marca Peugeot 206 con matrícula ....-VQR , adquirido en el año 2.006 con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas, y una vez en Las Palmas contactaron por medio de los teléfonos que le había facilitado el procesado Cipriano Jaime con individuos africanos no identificados que les entregaron una caja con la cocaína. Sobre las 19'30 horas del mismo día 22 de noviembre las procesadas Asuncion Valentina e Laura Salome fueron identificadas por agentes del Servicio Fiscal del Muelle de santa Cruz de Tenerife cuando desembarcaban en su vehículo del buque de la naviera Armas procedente de Las Palmas, descubriendo que llevaban oculta en debajo del asiento del vehículo una caja que contenía varios envoltorios plastificados de la sustancia estupefaciente cocaína: dos bolas con un peso de 384,4 gramos y una pureza del 35,1 %, dos bolas con un peso de 139,1 gramos y una pureza del 34,6 %, y diez bolas más pequeñas con un peso de 142,2 gramos y una pureza del 25,2 %; la droga intervenida hubiera alcanzado un precio de 23.823,76 euros vendida en el mercado insular de consumidores. En el momento de la detención les fueron intervenidas a las procesadas sendos teléfonos móviles marca Nokia, por medio de los cuales recibían las instrucciones del procesado Cipriano Jaime para la adquisición de la cocaína en Las Palmas y su posterior entrega en Tenerife.

    Desde sus primeras declaraciones en el procedimiento las procesadas Asuncion Valentina e Laura Salome admitieron su participación en los hechos y facilitaron a las Autoridades investigadoras los datos y nombres que conocían sobre los miembros de las organización que le habían reclutado para el transporte de la cocaína, concretando que habían sido enviadas a Las Palmas a recoger la cocaína policialmente intervenida por el procesado Cipriano Jaime .

    DECIMO CUARTO.- Otra de las mujeres que el procesado Cipriano Jaime utilizó en al menos tres ocasiones, para que le trajeran nuevas partidas de cocaína desde Las Palmas, era la procesada Ramona Estibaliz , nacida el NUM061 de 1.983, provista de documento nacional de identidad número 31.724.720 y sin antecedentes penales, la cual viajó el día 16 de noviembre de 2.007 a Las Palmas en compañía de su hijo de pocos meses donde contactó con un individuo no identificado en la causa que siguiendo las permanente instrucciones que el procesado Cipriano Jaime le iba dando por teléfono le entregó en la plaza de Santa Catalina de la capital Gran Canaria una partida de aproximadamente 400 gramos de cocaína, droga que la procesada Ramona Estibaliz transportó de regreso a Tenerife el siguiente día 17 de noviembre, y entregó luego conforme a lo pactado al procesado Cipriano Jaime .

    El día 29 de noviembre de 2.007 la policía judicial procedió a la detención de la procesada Ramona Estibaliz y interviniendo en su poder el teléfono móvil marca Motorola por medio del cual recibía instrucciones del procesado Cipriano Jaime para viajar a Las Palmas y transportar hasta Tenerife las partidas de cocaína que éste luego distribuía en el mercado de consumidores.

    DECIMO QUINTO.- Con la llegada del procesado Saturnino Ezequiel a Madrid el día 12 de noviembre de 2.007 y la disponibilidad de nuevas partidas de cocaína, trató de reanudar los envíos de cocaína a Tenerife por medio de "correos", avisando previamente al procesado Cipriano Jaime para que le entregara al procesado Saturnino Ezequiel 10.000 euros como anticipo para los primeros gastos que se generasen, y poniéndose en contacto de nuevo con el procesado Torcuato Angel para el reclutamiento de nuevos transportistas, pero la intervención de la policía judicial procediendo a la detención de los investigados abortó los nuevos envíos de cocaína a Tenerife.

    El día 29 de noviembre de 2.009 la Policía judicial procedió a la detención del procesado Cipriano Jaime , interviniendo en su poder un teléfono móvil marca Sagem utilizado para sus contactos criminales, 135 euros en efectivo procedentes el tráfico de drogas y documentación bancada.

    El procesado Cipriano Jaime ingresaba en su cuenta corriente NUM062 de la sucursal de Taco La Laguna del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaría, parte de los beneficios adquiridos con el tráfico ilegal de drogas, habiendo hechos ingresos en efectivo con este origen ilícito entre el 2 de mayo de 2.007 y el 1 de diciembre de 2.007 por importes de 2.950, 6.945, 2.000, 5.705, 4.935, 400, 1.020, 1.595, 2.000 y 1.060, en total 28.610 euros, de los cuales dispuso el acusado antes del bloqueo judicial de su cuenta.

    El día 29 de noviembre de 2.009 la Policía judicial procedió a la detención del procesado Valentin Damaso interviniendo en su poder dos teléfonos móviles marcas Motorola y Samsung, una cámara de video marca JVC y una cámara de fotos marca Kodak, efectos adquiridos con los beneficios obtenidos con el tráfico de drogas, 1.990 euros en efectivo también procedentes del tráfico de drogas, documentación bancada y un billete aéreo a su nombre con destino a Madrid para la misma fecha, puesto que alarmado antes las detenciones planificaba salir del territorio nacional.

    El día 29 de noviembre la policía judicial procedió a la detención de la procesada Julia Agustina , interviniendo en su poder un teléfono móvil marca LG y 180 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas. Y sobre las 18 horas del día 29 de noviembre de NUM063 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de la procesada Julia Agustina , sita en la CALLE006 nº NUM009 , piso NUM049 - NUM008 , de La Laguna, donde la policía judicial intervino otros cuatro teléfonos móviles marcas Motorola, LG (dos) y Sharp, que utilizaba para llevar a cabo sus contactos en el tráfico de drogas, y tres trozos de hachís con un peso de 15,0215 gramos y una riqueza del 11,7% THC

    En la misma fecha la policía judicial procedió ala detención de la procesada Rita Penelope , interviniendo en su poder un teléfono móvil marca Nokia y diversa documentación bancaria. Y sobre las 13'25 horas del día 29 de noviembre de NUM063 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de la procesada Rita Penelope , sita en la CALLE001 nº NUM007 , piso NUM000 , de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino un televisor LCD marca Philips, un ordenador portátil marca Fujitsi, una cámara de video marca Panasonic y accesorios electrónicos, efectos todos ellos adquiridos con los ilícitos benéficos obtenidos con el tráfico de drogas, junto con dos trozos de hachís con un peso de 0,7604 gramos y una riqueza del 10,0 % THC.

    La procesada Rita Penelope realizó en su cuenta corriente número NUM064 de La Caixa, realizó entre el 10 de julio y el 18 de diciembre de 2.007 ingresos en efectivo de dinero procedente del tráfico ilegal de drogas por importes de 1.000, 500 y 1.500, en total 3.000 euros con dinero procedente del tráfico de drogas al que se venía dedicando.

    En la misma fecha la policía judicial procedió a la detención del procesado Javier Roque , interviniendo en su poder un teléfono móvil marca LG, 70 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y diversa documentación bancaria. Sobre las 14'40 horas del día 29 de noviembre de I 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Javier Roque , sita en la CALLE007 , portal NUM003 , vivienda nº NUM065 , de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial intervino aparatos electrónicos y accesorios adquiridos con los ilícitos benéficos obtenidos con el tráfico de drogas: un ordenador portátil marca Acer, una cámara fotográfica marca Canon, una cámara de video marca Sony, una cámara de video marca Diglife, dos video consolas marca Sony, un DVD marca Aris; ¡unto con una balanza para el pesaje de la droga marca Champion Scale. Por su parte, el procesado Javier Roque había adquirido con los ilícitos beneficios procedentes del tráfico ilegal de drogas el vehículo de motor marca Renault Clío Sport con matrícula .... LFK , y la motocicleta marca Suzuki GSX R-600 con matrícula .... CFF .

    También el día 29 de noviembre la policía judicial procedió a la detención dé la procesada Candida Virtudes , nacida el NUM066 de 1,984, provista de documento nacional de identidad número NUM013 y sin antecedentes penales, la cual sabía que su novio el procesado Javier Roque , con el que convivía, carecía de trabajo y de otros medios lícitos de vida, y tenía datos suficientes para sospechar que obtenía beneficios económicos del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. No consta acreditada su voluntad dé aprovechamiento de bienes derivados del tráfico ilícito, ni beneficiar a tercero que hubiera participado en dicho tráfico.

    El día 29 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda ocupada por el procesado Torcuato Angel , sita en la CALLE008 n° NUM067 , piso NUM000 , de Torrejón de Ardoz (Madrid), donde la policía judicial intervino 17.900 euros y

    5.750 dólares procedentes del tráfico de drogas, una báscula de precisión marca Tangent KP 103 para el pesaje de la cocaína, una cámara fotográfica marca Sony, un MP3 marca Smattech, un ordenador portátil marca Toshiba y diversos accesorios electrónicos adquiridos con los ilícitos beneficios obtenidos con el tráfico de drogas, ocho teléfonos móviles marcas Nokia (cuatro), Motorola y Samsung (tres) utilizados para sus contactos criminales, junto con diversa documentación bancada.

    El mismo día 29 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Carla Consuelo , sita en la CALLE009 nº NUM003 , piso NUM007 - NUM008 , de Fuenlabrada (Madrid), donde la policía judicial intervino 2.340 euros en efectivo, quince teléfonos móviles marcas Nokia (once), Samsung (tres) y Sharp, junto con catorce mícrotarjetas de telefonía móvil, utilizados por los procesados Saturnino Ezequiel y Jacobo Bernardo para sus contactos criminales, un lápiz de memoria marca Scandisk, un ordenador portátil marca Hewult Packard HP Pavilion DV 500 y un ordenador portátil marca Toshiba PSPAOE-02800ESP adquiridos por éstos con los ilícitos beneficios procedentes del tráfico de drogas, junto con documentación bancaria y numerosos pasaportes y documentos de identidad nigerianos.

    Finalmente, sobre las 6 horas del día 29 de noviembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda ocupada por los procesados Saturnino Ezequiel y Jacobo Bernardo , sita en la CALLE009 nº NUM003 , piso NUM004 - NUM005 , de Fuenlabrada (Madrid), donde la policía judicial intervino una bolsa plástica que contenía 990 gramos de cocaína con una pureza del 1 %, que hubiera alcanzado un precio de 33.752 euros en el mercado ilegal de consumidores; 1.190 euros procedentes del tráfico de droga, ocho teléfonos móviles marcas Nokia (tres), Samsung (dos), Sagem y Motorola (dos) con once microtarjetas de telefonía móvil usados para sus contactos criminales, cuatro lápices de memoria marcas Kingston (dos), Nokia y Extramemory y un ordenador portátil marca Toshiba PSPAOE-02800XSP adquiridos con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas, junto con diversa documentación bancaria.

    El procesado Saturnino Ezequiel ingresaba en su cuenta corriente número NUM068 de la sucursal de Fuenlabrada Loranca del Banco de Bilbao Vizcaya Argentado, parte de los beneficios adquiridos con el tráfico ilegal de drogas, habiendo hechos ingresos en efectivo con este origen ilícito entre el 29 de enero de 2.007 y el 29 de noviembre de 2.007 por importes de 5.000, 7.000, 1.500, 3.000. 2.500, 1.000, 1.200, 2.000, 2.500, 3.500, 2.500, 1.000, 3.000, 2.000, en total 37.700 euros, de los cuales dispuso el acusado antes del bloqueo judicial de su cuenta.

    Y en su cuenta corriente número 4218-2100328326 de La Caixa, realizó entre el 27 de febrero y el 2 de octubre de 2.007 ingresos en efectivo de dinero procedente del tráfico ilegal de drogas por importes de 2.000, 1.500, 2.500, 2.500, 3.500, 2.500 3.000, en total otros 17.500 euros igualmente procedentes del tráfico de drogas.

    En el curso del procedimiento y especialmente en el juicio oral los procesados Javier Roque , Julia Agustina y Maximo Leopoldo admitieron plenamente su participación en los hechos y aportaron los datos que conocían sobre los demás participantes en el tráfico ilegal de drogas

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Debemos absolver y absolvemos a Da Benita Hortensia , por extinción de la responsabilidad criminal por cosa juzgada, imponiendo de oficio la parte proporcional de las costas devengadas

    Debemos absolver y absolvemos a Candida Virtudes del delito objeto del enjuiciamiento, imponiendo de oficio la parte proporcional de las costas devengadas.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Saturnino Ezequiel , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 324.688,74 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Cipriano Jaime , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 135.564,16 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Jacobo Bernardo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 324.648,74 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Valentin Damaso , en quien no Concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 135.564,16 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Torcuato Angel , en quien, no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 38.117,24 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D Rita Penelope , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Javier Roque , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Maximo Leopoldo , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D Casiano Cesareo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 89.916 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Cesareo Gustavo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor pública ya a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 79.382 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D Augusto Aureliano , en quien no concurre circunstancia modificativa de Su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19.058,62 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Adriano Saturnino , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.958 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Estanislao Lorenzo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 44.958 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días; pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Saturnino Virgilio , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D. Antonio Herminio , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19.058,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D Anton Hermenegildo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a D Jesus Doroteo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª Fulgencio Roman , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, corno autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19.126,08 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª Olga Herminia , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19.126,08 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª Angeles Pura , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19.126,08 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª Ramona Estibaliz , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condonan a Dª Asuncion Valentina , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, con responsabilidad, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª Laura Salome , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª Julia Agustina en quien concurre la circunstancia atenuante analógica cualificada de confesión, modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a Dª. Carla Consuelo , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de conspiración en el delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales en proporción.

    Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, el decomiso definitivo de los teléfonos móviles y bienes relacionados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, a excepción de los de la titularidad de la procesada absuelta Dª Candida Virtudes consistente en turismo Peugeot 307, matrícula .... PMK , de los 1.100 euros de la procesada no juzgada Dª Berta Julia , del turismo Peugeot 206, matrícula ....-VQR de la titularidad de D Asuncion Valentina y 2.340 euros intervenidos D. Carla Consuelo , a los que se les dará el destino legal, y sin perjuicio de las responsabilidades pecuniarias declaradas.

    Abónese el tiempo de prisión provisional.

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó los recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvo por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Fiscal.

    Motivo primero .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por infracción del art. 369.2º derogado y vigente art. 369 bis del CP . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal . Por aplicación indebida del art. 363 CP e inaplicación del art. 369 bis.

    Motivos aducidos en nombre de Benigno Valentin .

    Motivo primero .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Motivo segundo. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . Motivo tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Motivo cuarto .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 de la CE . Motivo quinto .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE . Motivo sexto .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 368 , 369.1.6 º y 10º CP .

    Motivos aducidos en nombre de Tina Jonson.

    Motivo primero .- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de un precepto penal. Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción de precepto constitucional. Motivo segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción de precepto constitucional.

    Motivos aducidos en nombre de Augusto Aureliano .

    Motivo primero .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Motivo segundo. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . Motivo tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo cuarto .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE . Motivo quinto .- No aparece en el recurso. Motivo sexto .- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim por infracción de los arts. 368 y 349 (sic) 1.6º CP .

    Motivos aducidos por Angeles Pura .

    Motivo primero .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE referido al derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Al amparo del art. 851 de la LECrim por no apreciarse la atenuante de colaboración muy cualificada.

    Motivos aducidos por Valentin Damaso .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

    Motivos aducidos por Torcuato Angel .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18 y 24 CE .

    Motivos aducidos por Olga Herminia .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1º LECriminal por inaplicación de la atenuante 21.6º vigente al momento de los hechos en relación con la 21-4º CP.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando lainadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de los recursos ; la representación legal de Dª Angelica Purificacion , Severino Guillermo y Dª Carina Sagrario impugnaron el recurso del Ministerio Fiscal. La representación legal de D. Maximo Leopoldo y D. Carla Consuelo se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal en lo relativo a Maximo Leopoldo , y se interesa su inadmisión e igualmente la desestimación del recurso en todo lo que respecta a Carla Consuelo . La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de enero de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Cipriano Jaime .

PRIMERO

Son siete los recurrentes y más de veinte los motivos articulados frente a la sentencia. Aunque hay temas comunes y solapamientos o reiteraciones, en amplios espacios los recursos obedecen a formatos relativamente autónomos lo que aconseja un tratamiento individualizado, sin perjuicio de las correspondientes remisiones para soslayar la repetición de argumentos ante alegaciones sustancialmente idénticas.

El primer motivo de este recurrente es plural. Contiene una tríada de alegaciones diferentes con un denominador común: la referencia a preceptos constitucionales y el refugio casacional ( art. 852 LECrim ). De una parte, considera lesionados su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) por la inexistencia de apelación en el sistema ordinario de enjuiciamiento penal de delitos graves de nuestro ordenamiento procesal. De otra, desde igual perspectiva (tutela judicial efectiva), ataca la fundamentación del auto de intervención de las comunicaciones telefónicas y la secuencia de esa injerencia. Por fin, estima conculcado su derecho a la presunción de inocencia.

Se plantea un tema ya tópico -el llamado derecho a la doble instancia- que recobró actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000, dictamen que es expresamente invocado. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" del sistema de recursos para delitos graves (solo casación). No es momento de entretenerse en esa cuestión dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes, alguna de futuro pues una de las últimas modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente un anuncio para generalizar la apelación en materia penal, aunque vinculando la efectividad de tal previsión a la todavía pendiente reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tantas veces anunciada.

Para rechazar el motivo basta desarrollar un aspecto puntual. El debate de fondo es bien conocido. Carece de sentido extenderse reproduciendo argumentos que han sido profusamente manejados, analizados, y blandidos. Los Dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se referían a asuntos concretos y no arrastraban a la descalificación generalizada del sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo ), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo , 113/1992, de 14 de septiembre , 29/1993, de 25 de enero , ó 120/1999, de 28 de junio y Auto 369/1996, de 16 de diciembre ) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones que introduce la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL -, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS -, por citar solo algunas. El principio de inmediación, esencial en el proceso penal, impone esas limitaciones. Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero representan algunos de los últimos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial que se erige en un muro contra el que se estrella el motivo. La previa STC 70/2002 de 3 de abril , precisaba, además, que las "observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpre-tación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia".

La reciente STS 480/2009, de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:

  1. - Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello esa Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

  2. - Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3) señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5, pone de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél" . Esa reflexión le lleva a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia.

El cambio de orientación en la doctrina del Comité que el recurrente parece desconocer está consolidado (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros).

Por los demás y a mayor abundamiento, debe significarse la forma retórica y no concreta mediante la que el recurrente suscita la cuestión. Se queja genéricamente de que no hay doble instancia, pero ni articula protestas específicas que podrían ser examinadas en apelación y no en casación, ni indica qué aspectos que hubiese podido discutir en una segunda instancia no puede hacerlo en casación. Y es que, a la vista de las limitaciones que imperan también en apelación en materia de revisión de prueba y el ensanchamiento de la casación mediante la potencialidad del derecho a la presunción de inocencia, se ha producido un acercamiento entre ambas modalidades de impugnación. In casu es difícil, si no imposible, imaginar qué alegaciones diferentes hubiese podido efectuar el recurrente si en lugar de un recurso de casación, se abriesen las puertas a una apelación.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP y que, además, en concreto, no se singulariza ninguna argumentación que el recurrente se vea impedido de realizar por virtud de la naturaleza de la casación.

SEGUNDO

El derecho a la tutela judicial efectiva constituye el nervio de la segunda queja que, pese a estar acumulada a la anterior, goza de autonomía. Se denuncia motivación insuficiente de la sentencia en los fragmentos destinados i) a rechazar la alegada ilegitimidad de las intervenciones telefónicas, extendiéndose la denuncia a los propios autos autorizantes (aunque esto será objeto de impugnación específica en el motivo siguiente); ii) a la denuncia de posibles ilegalidades en la obtención de los números telefónicos intervenidos; iii) a negar la necesidad del reconocimiento de voz; y iv) a justificar la suficiencia de la prueba para desmontar la presunción de inocencia. Muchas de esas cuestiones reaparecen en los restantes motivos: ahora la queja se queda en lo periférico, es decir, en lo que considera deficiencias de motivación de la sentencia al abordar esas cuestiones y consiguiente menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Desde luego si algún reproche se puede dirigir a la sentencia de instancia no será el de motivación insuficiente. La sentencia no orilla ninguno de los numerosos temas suscitados e implicados para resolver la cuestión de fondo; y lo hace con extensión y prolijidad. Otra cosa es que el recurrente pueda discrepar de la solución ofrecida o de la argumentación en que se funda. Pero esas divergencias no pueden hacerse valer a través del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que no garantiza el acierto de la decisión judicial y mucho menos, su coincidencia con las propias pretensiones. La sentencia está sobradamente motivada. Su lectura demuestra minuciosidad y laboriosidad en su elaboración y garantiza que ha existido una previa tarea de cuidadoso estudio y reflexión.

  1. Las páginas 37 a 68 (Fundamento de derecho Segundo) analizan con detalle cada una de las quejas dirigidas contra la legitimidad de las escuchas y lo hacen no solo con genéricas invocaciones a la doctrina jurisprudencial (que también se cita recogiendo los pronunciamientos más significativos o más recientes en el momento de redacción de la sentencia), sino analizando las peculiaridades del asunto enjuiciado (págs. 56 y siguientes). Se explica que el oficio policial originario supera los parámetros mínimos que pueden justificar una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones pues se contenían "indicios serios" obtenidos de una investigación policial, avalados además por la detención de una persona que facilitó elementos relevantes y los datos obtenidos de los seguimientos. Se razona de forma persuasiva que el hecho de que el Ministerio Fiscal impugnase en reforma uno de los autos y se estimase el recurso evidencia un control efectivo: no se produjo un "seguidismo" acrítico de las peticiones policiales. La Sala de instancia ha examinado los informes remitidos por la policía, así como la secuencia e hitos más importantes de la medida (pág. 61) para llegar a la conclusión de que existió control judicial que no equivale a audición íntegra de las grabaciones. La Instructora -se razona- tenía a su disposición esos informes, las grabaciones, y la transcripción de las conversaciones realizada bajo la fe del Secretario de Judicial se resaltaban los pasajes de interés para la causa. Las prórrogas quedaban justificadas por el conocimiento reportado de las escuchas ya realizadas.

  2. La Audiencia razona igualmente por qué se considera que la injerencia se ajustaba a cánones de proporcionalidad: estábamos ante un delito grave, con implicación de múltiples personas que utilizaban las comunicaciones telefónicas. El avance en la investigación, la aparición de nuevos interlocutores o el cambio de teléfonos justificaba los sucesivos autos de intervención. Las escuchas venían a robustecer las sospechas.

  3. Además la sentencia rechaza la legitimidad de las dudas aducidas por este recurrente en cuanto a la legalidad de la forma de identificación de algunas líneas telefónicas (págs. 65 a 68), basándose en algunos pronunciamientos de esta Sala Segunda y en las declaraciones de los policías testigos que se refirieron a "fuentes vivas" como origen de esa información en aseveración que le mereció crédito. Es verdad que los testigos anónimos no pueden ser utilizados como prueba. Pero no es eso lo que se hizo aquí. La información obtenida por ese medio es aprovechada para la investigación, no para acreditar los hechos, lo que es muy diferente. La deducción de que se procedió a un sistema de barrido indiscriminado es una afirmación interesada del recurrente que está rebatida por la sentencia. Que no se acojan las hipótesis imaginadas por considerarlas huérfanas de fundamento no atenta al derecho a la tutela judicial efectiva.

  4. La cuestión de la forma en que se identificaron los interlocutores es también objeto de cumplida respuesta en la sentencia. La titularidad de los teléfonos, las informaciones recabadas, la combinación de escuchas con vigilancias y cruce de datos y la familiaridad con las voces una vez se ha procedido a diversas escuchas se erigen en explicaciones diáfanas sobre la identificación de los usuarios en cada caso. No basta con insinuar que debieron existir ilegalidades en la actuación policial sin justificarlo.

  5. Por fin, la valoración del cuadro probatorio en lo que afecta a este recurrente se contiene en las págs. 225 y siguientes de la sentencia que a su vez se remiten a los folios 206 y siguientes (valoración probatoria en relación al coprocesado Valentin Damaso ). Si la prueba se le antoja insuficiente para destruir la presunción de inocencia, podrá quejarse a través del correspondiente motivo. Pero no puede acogerse un motivo destinado exclusivamente a poner de manifiesto que la motivación no le parece convincente, argumentando que eso viola el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo primero de este recurrente ha de ser rechazado en todas sus vertientes.

TERCERO

Giran en torno a la legitimidad de las iniciales intervenciones telefónicas acordadas y las posteriores prórrogas las alegaciones contenidas en el segundo de los motivos de este primer recurso. Hasta seis causas diferentes de nulidad de tales intervenciones propone el recurrente en lo que es legítima exteriorización de un celo defensivo que trata de apurar todos los posibles motivos de impugnación, pero que no por ello deja de causar asombro. Ni siquiera actuando de propósito sería fácil acumular en una misma actuación tantos motivos diferentes de nulidad.

Se dice, i) que la solicitud policial no contenía datos objetivos suficientes y en la identificación de las líneas telefónicas partía de una irregularidad; ii) que la motivación de los autos judiciales no satisfacía las exigencias constitucionales; iii) que la no mención de los funcionarios autorizados para efectuar las escuchas determinaría la ilegitimidad de las intervenciones; iv) que igual conclusión habría de seguirse de la no identificación del funcionario que ha realizado cada audición; v) que los autos referidos a teléfonos usados por personas no identificadas carecería de validez; y vi) que el no consignarse el momento de conexión del teléfono intervenido supondría un adicional motivo de nulidad.

Ninguna de esas quejas puede ser acogida y el motivo deberá ser desestimado.

El desarrollo del motivo no se ajusta con absoluta fidelidad, luego fielmente a ese enunciado inicial. Se intenta a continuación identificar e individualizar cada una de las cuestiones planteadas para darles cumplida respuesta.

  1. - Primeramente se ponen en entredicho las facultades de la policía para recabar de la compañía aérea el número de teléfono. La STS 130/2007, de 19 de febrero que se invoca contempla un supuesto de hecho esencialmente diferente: la obtención del número de teléfono a través de medios técnicos. Ninguna posibilidad existe de asimilar a ese sistema, el tradicional, ajeno a cualquier moderna tecnología y muy prosaico método de preguntar a los empleados de una oficina de reclamaciones de una aerolínea el teléfono que acaba de facilitar una persona que está siendo investigada pues se sospecha fundadamente que está gestionando la llegada por vía aérea de una cantidad de cocaína. Siendo muy importantes y trascendentes tanto el derecho a la autodeterminación informativa, como la intimidad no llegan hasta el punto de reclamar previa intervención judicial para ese tipo de actuaciones (petición de una información muy concreta por parte de la policía judicial a un particular). Facilitar sin más un número de teléfono del que se dispone legítimamente y que no está integrado en un archivo a requerimiento de funcionarios policiales es no solo actuación permitida, sino obligada, aunque no se cuente con el consentimiento del titular. Es absurdo lo que sugiere el recurrente. Si los arts. 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y redes públicas de comunicación obliga a las operadoras de esos servicios a ceder esos y otros datos mucho más sensibles a la policía judicial, sería ilógico introducir aquí la exigencia de una intervención judicial. Por otra parte ya se ha rebatido la alegación del recurrente de que los teléfonos mencionados en el oficio inicial como pertenecientes a Javier Roque hubiesen sido obtenidos de forma irregular. Nada hay de peculiar, ni de extraño, ni de sospechoso en que el propio confidente u otras "fuentes vivas" que presumiblemente han de estar relacionados con el investigado, proporcionen esa información. Hablar de una "investigación cuando menos de muy dudosa legalidad" es una afirmación gratuita del recurrente. El principio in dubio que se acaba invocando no tiene ninguna operatividad en esta materia. Tal principio obedece al más general pro libertate que busca impedir a toda costa que un inocente pueda llegar a ser condenado. Pero no significa que en la duda (o sin la duda: que aquí no existe) haya que presumir la ilegalidad de cuantas actividades desarrolla la autoridad o sus agentes.

  2. - Se argumenta acto seguido sobre la insuficiencia de los datos que ofrecía el oficio policial inicial. En la estimación del recurrente el auto autorizante carecería del sustento indiciario necesario para tal injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Para que sea constitucionalmente legítima esa autorización, efectivamente el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar; y la necesidad de realizar esa injerencia en un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que alimentan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suple la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC 253/2006 de 11 de septiembre ). El éxito posterior de la investigación, tampoco convalida lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ).

    Esos cánones mínimos aparecen superados en el presente caso.

    El examen del auto habilitante fechado el 12 de julio de 2007, y la petición policial a la que responde contienen un cuadro indiciario más que sobrado para esa inicial intervención telefónica. El Auto refleja explícitamente esos indicios. Veamos:

    1. Los agentes reciben informaciones confidenciales sobre la eventual dedicación de Javier Roque al transporte de droga desde la Península a la isla de Tenerife, donde debería ser distribuida valiéndose de terceros que la llevan oculta. Esa información va adobada con algunos detalles: zona donde vive el indicado, teléfonos que usa, cantidades habituales transportadas. Se averiguan los vehículos que utiliza, uno de los cuales ha comprado hace poco.

    2. Comienzan indagaciones y seguimientos que completan los datos de identidad del referido, su ausencia de antecedentes penales, el empleo de dos vehículos para sus desplazamientos, detectan maniobras que sugieren un intento de eludir eventuales vigilancias. La ausencia de contactos personales sospechosos lleva a presumir que, esas posibles operaciones han de ser gestionadas y organizadas telefónicamente. Su situación de desempleo actual, y su residencia efectiva son otros datos obtenidos.

    3. El 28 de junio se recibe una noticia confidencial más concreta y específica: esa misma mañana el investigado llegaba desde Madrid al aeropuerto de Los Rodeos con un "correo" o persona que portaba droga. Se verifica que ha embarcado en Madrid acompañado de Casiano Cesareo . El dispositivo de vigilancia establecido logra detectar a Javier Roque , y por separado a su acompañante. Este se ve obligado a reclamar la maleta extraviada. Se averigua que el teléfono facilitado por el referido se corresponde con uno de los que tenía, identificados como usados por Javier Roque . Al llegar a recoger la maleta se detiene a Casiano Cesareo al encontrarse en ella 2.250 gr. de cocaína.

    Ese es el cuadro indiciario con el que contaba el Instructor para proceder a la intervención del teléfono.

    En ese contexto despreciar sin más como indicios esas informaciones anónimas e indeterminadas iniciales es un despropósito. No cabe sin más dar pábulo a las mismas. Pero cuando con una actuación tan específica y clara como es la ocupación de una importante cantidad de droga que ha traído quien parece actuar por cuenta del señalado como responsable por las fuentes confidenciales, se comprueba no ya su verosimilitud, sino su adecuada correspondencia con hechos objetivos constatados y constitutivos de delito. Es información confidencial corroborada de manera muy rotunda. Es más: bastaría la detención de Casiano Cesareo y la realidad de que iba acompañado por Javier Roque para hablar de que hay indicios suficientes -no pruebas- de la dedicación de aquél a esa actividad.

    Las afirmaciones policiales basadas en confidencias, a efectos de decretar una intervención telefónica, son insuficientes ( SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero ). Pero son aptas para activar una investigación. En la primera de esas Sentencias, señala este Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...] ". No basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los estándares mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Así se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo desencadenan investigaciones que vienen a confirmar la plena credibilidad de esas fuentes mediante la detección de una operación concreta de tráfico de drogas en la que hay sospechas vehementes de que el recurrente estaba implicado (vuelo conjunto, teléfono facilitado) en forma coherente (recluta de "correos") con lo que había sugerido la fuente anónima. Esta no es elemento nuclear del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención. Lo es la operación concreta, que además está reforzada por esas informaciones iniciales.

    Para que tales informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica no es necesario que conste de la identidad de la fuente. Sí es indispensable que ese dato vaya seguido de unas indagaciones posteriores mediante las que se haga acopio de elementos que permitan graduar la fiabilidad de esa "información". En este caso esos nuevos elementos no solo confirman que las informaciones tenían base sino que incluso por sí solos se erigen en base consistente a estos efectos.

    La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

  3. - La lectura del auto cuestionado evidencia no solo que contaba con una base indiciaria suficiente para acordar la medida, sino que se razona explícita y autónomamente y no por mera remisión a la solicitud policial (lo que con ser admisible, supone una cierta degradación de la calidad de la motivación). Es un auto impecable desde ese punto de vista lo que hace poco comprensible la denuncia de que solo contiene un razonamiento por remisión. En cuanto a la motivación de los sucesivos autos de intervención y de las prórrogas el nivel no es inferior, pero sí es contextual. No es necesario reiterar en cada auto todos los indicios con que se contaba desde el principio. Bastará muchas veces con la mera constatación de que un investigado está usando otro teléfono (auto de 28 de julio de 2007); o que ha transcurrido el plazo máximo de intervención y no se han desvanecido, antes bien al contrario, los indicios... En este caso, además, el examen de las actuaciones revela justamente lo contrario de lo que insinúa el recurrente. En cada resolución el instructor recoge una motivación específica y generosa. Repárese en el Auto de 25 de julio siguiente. La policía reclama la intervención del teléfono de la novia de Javier Roque como única forma de averiguar otro móvil utilizado por aquél (lo que por otra parte es manifestación de que difícilmente se usaban medios irregulares para la obtención de teléfonos: cuando no se obtenía por otras fuentes, se acude a la autorización judicial). El Auto recoge expresamente esa necesidad y por eso precisamente disminuye el plazo de intervención a quince días. El Auto es recurrido por el Ministerio Fiscal en recurso que es estimado, lo que viene a ser una muestra elocuente de ese control judicial y una efectiva supervisión por parte del Ministerio Fiscal. Cada uno de los Autos contiene una motivación específica y normalmente muy detallada y específica. Desde los autos de 9, 11 ó 16 de agosto, hasta el de 31 de octubre de 2007, todas las resoluciones reúnen esas características que los convierten en modélicos y desbaratan la argumentación del recurrente totalmente paralela a lo que se deduce palmariamente de las actuaciones. La denuncia del recurrente es gratuita. Parece referirse a otra causa diferente.

  4. - En lo que respecta a la supuesta de ausencia de control judicial tampoco tiene el alegato viso alguno de prosperabilidad. Otra vez el examen directo de las actuaciones ( art. 899 LECrim ) representa el más rotundo desmentido a la tesis del recurrente. Es verdad que mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta una alegación clásica en este tipo de asuntos. Pero hay un error de enfoque en el planteamiento del recurrente que basa esa ausencia de control en que no se disponía en ocasiones de las grabaciones originales. No puede equipararse control judicial con audición y transcripción previa de todas las grabaciones, conocimiento puntual de todas y recepción inmediata de las cintas originales. Control judicial no implica inmediata transcripción en sede judicial de las escuchas o audición de todas las grabaciones por parte del juez. Si hay algo que destaca en el seguimiento y examen de toda la secuencia de las intervenciones y las prórrogas o nuevas intervenciones es la cuidada y prolija argumentación de cada auto; y la información puntual que se va recibiendo y analizando justificándose cada nuevo paso. No es frecuente encontrar autos tan detalladamente motivados y demostrativos de que el Juzgador está siguiendo la investigación, calibrando sus consecuencias, y de que se encuentra muy lejos de un puro seguidismo de las indicaciones de los agentes. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta de las previas conversaciones, sino tan solo con datos que pueden expresarse mediante un informe que sean indicativos de la procedencia de esa prolongación. En ningún caso ha faltado aquí esa detallada información con transcripción literal de las conversaciones relevantes. Control judicial no es "constatar la certeza de la información" como sostiene el recurrente.

    Ilustra estas consideraciones un pasaje de la STC 26/2010 de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

    No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone esa audición: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio ).

  5. - En cuanto a la proporcionalidad también el auto razona fundadamente. No es fácil imaginar otra vía diferente a las intervenciones llevadas a cabo para desactivar esa red que traía droga de la Península a la isla en actividad delictiva cuya gravedad resaltaba también el auto de intervención. Decir que no hay proporcionalidad es otra de las afirmaciones del recurso ayunas de base en los autos.

  6. - La falta de determinación de los funcionarios que realizaron las escuchas y grabaciones así como la de los que han realizado las transcripciones no es motivo de nulidad. Como tampoco lo es que no se detalle el minuto en que se establece la conexión Ni siquiera es aquélla una exigencia legal que el recurrente quiere extraer por aplicación analógica del art. 558 LECrim , lo que supondría una burocratización de la investigación penal sin incremento alguno de garantías. Si el recurrente duda de la corrección de las transcripciones puede reclamar su audición y su contraste. No se alcanza a comprender qué añade al derecho de defensa conocer los números de identificación de los agentes que en cada caso concreto se hayan ocupado de la transcripción, dato que, por otra parte, podría recabar si acreditase su necesidad para interrogarlos sobre cuestiones pertinentes y útiles. Las transcripciones son asumidas por el agente policial responsable de la investigación que firma el oficio. En el oficio inicial se refleja la forma en que se va a realizar la intervención (SITEL) especificándose que las escuchas se llevarán a cabo por los agentes de la unidad policial que desarrolla la investigación ( STS 44/2005 de 24 de enero ).

  7. - Tampoco es sostenible tachar de contrarios a las leyes o a la Constitución los autos de intervención telefónica que se limitan a consignar el teléfono o línea pero no identifican al usuario. Basta con la certeza de que ese teléfono está siendo usado por quien puede ser responsable de un delito grave para cuyo esclarecimiento aparece como muy conveniente y razonablemente necesaria esa intervención. Parece que estamos más que ante una queja específica ante un alegato estandarizado como sugeriría la errónea referencia a un Juzgado de Instrucción de Valladolid que se descubre en el escrito. Como ha declarado el TC en sus SS 219 y 220/2009, de 21 de diciembre " el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- "no supone " indeterminación subjetiva alguna. Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo , FJ 3, de nuestra jurisprudencia " no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", pues tales exigencias "resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas". Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas", lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes".

    No hay deficiencia alguna en esa circunstancia. Como tampoco cabe dar el más mínimo alcance a las preguntas retóricas con las que conjetura el recurrente sobre la operadoras, o sobre la realidad de que los teléfonos pudiesen ser también usados para comunicaciones ajenas al tráfico de drogas. Desde luego si se exigiese para una intervención telefónica la seguridad o certeza de que todas las conversaciones han de estar relacionadas con actividades ilícitas, mejor sería abrogar esa medida de investigación.

    En las referencias de las sentencias que se invocan para defender el motivo debe haberse deslizado algún error. La STS 281/2006, no es de 9 de octubre , sino de 13 de marzo y no se refiere a ningún tema relacionado con los examinados. Tampoco ninguna de las sentencias dictadas por el TS el 9 de octubre de 2006 guarda relación con estas materias ; y las sentencias de 31 de marzo de 2005 no analizan cuestión alguna que pueda proyectarse a este asunto.

    Hay que rechazar el motivo analizado, denso y compacto, pero carente de fundamento.

CUARTO

Invoca a continuación el recurrente su derecho a la presunción de inocencia, en alegación que no puede tener más éxito que las anteriores. El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Las págs. 225 a 243 de la sentencia refieren el abanico de pruebas, nada desdeñable, sobre el que la Audiencia construye su convicción sobre la culpabilidad del procesado. Contamos en primer lugar con las declaraciones de otros coprocesados. Su valor no puede ser minimizado como intenta el recurrente. Hay que detenerse en ese tema brevemente.

La declaración de un co-imputado según el Tribunal Constitucional ha de ajustarse a unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No ya "inutilizable", sino "insuficiente". Tal doctrina jurisprudencial que esta Sala ha hecho suya como no podía ser de otra forma, tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Tiene el valor que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón"). Pero en el párrafo tercero introducía una "cuña" en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en "la declaración de coacusados", salvo que concurran otros elementos probatorios "que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan". Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional cuya evolución conviene recordar antes de descender al examen de este supuesto concreto.

Hay que remontarse a los años ochenta para encontrar las primeras referencias en esta Sala a esta materia. La doctrina elaborada inicialmente con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). Es esto lo que aduce aquí el recurrente para descalificar el valor incriminatorio de esas declaraciones de coimputados.

Ciertamente la reforzada necesidad de razonar la credibilidad del coimputado se acentúa en el caso de declaraciones de quien puede obtener benefi-cios personales con esa actitud procesal. En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrina que mira con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente lleva a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlas y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal . Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibi-lidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputa-do, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

En el supuesto ahora analizado cabe intuir que a las declaraciones de los coimputados se han anudado beneficios penológicos. Pero eso no las desacredita ni ensombrece su fiabilidad. De una parte, porque no se trata de un único imputado, sino varias declaraciones que apuntan al recurrente. Es verdad que el Tribunal Constitucional ha expresado que las declaraciones de un coimputado no pueden servir para corroborar las de otro. Ahora bien no puede dudarse que tiene mayor poder suasorio la declaración concorde de varios imputados que la exclusiva de uno de los coimputados. Es obvio que la declaración inculpatoria respecto de un tercero de una pluralidad de co-imputados es objetivamente más verosímil que la declaración exclusiva de uno: que una pluralidad de personas carezcan de escrúpulos para hacer acusaciones falsas frente a otra y que todos tengan esos motivos espurios es necesariamente menos posible que si estamos en presencia de una única acusación. Si el número es muy alto, se puede llegar a hablar de alta improbabilidad de que las acusaciones de todos ellos fuesen falsas.

Además aquí concurren unos poderosos elementos corroboradores constituidos por las conversaciones telefónicas. El recurrente las impugna aduciendo que han sido traducidas por un solo intérprete que no compareció al acto del juicio oral. Esta supuesta irregularidad se contestará al rebatir un motivo posterior en el que se desarrolla con autonomía tal alegato. Ahora basta constatar que las conversaciones que la sentencia recoge tienen un altísimo poder convictivo. En algunos casos son de una expresividad y elocuencia poco habituales. La exigencia de corroboración de las declaraciones de coimputados está sobradamente cubierta ( SSTC 142/2006 de 8 de mayo ó, 277/2006, de 25 de septiembre ).

Para apuntalar esta valoración conviene matizar algo la afirmación general que se ha hecho y de la que parte todo el desarrollo de las especialidades en la valoración de las declaraciones del coimputado. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclaraba que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros". La citada STS de 17 de octubre de 2001 explica que "por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa". Idéntica observación se encuentra en la STS 522/2008, de 29 de julio . El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes.

QUINTO

En el cuarto motivo se denuncia la ausencia de pruebas que acrediten la identidad de las voces, que la traducción no fue efectuada por dos peritos y el secreto de las diligencias iniciales. Olvida el recurrente que la función de intérprete es una pericial especial: en la ley solo se prevé un intérprete y no dos. Sobre esto se insistirá al rebatir el siguiente motivo dedicado casi monográficamente a esa cuestión.

En cuanto a la prueba sobre la voz, la identidad de los interlocutores puede acreditarse de muchas otras formas y aquí lo ha hecho así la Guardia Civil. Ya se aludió a eso. La combinación con los seguimientos, los apelativos, la identidad del titular del teléfono... son elementos significativos a tal fin. Además (pág. 209 de la sentencia), como enfatiza el Ministerio Fiscal, se practicó una prueba de voz ratificada en el acto del juicio oral que arrojó resultado positivo.

Por último el secreto inicial de las diligencias no impide el ejercicio del derecho de defensa una vez alzado el recurso. La parte ha podido impugnar luego la corrección de las escuchas. Así lo hizo en el juicio oral y ahora insiste en sus argumentos.

El motivo ha de fenercer.

SEXTO

Se reitera en el quinto motivo que no intervinieron conjuntamente dos intérpretes como en su opinión impone el art. 459 LECrim . Esa deficiencia supondría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. La ausencia del intérprete en el acto del juicio oral con fines de ratificación ahondaría en el defecto.

La alegación enlaza con la necesidad de que la actividad probatoria de cargo se despliegue rodeada de todas las garantías, lo que siendo contenido primario del autónomo derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) también proyecta sus efectos sobre la presunción de inocencia. Una prueba practicada prescindiendo de algunas garantías esenciales se convierte en prueba no apta para destruir la presunción de inocencia. Por tanto, determinado en un primer nivel -derecho a un proceso con todas las garantías- que no se respetaron garantías básicas -principio de contradicción, v.gr.-; en un segundo escalón del examen -derecho a la presunción de inocencia-, habrá que prescindir de esa prueba. Una prueba desarrollada al margen de esas garantías irrenunciables en todo caso, carece de idoneidad para desactivar la presunción constitucional de inocencia ( STC 126/2012, de 18 de junio ).

Lo establecido en el art. 459 LECrim sobre la dualidad de peritos puede ser tomado como una "garantía" en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa amplia noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un argumento lo que se quiere exponer.

La presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la asistencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque no sin algunas vacilaciones, la jurisprudencia ordinaria concuerda en identificarlas como garantías esenciales.

También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 LECrim .); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 LECrim , aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que en todo caso ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 L.E.Crim ; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ). En este orden de trascendencia menor se mueve esa previsión de concurrencia de dos peritos. A lo más sería una irregularidad sin relevancia. Pero es que, además el intérprete no es un perito.

Hay más argumentos que abundan en la improsperabilidad del motivo .

El intérprete o traductor efectivamente puede en términos generales considerarse un "perito" ( SSTS 480/2009 de 22 de mayo ; 264/1997, de 4 de marzo , 1511/2003, de 17 de noviembre , 1911/2000, de 12 de diciembre 2144/2002, de 19 de diciembre , ó 189/2005, de 21 de diciembre ). Pero es un "perito" especial, sometido en la ley a singularidades. Basta la lectura de los arts. 398 y 440 a 443 LECrim para constatarlo así. Entre esas especialidades si hay una que salta a la vista enseguida es que no se habla de dos intérpretes o dos traductores, sino de uno solo. Aunque es cierto que hay alguna diferencia entre lo que es traducir una declaración y traducir un documento, o una conversación ya fijada digitalmente, no se alcanza a comprender por qué en un caso sería exigible la dualidad y en el otro, no. Hay razones sobradas en la Ley para reputar que la dualidad de peritos impuesta por el art. 459 LECrim no rige para los traductores o intérpretes. La dicción del art. 460 CP , mencionando por separado al perito y al intérprete, abona esa diferenciación que llevaría a negar que ni siquiera pueda hablarse de irregularidad por el hecho de que las traducciones fuesen efectuadas por dos intérpretes que actuaron separada y no conjuntamente.

En cuanto a la ausencia en el acto del juicio oral de los traductores esta Sala hace suya la argumentación del Fiscal: "Señala la Sentencia, que, la defensa del recurrente que había impugnado las escuchas por vulneración constitucional no interesó una nueva y alternativa interpretación ni propuso la presencia del intérprete para que aclarara los términos que considera oscuros o incompletos, teniendo en cuenta, además que el acusado habla la lengua interpretada para poder diferir en su caso (de) la versión oficial y que su defensa tenía a su disposición copia en CD de todas las transcripciones, propuestas por el Fiscal como prueba documental, señalando los folios correspondientes, para su reproducción en el Plenario. Antes el recurrente había hecho caso omiso al ofrecimiento del Instructor, con un plazo de cinco días para que las partes formulasen a los intérpretes las preguntas de interés para la defensa. Sólo en el Escrito de conclusiones definitivas, tras haber admitido la prueba en la forma documental expuesta alegó la inadecuada admisión del acta de ratificación del traductor, por tratarse de prueba pericial o testifical y no ser propuesta como tal por el Fiscal, lo que la Sala considera con acierto contrario a la buena fe procesal, pues el Ministerio Fiscal propuso y ratificó en el Plenario que las intervenciones telefónicas se escucharan con intérprete, conforme en su día propuso, salvo que las partes renunciaran a ello, tal y como aconteció, renunciando la defensa a la lectura".

SÉPTIMO

Desestimados los anteriores motivos ha de ser tambiénrepelido el sexto apoyado en el art. 849.1º que parte de la estimación de alguno de los antecedentes. Sin tal respaldo el motivo se convierte en un alegato que contradice los hechos probados lo que no es factible en un motivo por error iuris cuyo único objetivo ha de ser el cuestionamiento de la subsunción jurídica pero manteniendo el más exquisito respeto a los hechos probados.

  1. Recurso de Augusto Aureliano .

OCTAVO

Los motivos primero, segundo, cuarto y sexto de este recurrente son reproducción sin adiciones o variaciones relevantes de los motivos primero, segundo, tercero y sexto del anterior recurso. Gran parte de los pasajes son idénticos, (incluido algún lapsus como la alusión a Valladolid). Han de darse por contestados y rechazados por las razones ya expuestas.

El motivo quinto no ha sido formalizado ; pero es que ni siquiera habría sido anunciado. No es un motivo desistido sino más bien un error en la numeración derivado posiblemente de la buscada simetría con el anterior recurso.

El motivo tercero invoca la presunción de inocencia. Las declaraciones de un procesado fiables, y adornadas de detalles y datos que les confieren credibilidad, unidas a las escuchas telefónicas sostienen de nuevo la certeza que la Audiencia refleja en su sentencia. La motivación fáctica respecto de este recurrente se encuentra en las págs. 196 a 203 que han de completarse con remisiones a las páginas anteriores. Ninguna duda hay sobre la concurrencia de pruebas de cargo válidas aptas para destruir la presunción de inocencia.

No puede verse alterada esa conclusión por las vicisitudes que hayan podido acaecer en el enjuiciamiento posterior de la procesada entonces no juzgada. Lo claro es que respecto de este recurrente existe la inculpación contundente de un coprocesado respaldada por unas muy significativas conversaciones telefónicas que ponen de manifiesto las relaciones con otros coprocesados y la naturaleza de la actividad ilícita que motivaba esos contactos. Ha de aprovecharse ahora para resaltar la inviabilidad procesal y además intrascendencia material de la petición que se formula por "otrosí" para unir un documento (sentencia posterior).

También este motivo ha de claudicar.

  1. Recurso de Fulgencio Roman .

NOVENO

Los dos motivos del recurso de Fulgencio Roman han de ser desestimados por su patente improcedencia que disculpa de una argumentación extensa.

El primero versa sobre una supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Siendo plenamente suscribibles las alegaciones generales que sobre la presunción de inocencia se vierten en el escrito y que vienen a coincidir en sus trazos generales con las aclaraciones efectuadas en esta sentencia al hilo de anteriores recursos, no pueden aceptarse de ninguna forma las consecuencias que de ella pretende extraer la recurrente en cuanto a la insuficiencia de la prueba que soporta su condena. En las páginas 243 y 244 de la detallada y muy trabajada sentencia, se recoge el cuadro probatorio que la Sala ha tomado en consideración para llegar al pronunciamiento condenatorio: a ese fragmento de la sentencia se remite el Fiscal para impugnar el recurso. La Audiencia valoró la declaración de dos coprocesadas y la admisión por parte de la recurrente de los hechos externos, aunque negando que tuviese conocimiento de que portaba sustancia estupefaciente aduciendo una explicación totalmente inverosímil.

Explica a este respecto la sentencia: "La autoría del delito vino acreditada por la declaración de las coprocesadas Olga Herminia y Angeles Pura quienes declararon en el plenario, como ya hemos visto, que entregaron a Fulgencio Roman una bolsa de cartón que contenía un total de nueve bolas de cocaína: tres bolas con un peso de 887,2 y una pureza 32,7% y seis bolas con un peso de 337,8 y una pureza 35%, con un total de cocaína pura de 408,34 gramos, recibiendo en pago cada una de las tres mujeres que lo transportaron 1.200 euros. Fulgencio Roman reconoció que fue a la habitación del hotel que por teléfono le indicaron, que recogió el paquete, que pago 4.000 euros y se marchó en un taxi donde fue detenida con dicho paquete. Alegó en su defensa que se trataba de comida africana, que luego ella preparaba y llevaba al bar Los Panas a Cipriano Jaime y Valentin Damaso . La primera evidencia del hecho delictivo resulta de la obviedad de que difícilmente se puede entender que la procesada encargara comida africana y que a cambio de un paquete de alimentos de las dimensiones reducidas que constan en el atestado de intervención y con el citado peso tuviera que pagar la cantidad de 4.000 euros. Sin perjuicio de lo anterior, las intervenciones de su teléfono dieron como resultado el perfecto conocimiento de que estaba traficando con sustancias ilegales, que solo podías ser cocaína, del contexto de las comunicaciones: El día 2 de noviembre de 2.007 Fulgencio Roman , que por entonces se reseñaba policialmente como " Orejas ", por desconocer su identidad, recibe llamada en su teléfono NUM069 , a las 11,43 horas en la que un individuo no identificado y por el móvil NUM070 le ofrece mercancía y ella responde que va a hablar con las personas a las que le ha dado la mercancía y que si ellos necesitan más, ella le pedirá más. Él le dice que tiene gente que va avenir de Barcelona y ella le responde que Tenerife no es bueno, porque han cogido a un chico con 11 kilos. A continuación a las 11,55 la mujer llama a Valentin Damaso al teléfono NUM071 y le pregunta si necesita mercancía porque hay gente que va a traer mercancía. Éste le dice que sí necesita y la mujer le dice que cuando la mercancía llegue le llamará. A las 11,56 la mujer llama al que ofreció la mercancía a su teléfono y le dice que tiene un cliente, que le traiga a mercancía. A las 16,28 Valentin Damaso llama desde el anterior teléfono a la mujer y le dice que necesita un kilo trescientos y ella dice que hoy no, mañana. A las 16,39 ella llama a su proveedor y le dice que su chico necesita 1300 y éste le dice que la gente va a venir el domingo. El día 3 de noviembre y entre los mismos interlocutores, la mujer le dice que en el aeropuerto del Sur hay muchos problemas, ya que están cogiendo a muchas personas con mercancía allí y que ayer cogieron en una casa a una persona con muchas pastillas y dinero. Ella le dice que la policía suele mirar a los hombres y no a las mujeres. El hombre le dice a la mujer que le va a traer mucha mercancía y ella le dice que no se la traiga muy mezclada, porque ella no quiere cortarla mucho A las 14,32 la mujer recibe un SMS del teléfono del suministrador con el texto 'Taburiente santa cruz'. A las 14,33 el hombre le dice que han perdido el vuelo, que han tenido que comprar otro pasaje con el dinero de ellas y que cuando lleguen necesitan que les abonen lo que han tenido que pagar de más. El día 4 de noviembre a las 21,29 le dice que ellas ya están allí. A las 21,34 le dice a la mujer que están en la habitación 151 . Luego el hombre le dice que le de 1300 a cada una y luego rebaja a 1200 porque ella dice que no tiene dinero suficiente.

Ya hemos trascrito múltiples conversaciones entre Valentin Damaso y Fulgencio Roman como prueba de la responsabilidad penal de aquel, que debemos dar por reproducidas, donde igualmente se pretende esconder los pedidos de droga con comida. Dice Tina que hay muchos controles; que la comida vieja no está teniendo salida, que la mezclarán con comida nueva; que aprovechen los carnavales que es cuando la gente quiere.

Del contenido de las intervenciones telefónicas y de la droga aprehendida se podría concluir que el tráfico realizado por la misma era muy superior a los 750 gramos de droga pura que viene exigiendo la jurisprudencia para la aplicación de la figura cualificada de notoria importancia. No obstante ello y pese a que ésta por teléfono habla de cantidades y calidades importantes, lo cierto es que al no haberse podido intervenir dicha droga para su análisis y pesaje, no se puede afirmar sin duda alguna que el delito que se está favoreciendo pueda incardinarse en la agravación legal, en perjuicio del reo, lo que por otro lado debe acomodarse al principio acusatorio".

Aducir que la condena se sostiene sobre un cuadro probatorio débil o insuficiente solo puede considerarse una legítima manifestación del derecho de defensa. No se trata únicamente de las manifestaciones de dos coprocesadas. Es que se ocupó droga en su poder; sustancias adulterantes en su domicilio; y se valoraron unas poco equívocas conversaciones telefónicas

DÉCIMO

En un segundo motivo se reivindica la apreciación del art. 368.2º según la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio . Alega su condición de madre de un menor nacido en 2007, la ausencia de antecedentes penales, el tiempo de prisión provisional ya padecido... Se queja, por lo demás, por la orfandad motivadora en cuanto a la penalidad fijada en la sentencia de instancia con vulneración de las exigencias de motivación establecidas legal ( arts. 66 y 72 CP ) y constitucionalmente ( art. 120 y 24 CE ). No habría un razonamiento suficiente sobre la pena elegida, lo que debiera llevar a optar en casación por el mínimo posible.

El art. 368.2º exige como presupuesto imprescindible la escasa entidad del hecho. Manejar más de ochocientos gramos de cocaína, en actividad inserta en una trayectoria que, como demuestra el pasaje transcrito de la sentencia, demostraba que no era una intervención episódica y puntual, sino manifestación de una mayor implicación, no puede ser catalogado como hecho de escasa entidad por muchos esfuerzos que se hagan.

En lo atinente a la motivación de la individualización de la pena, es verdad que en el fundamento de derecho décimo segundo que la sentencia dedica a esa materia no se menciona a la recurrente. Solo se vierten al inicio del fundamento unas consideraciones generales proyectables a todos los hechos sobre los criterios que deben evaluarse para cuantificar cada pena. Pero eso no debe llevar sin más a dar la razón a la recurrente.

La pena privativa de libertad había de moverse entre los tres y los nueve años, además de la pena de multa. La sentencia establece como quantum la duración de cuatro años y seis meses. El fundamento de esa cuantificación hay que buscarlo en el fragmento de la sentencia que antes se ha citado y que no era necesario reiterar: la Sala apunta que la conducta de la recurrente rozaba el subtipo agravado de "notoria importancia". La cantidad ocupada está próxima a los 750 gr. Además, confluyen evidencias de manejo anterior de otras cantidades. El principio in dubio lleva a excluir el subtipo del art. 369. Pero no impide por la vía del art. 66 tener en cuenta esa alta cantidad de droga y esa dedicación no puntual para establecer una duración de la pena que se sitúa en la mitad inferior de la pena tanto en la legislación anterior como en la vigente (extensión de 3 a 6 años). La sentencia contiene pues una motivación que, aunque no sea prolija ni esté referida en concreto a la individualización, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido no es caprichosa sino que obedece a una previa reflexión. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible la exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

La razonable hipótesis de conductas menos graves con igual tipificación penal y la necesidad de evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes representa una explicación suficiente del no exacerbado incremento de la pena privativa de libertad sobre el mínimo posible realizado. No tendría lógica, aunque en ocasiones se pueda acudir a ese expediente, convertir como se propugna en el recurso la ausencia de motivación en una suerte de atenuante privilegiada que, yendo más lejos que las atenuantes del art. 21, conduzca a imponer el mínimo legal. Aquí las razones sopesadas por la Audiencia saltan a la vista: era innecesario y casi redundante singularizar de nuevo expresamente esos motivos.

  1. Recurso de Angeles Pura .

UNDÉCIMO

Tampoco este recurso puede merecer otra respuesta distinta del rechazo íntegro .

La invocación de la presunción de inocencia (primero de los motivos) sorprende en quien reconoció los hechos como expresamente se admite en la argumentación del recurso. Esa confesión, además, es coherente con el resto de pruebas. El alegato es inconsistente. La condena por un delito de tráfico de drogas no exige la ocupación material de droga en poder del culpable.

DUODÉCIMO

Por la vía de los arts 849.1 y 851 (¿?) LECrim quiere la recurrente beneficiarse de una atenuante muy cualificada de confesión (la llama de "colaboración con la justicia") basándose en que reconoció los hechos y aportó datos que, en su estimación, contribuyeron a su esclarecimiento.

La sentencia de instancia denegó tal atenuación por razones que detalla en el fundamento de derecho undécimo: "La circunstancia atenuante de confesión alcanza su fundamento en razones de política criminal, considerada como un acto de colaboración y auxilio con la Administración de Justicia, que no solo revela un espontáneo reconocimiento de responsabilidad, sino que asegura la acción de la misma por un acto de colaboración en esclarecimiento efectivo de los hechos. La atenuante del artículo 21.4 exige la confesión del autor del hecho, ante la autoridad competente o sus agentes, de forma veraz y mantenida y antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable.

Cuando no concurre el requisito cronológico, la jurisprudencia ha venido aplicando la atenuante analógica del artículo 21.6ª. Con ello se está cuestionando la impertinencia de las atenuantes incompletas. No obstante ello es obvio que resulta trascendente para la Justicia la colaboración del culpable, siquiera de forma extemporánea o tardía, en la medida en que dicha colaboración, cuando es eficaz o esencial y mantenida en el tiempo, facilita la acción de la misma, ahorrando esfuerzos y gastos y permitiendo la sentencia de conformidad, cuando concurren los supuestos legales, para lo que el propio legislador ha previsto una reducción sensible de la pena.

Por ello la jurisprudencia viene sosteniendo que lo auténticamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la colaboración prestada ( STS 207/2007, de 16 de marzo , 344/04, de 12 de marzo y 533/03, de 11 de abril ). Esta atenuante no beneficia el arrepentimiento, sino que se centra en la relevancia de la colaboración.

La extemporaneidad de la confesión limita seriamente la consideración de atenuante cualificada, pues ya el procedimiento se dirige contra el culpable, quedando excluida la noticia criminal. Cuando la confesión se ha producido en el mismo juicio oral de forma novedosa, se está cuestionando su misma aplicabilidad, pues la naturaleza de la atenuante ha perdido su efecto principal y solo sería aplicable en supuestos de vacío probatorio...

... Olga Herminia y Angeles Pura declararon en el plenario, como ya hemos visto, que entregaron a Fulgencio Roman una bolsa de cartón que conjuntamente habían traído a Tenerife, que contenía un total de nueve bolas de cocaína: tres bolas con un peso de 887,2 y una pureza 32,7% y seis bolas con un peso de 337,8 y una pureza 35%, con un total de cocaína pura de 408,34 gramos, recibiendo en pago cada una de las tres mujeres que lo transportaron 1.200 euros. Dicha confesión mantenida en juicio no aportó dato alguno que la policía no conociera y que además tuviera debidamente documentado, de tal forma que la declaración de las mujeres no se ha constituido como prueba necesaria o relevante de su propia condena, ni de terceras personas. La policía ya tenía detectado que la droga la traían unas mujeres que se iban a alojar en el Hotel Taburiente y sabían que efectivamente habían llegado y esperaban en la habitación 151 a la persona que debía recogerla y pagarles el precio del transporte. La policía detuvo a Fulgencio Roman cuando la vieron salir del hotel con la droga referida y ésta declaró que efectivamente se la dieron las mujeres en la habitación NUM056 de dicho hotel. Así pues dicha declaración no ha aportado ningún conocimiento relevante que permita la atenuación de la pena.

Las confesiones extemporáneas e irrelevantes apuntan hacia un supuesto de arrepentimiento que carece de efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal y que solo se puede tener en consideración a efectos penológicos como ya lo ha hecho el Ministerio Fiscal al solicitar la pena a imponer, toda vez que las procesadas se conformaron con dicha pena.

Las acusadas, madre e hija, alegaron que hicieron el viaje con la droga para obtener dinero para sufragar una operación de cáncer de espalda de Dª Angeles Pura ...

...No obstante ello podrán las procesadas hacer valer el arrepentimiento y la causa alegada para el transporte dentro del régimen penitenciario, para intentar mejorar su situación penitenciaria de acuerdo con la normativa vigente".

Es ajustada a derecho la decisión de la Sala y ha de ser mantenida:

  1. En primer lugar en la medida en que en ese fundamento se contienen datos fácticos favorables a la acusada puede entenderse integrado el relato de hechos probados con esas circunstancias referidas a la confesión, sin necesidad de instar su alteración vía art. 849.2º. Además, tratándose de datos referentes a actuaciones procesales (el hecho de que declarase algo -no la realidad de lo declarado- es un acto procesal constatable por esta Sala : art. 899 LECrim ) relaja la necesidad de respetar íntegramente el factum en un motivo por infracción de ley del art. 849.1º.

  2. Como acertadamente observa el Fiscal no se entiende la referencia al art. 851 LECrim . Podría pensarse en una incongruencia omisiva, pero no tendría base pues la sentencia da cumplida respuesta a esa pretensión jurídica como ya se ha podido constatar.

En cuanto al fondo del motivo hay que proclamar con la Audiencia que no puede aceptarse la atenuación ni en su versión simple ni, mucho menos, en la cualificada. La recurrente asume su responsabilidad cuando ya ha sido descubierta. Está ausente uno de los elementos nucleares de la atenuante del art. 21.4: que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirija contra el culpable. Que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, según ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no significa que pueda prescindirse de su voluntariedad y espontaneidad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias cuando les falta algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito querido por el legislador. No hay atenuantes "incompletas" ( STS 977/2012, de 30 de octubre ). Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6 de octubre ), lo que está lejos de suceder aquí. En los delitos contra la salud pública se acentúan los argumentos para rechazar esa atenuación por analogía otorgándole carácter privilegiado. Se llegaría a idénticas consecuencias penológicas que las previstas en el art. 376 para supuestos en que se requieren muchas más exigencias: presentación voluntaria, aportación de pruebas decisivas. Una doctrina que anudase a la confesión de una participación en un delito contra la salud pública ya descubierta la posibilidad de rebajar la pena uno o dos grados, sin más exigencias, no soporta la comparación con el art. 376 CP . La armonía del ordenamiento penal es obstáculo insalvable para acoger la petición de la recurrente.

  1. Recurso de Olga Herminia

DÉCIMO TERCERO

El recurso que ha formalizado Olga Herminia viene integrado por un único y lacónico motivo que contiene igual reclamación de una petición que el segundo de la anterior recurrente que acaba de ser contestado: la atenuante muy cualificada del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 CP que se canaliza a través del art. 849.1º LECrim . La respuesta dada a la anterior recurrente sirve íntegramente para tener por rebatido este motivo que habrá de correr por tanto la misma suerte: desestimación .

  1. Recurso de Valentin Damaso .

DÉCIMO CUARTO

Dos motivos componen este recurso, apoyados ambos en el art. 852 LECrim . En el primero se cuestiona la legalidad de la escuchas telefónicas que en opinión del recurrente no se habrían ajustado a las exigencias del art. 18 CE . En el segundo se invoca el derecho a la presunción de inocencia.

Con el adorno de un aparato jurisprudencial bien armado, se arguye que no existían indicios suficientes para las iniciales intervenciones telefónicas.

Hay que remitirse a lo ya dicho al estudiar el primero de los recursos: la decisión del Juez autorizando la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones tenía un sostén indiciario sobrado. El oficio policial describía los elementos objetivos y verificables que llevaban a la necesidad de intervenir ese teléfono. La dedicación a la actividad ilícita era mucho más que una sospecha: las vigilancias y seguimientos habían verificado actos concretos de transporte de droga.

El motivo carece de idoneidad para prosperar.

DÉCIMO QUINTO

La misma inconsistencia puede predicarse del segundo de los motivos. Se hace una exposición aceptable de lo que significa la presunción de inocencia y de la capacidad de la prueba indiciaria para destruirla en ciertas condiciones, pero se orilla todo debate concreto sobre el cuadro probatorio que milita en contra del recurrente y que se describe en el fundamento de derecho décimo, págs. 209 a 225, con la misma minuciosidad que caracteriza toda la sentencia: las declaraciones de otros ( Javier Roque y Rita Penelope ), corroboradas por un elenco de conversaciones telefónicas que demuestran sus contactos con varios de los coprocesados y la naturaleza de esa relaciones (actividad de tráfico de drogas) constituyen el soporte sólido de una condena que no erosiona la presunción de inocencia.

Cuestión diferente es que la pena deberá ser revisada por el Tribunal (lo que no ha solicitado y, como se dirá, hace aconsejable diferir esa labor al Tribunal de instancia) como consecuencia de exceder de la que podría imponerse con arreglo al nuevo art. 369 (el máximo sería de nueve años).

El motivo ha de decaer.

  1. Recurso de Torcuato Angel .

DÉCIMO SEXTO

Amparado en el art. 852 LECrim trata también este recurrente de obtener una declaración de ilicitud de las escuchas telefónicas por vulneración del art. 18.3 CE o, subsidiariamente, de inidoneidad por vulneración del art. 24 CE por no haberse ajustado su introducción al proceso a las garantías impuestas por la legalidad ordinaria.

Se arguye primeramente que las meras informaciones confidenciales son insuficientes para autorizar una intervención telefónica. Hay que dar la razón al recurrente en la afirmación general, para apresurarse a replicar que no es eso lo que sucede aquí. La información confidencial fue debidamente corroborada tal y como se ha especificado ya: seguimientos y vigilancias determinaron no ya la verosimilitud de esas noticias, sino la confirmación de que en efecto estaban más que fundadas al detectarse un viaje concreto cuya finalidad era el transporte de droga, en la forma en que se había apuntado por esas informaciones.

Ya se razonó ex abundantia sobre este punto al dar respuesta al primero de los recursos analizados.

No puede atacarse la intervención desde esta perspectiva.

La ausencia de control de la medida y la no audición de las escuchas son las otras razones que se alegan para reclamar la inutilizabilidad de sus resultados. La primera alegación está ya también contestada y hay que remitirse a fundamentos anteriores.

En cuanto a la falta de audición en el juicio de las escuchas es preciso indicar que el material probatorio viene constituido en realidad por las cintas grabadas y no por su transcripción, cuya única misión es permitir el más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial.

El Fiscal había propuesto esa prueba detallando ejemplarmente cada uno de los folios donde se recogían las transcripciones y reclamando su audición en el acto del juicio oral (folios 1 a 29 del Tomo II del Rollo de Sala). Estamos ante una prueba valorable directamente por el Tribunal.

La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no son más que pruebas personales documentadas. Pero la feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente ningún refuerzo de garantías procesales. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años fue la coartada para obviar la esencialidad de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa práctica viciosa y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la absoluta inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen enorme.

Lo esencial es que queden a salvo los principios de inmediación, contradicción y publicidad. Ninguno de ellos se ve lastimado si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- que fue propuesta como prueba documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a una premiosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si han sido impugnadas las intervenciones telefónicas lo fue por su origen y no por la falta de fiabilidad de su contenido adverado por el fedatario judicial. Si se trata en efecto, de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una de las partes con conocimiento de las demás, al darse por reproducida sin protesta, o sin que se reclame su lectura o, en su caso, la audición de las cintas, nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento, o prueba "monumental", en su caso. Lo tiene que hacer el Tribunal Profesional y también el Tribunal del Jurado (art. 46.2 de la Ley Orgánica reguladora de tal proceso). Que este tipo de grabaciones son prueba documental es algo que desde antiguo viene afirmando el Tribunal Constitucional ( STC de 27 de junio de 1988 ), que es relativamente pacífico en la doctrina (aparte de posturas minoritarias que hablan de prueba monumental) y que aparece también de manera recurrente en la jurisprudencia de esta Sala. Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el art. 726 LECrim como la posibilidad de omitir por razones procesales su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente esa audición o lectura de algo que ya conocen: la prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad". Está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inmutada en condiciones idóneas para ser examinada directamente por el Tribunal.

Así pues, no es obligada la reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como corroboran las SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril : "El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral. En segundo lugar, aduce que descartadas las intervenciones telefónicas, no existe prueba de cargo suficiente, pues la condena se sostiene sobre las declaraciones de la recurrente prestadas ante la policía y sobre la negativa a declarar en el acto del juicio, que no puede ser tenida en cuenta para fundar la condena...

Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que"no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Sentado lo anterior, de la lectura de la Sentencia impugnada, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que - como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ".

En la sesión de 20 de septiembre de 2010 del acto del juicio oral el Fiscal reiteró en el trámite correspondiente que se procediera a la audición de las cintas en los pasajes que se encargaría de detallar, si bien apostilló que si las defensas consideraban innecesaria esa audición, podría prescindirse de ella. Con idéntica matización recabó subsidiariamente la lectura por el Secretario de las transcripciones. Ninguna de las defensas entendió necesaria ni la audición ni la lectura lo que llevó al Tribunal a prescindir de ellas, dejando a salvo obviamente la necesidad de resolver las impugnaciones efectuadas sobre su legitimidad. No puede ahora quejarse una parte de esa falta de audición con la que mostró su conformidad.

De todo ello se sigue el rechazo del motivo .

  1. Recurso del Ministerio Fiscal.

DÉCIMO SEPTIMO

El primer motivo del recurso de la acusación pública ha de ser estimado.

Se formula al amparo del art. 849.1º postulándose la apreciación del subtipo agravado del art. 369.1.2ª CP (en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010), o actual art. 369 bis: es decir, que se afirme que la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes se llevaba a cabo a través de una organización en la que estarían enrolados, con unos u otros papeles, los procesados Saturnino Ezequiel (con la calidad de Jefe), y Jacobo Bernardo , Javier Roque , Rita Penelope , Maximo Leopoldo y Torcuato Angel (con la condición de meros integrantes).

El Fiscal desarrolla su convincente argumentación apoyándose en elementos que extrae directamente de los hechos probados, ajustándose así exquisitamente a lo que exige la técnica casacional: i) la actividad global de adquisición, importación, transporte y distribución de la sustancia estupefaciente se lleva a cabo por una pluralidad de personas que actúan coordinadamente, distribuyéndose entre ellos las tareas; ii) mantienen contactos en el continente africano para acceder a la obtención de cocaína; iii) cuentan con cierta infraestructura (dos pisos en Madrid); iv) se refleja una jerarquía interna: se imparten instrucciones en los escalones superiores donde se toman las decisiones operativas; v) se aprecia una estructura que permite planificar, analizar situaciones y variar estrategias o rutas aéreas cuando se detectan riesgos mayores; vi) se cuenta con un fondo dinerario para afrontar los gastos y realizar los preparativos de cada operación -gestión de billetes, abono de los pagos-; así como con una malla de "correos" que van reclutando y que son sustituidos si se produce su detención; vii) se ajustan a unas prácticas de tesorería para centralizar beneficios y distribuir ganancias; viii) se constata vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo de un continuo flujo de introducción de droga para su redistribución.

No puede regatearse a esa realidad la condición de organización subsumible tanto en la dicción del art. 570 ter actual, como en el concepto, en cierto modo menos estricto, en cuanto que se incluía expresamente la organización no estable o "transitoria", que inspiraba la redacción del art. 369.1.2ª, vigente en el momento de comisión de los hechos. La sentencia describe una agrupación de personas, implicadas en una actividad dilatada en el tiempo, de transporte y distribución de sustancias estupefacientes, con un reparto de funciones. La narración de los hechos probados colma los requisitos de la más exigente jurisprudencia. Tiene razón el Fiscal: los hechos desbordan la mera codelincuencia. Los argumentos que blande el fundamento de derecho séptimo de la sentencia para descartar ese subtipo agravado no convencen, salvo en lo que respecta a algunos de los procesados cuya colaboración con el entramado aparece como puntual y ocasional -lo que impide hablar de integración-. El Fiscal los ha excluido de su pretensión impugnativa. Que entre esa pluralidad de personas involucradas, haya algunos cuya aportación a la actividad pueda haber sido ocasional no desvirtúa que de muchos otros -integrantes- pueda afirmarse sin duda y a tenor de los datos plasmados en los hechos probados una dedicación estable, algunos planificando y otros desarrollando las instrucciones o indicaciones que emanan de la cúspide. Para negar la organización la sentencia atomiza artificiosamente la actividad de cada uno: serían "autónomos" que trabajan con coordinación y entrelazamiento de funciones pero "por cuenta propia". Pero lo que describe la sentencia es justamente una "organización" en sentido criminológico y penal. Es obvio que finalmente cada uno de los implicados mantendrá un mayor o menor ámbito de autonomía, pero eso no desbarata la idea de organización como confluencia coordinada y no episódica de voluntades y actuaciones que complementan unas a otras. Que a su vez pueda presumirse la existencia de otra organización a mayor escala situada en el extranjero e independiente de ésta aunque en relaciones con ella, no excluye que también pueda hablarse de organización en ese otro nivel.

A este respecto la panoplia de sentencias invocadas por el Ministerio Público en su escrito de recurso ( SSTS 1177/2003 de 12 de septiembre ; 808/2005, de 16 de junio , 763/2007 26 de septiembre , 511/2008, de 18 de julio ) representa una buena muestra del perfecto ajuste de su pretensión a lo que viene siendo la doctrina de esta Sala que en sus trazos básicos ha de perpetuarse tras la reforma de 2010, proyectándose ahora a la "pertenencia a una organización delictiva" que recoge el art. 369 bis, en concepto que ha de reputarse integrado por la caracterización que hace el nuevo art. 570 ter CP . No otra cosa se deriva, por otra parte, de la más reciente jurisprudencia que citan los recurridos al tratar infructuosamente de impugnar el recurso del Fiscal ( SSTS 223/2012, de 20 de marzo , 110/2012 de 29 de febrero , 1003/2011 de 4 de octubre ó 293/2011 de 17 de abril ).

La aseveración con que comienzan los hechos probados ("El procesado Saturnino Ezequiel ha venido introduciendo cocaína en la isla de Tenerife, desde Madrid y las Palmas, colaborando con los procesados a los que nos referimos, tomando las decisiones sobre las cantidades de cocaína que se compraban y vendían así como su lugar de almacenamiento, acordando las rutas que debían seguir los "correos" enviados a Tenerife, y recibiendo en última instancia el dinero procedente de las ventas de la droga una vez introducida en los mercados de consumidores") respalda la petición del Ministerio Público de considerar a Saturnino Ezequiel jefe de la organización con la eficacia en el plano sustantivo que hay que anudar a esa catalogación (actual art. 369 bis ,2º; anterior art. 370.2º). Tal afirmación general se ve luego corroborada por las actividades concretas que se van atribuyendo a este procesado a lo largo de todo el relato. Es él quien aparece como destinatario de los beneficios últimos, quien modifica estrategias, imparte instrucciones, y toma decisiones directivas (apartados noveno y duodécimo de los hechos probados).

Los otros cinco recurridos han de ser considerados integrantes de la organización. Jacobo Bernardo (" Bigotes ") se encargaba de almacenar la cocaína y prepararla para la entrega a los "correos" debidamente camuflada en maletas, así como posteriormente de seguir coordinando el envío periódico de droga a Tenerife (apartados primero y noveno de los hechos probados).

Torcuato Angel (" Nota ") se afanaba en la captación de personas que pudieran hacer de "correos" a los que facilitaba los pasajes aéreos o en su caso el metálico para adquirirlos, gestionaba alojamientos en Madrid y abonaba un adelanto de su "remuneración" (apartados primero, noveno y décimo quinto de los hechos probados)

Rita Penelope recibía a los "correos" a su llegada a la isla, recaudaba el dinero procedente de la venta de droga, metálico que iba entregando a Saturnino Ezequiel para lo que debía viajar periódicamente a Madrid (apartados primero, sexto y octavo de los hechos probados)

Javier Roque estaba encargado también de recoger a los "correos" que periódicamente accedían a Tenerife (apartados segundo y tercero de los hechos probados). Además asumía en ocasiones la función de recibir el dinero procedente de la venta de la cocaína. (apartado sexto de los hechos probados); y, esporádicamente, pagaba la cantidad prometida a los correos y recogía la droga (apartado octavo)

Por fin, Maximo Leopoldo , era uno de los distribuidores estables en el sur de la Isla (apartados cuarto, octavo y undécimo de los hechos probados).

No pasa inadvertida a la acusación Pública la circunstancia de que en la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos, la apreciación o no de tal subtipo agravado (art. 369 1.2º) resultaba penológicamente irrelevante en la medida en que la cantidad de droga manejada determinaba ya por sí sola una de las agravaciones del citado art. 369 ("notoria importancia"). El art. 369 determinaba la agravación en un solo grado de las penas del art. 368. Y el art. 370 solo facultaba (no ordenaba) a subirlas en dos cuando se diesen tres o más de las agravaciones del art. 369 (aquí solo habría dos), o cuando se tratase del Jefe o administrador de la organización (lo que solo sería predicable de Saturnino Ezequiel ). Por eso podría alegarse que no concurriría el gravamen presupuesto de una impugnación, lo que aparece palmariamente respecto de dos de los recurridos a los que se aplicó justamente la pena solicitada por el Fiscal.

A Saturnino Ezequiel se le impuso una pena de prisión de once años. La consideración como jefe de la organización autorizaba a subir la pena otro grado (entre trece años, seis meses y un día a veinte años y tres meses más dos multas: art. 370, párrafo último). Pero tal agravación no era obligada. Los once años de prisión fijados en la sentencia serían también pena imponible con arreglo a la calificación propugnada por el Fiscal que, por otra parte, no interesó en la instancia, la segunda multa prevista en el art. 370, párrafo final, (multa que sí pidió para otro procesado y que, por otra parte, no tiene mucha lógica: no es muy inteligible señalar dos multas obligadas: una del tanto al cuádruplo y otra del tanto al triplo). Bien es cierto que en cuanto a este recurrente la estimación del recurso del Fiscal facultaría para una reindividualización al dictarse segunda sentencia, aunque la pena impuesta fuese imponible también con arreglo a la nueva subsunción realizada.

Respecto de los otros cuatro recurridos la relevancia penológica de la introducción del subtipo agravado del art. 369.1.2ª habría de ser todavía más desdeñable: aunque factible, no habría razones definitivas de peso que obligasen a una variación cuantitativa de las penas fijadas. Para Torcuato Angel , Rita Penelope , Y Jacobo Bernardo se fijó, sobre un arco comprendido entre nueve y doce años, la pena de DIEZ años de prisión, además de la correspondiente multa. Esa pena era correcta también de acuerdo con la tipificación postulada por el Fiscal. A Javier Roque y Maximo Leopoldo se les impuso una duración sensiblemente inferior al apreciarse en ambos una atenuante cualificada: prisión de siete años. Era obligada la rebaja en un grado por virtud de tal atenuación (art. 66) lo que conducía a un marco comprendido entre cuatro años y seis meses y nueve años menos un día. Por tanto la trascendencia penológica también sería nula.

Sin embargo ese panorama se ve alterado si reparamos en la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor en diciembre de 2010. Tal reforma ha incidido en la tipificación de los delitos contra la salud pública de forma significativa. Junto a una generalizada rebaja de penas, se ha modificado la técnica de sanción de los supuestos de organización introduciendo un subtipo específico, el art. 369 bis. La necesaria aplicación retroactiva de la reforma en cuanto sea favorable otorga relevancia a lo que con el marco legal anterior era o podía ser intrascendente (existencia o no de organización). En efecto, a la luz de la norma vigente la consideración de que los hechos han sido llevados a cabo por personas pertenecientes a una organización dedicada a esos fines supondrá las siguientes penalidades:

  1. Para quien figure como Jefe ( Saturnino Ezequiel ) una pena comprendida entre doce años y un día y 18 años (además de la multa).

  2. Para los meros integrantes de la organización, una pena comprendida entre nueve y doce años junto a la multa ( Jacobo Bernardo , Rita Penelope , Y Torcuato Angel ), pena que para el caso de concurrir una atenuante cualificada oscilaría entre cuatro años y seis y meses y nueve años menos un día ( Javier Roque Y Maximo Leopoldo ).

En el momento de decidir sobre la aplicación retroactiva de la reforma de 2010 (que no había entrado en vigor cuando se dictó la sentencia) será muy trascendente la cuestión que plantea el Fiscal en su recurso que, por lo tanto, adquiere legitimación para impugnar la de instancia. Si se desestimase el recurso la aplicación retroactiva de la nueva norma determinaría una pena que no podría sobrepasar los nueve años (seis para el caso de los dos acusados con responsabilidad atenuada), lo que obligaría a revisar a la baja las penas impuestas a los recurridos.

DÉCIMO OCTAVO

La estimación del motivo anterior y la incidencia de la reforma de 2010 suscita la cuestión de cómo abordar la individualización penológica en la segunda sentencia. El problema surge porque la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 se ha producido cuando ya estaba dictada la sentencia; pero no habían sido formalizados los recursos. Pese a ello ninguna de las partes se ha acogido a la previsión de la disposición transitoria tercera de la citada Ley Orgánica que en su letra b) prevé esa eventualidad invitando a las partes a formalizar el recurso teniendo en cuenta ya la nueva ley en cuanto pueda ser más favorable. La previsión de la letra c) que activa un incidente cuando el recurso ya está formalizado no era aquí procedente. Únicamente el Ministerio Fiscal alude a la nueva ley por una parte para solicitar para dos de los recurridos Javier Roque y Maximo Leopoldo , paradójicamente, una pena inferior a la ya impuesta, pese a que la estimación de su recurso supone considerar más grave su conducta, también con arreglo a la nueva ley. Si con la legislación anterior la pena de estos dos recurrentes por la rebaja en un grado podía moverse entre las cuantías de cuatro años y medio a nueve años menos un día; el marco normativo actual faculta exactamente para idéntica individualización (si la pena en abstracto oscila entre nueve y doce años; la pena inferior en grado se mueve justamente en iguales parámetros). Eso explica que ambos recurridos se hayan ADHERIDO expresamente al recurso del Fiscal en este punto, casi reclamando que se les considere integrantes de la organización como pide el Fiscal. La consecuencia es paradójica desde luego, aunque tiene cierta explicación por la convulsa actividad del legislador penal con continuas reformas que no siempre son congruentes, unidas a regímenes transitorios que no siempre arrojan resultados muy justos.

Ante esa situación se abren varias posibilidades:

  1. Proceder de oficio a adecuar las penas de todos los recurrentes y recurridos a la nueva legislación tal y como permite hacer la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 . Esto arrastra inconvenientes. El más importante es que no se ha dado audiencia a los afectados tal y como se deduce del art. 2.2 CP y de los principios que inspiran las disposiciones transitorias. La mera posibilidad de haber alegado con la base de esa oculta y a veces desconocida disposición transitoria tercera no acaba de satisfacer. El hecho de que existan otros muchos condenados no recurrentes a los que posiblemente ya se haya revisado (o denegado revisar) la condena por el Tribunal de instancia, es otro factor a tener en cuenta, pues podría producir asimetrías o diferencias de criterios no asumibles.

  2. La otra posibilidad consiste en diferir la tarea de revisar las penas para acomodarlas si procede a la Audiencia Provincial, con audiencia en su caso de los afectados a través de sus respectivas direcciones técnicas.

Las circunstancias apuntadas aconsejan esta segunda opción, en cuanto a los recursos que no van a ser estimados. No podemos de oficio en un recurso como es la casación adecuar unas condenas a una legislación nueva "estimando" unos inexistentes motivos que podrían haber sido formalizados pero no lo han sido (disposición transitoria tercera) y sin oír a ninguna parte sobre tal extremo. Por eso en la sentencia que se dicte se impondrán las penas con arreglo a la nueva legislación exclusivamente en relación a los afectados por el recurso del Fiscal. Será la Audiencia Provincial la que deba iniciar el trámite de revisión y decidir en relación a los recurrentes que no han alegado la nueva normativa.

Los afectados por el recurso del Ministerio Público en la medida en que éste sí que ha invocado el art. 369 bis reclamando la adaptación a la legislación que entró en vigor unos meses después de la fecha de la sentencia, han tenido ocasión de hacer cuantas alegaciones hayan considerado oportunas.

En los razonamientos que siguen se prescindirá de la pena de multa aunque hay que entenderla siempre añadida a las penas privativas de libertad que se mencionan.

Saturnino Ezequiel fue condenado a la pena de once años de prisión. La estimación del recurso del Fiscal supone la incardinación de los hechos en el art. 368 , y 370.2 en relación con el art. 369.1.2ª CP según la redacción vigente en el momento de comisión. Eso supone la posibilidad de elevar en uno o dos grados las penas que fijaba el art. 369; es decir una pena comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses (grado superior); o entre trece años seis meses y un día y veinte años y tres meses (elevación en dos grados).

Si atendemos a la legislación actual (art. 369 bis) la penalidad podrá oscilar entre doce años y un día y dieciocho años.

Es dudoso cuál sea la legislación más beneficiosa. Una pena tiene un mínimo más bajo pero un máximo más alto (legislación vigente en el momento de los hechos). Dependerá de la opción penológica concreta. Aunque no puede dejar de ponderarse que en la legislación vigente es única la pena de multa y no doble (aunque este dato in casu resulta irrelevante pues el principio acusatorio impide plantearse su procedencia).

El Fiscal solicitaba una pena de trece años y seis meses en petición que reproduce ahora en vía de recurso. Ese quantum es imponible tanto con arreglo a la legislación anterior como de acuerdo con la actual.

La sentencia concretó la duración de la prisión en once años. Aunque no apreciaba la agravación ahora contemplada hacía protesta expresa de que tomaba en consideración el dato de que lideraba toda la actividad lo que sopesaba por la vía del art. 66 CP (fundamento de derecho décimo segundo).

En ese marco y de acuerdo con las razones que se darán en la segunda sentencia, se va a fijar la extensión en trece años que parecen idóneos para traducir punitivamente la gravedad de su persistente comportamiento.

Torcuato Angel , Jacobo Bernardo y Rita Penelope han de ser considerados autores de un delito del art. 368 y 369.1.2 ª y 6ª CP (en la redacción anterior a la reforma); o, alternativamente, según el texto vigente, del art. 369 bis. En la primera de las alternativas la penalidad podría moverse ( art. 369 CP ) entre nueve años y un día, y trece años y seis meses. Con arreglo al texto emanado de la reforma de 2010, los hitos mínimo y máximo de la pena de prisión se sitúan en nueve y doce años (art. 369 bis). Ésta es por tanto la norma más favorable en todos los sentidos: tanto su mínimo (aunque solo sea por un día) como su máximo (doce años) son inferiores al mínimo y máximo de la pena anterior, aunque haya zonas comunes. El Fiscal de la Audiencia solicitaba para Jacobo Bernardo y Rita Penelope la pena de doce años de prisión; y para Torcuato Angel la de once años de prisión. La sentencia impuso a Jacobo Bernardo y Torcuato Angel diez años de prisión y a la citada Rita Penelope , diez años y seis meses. Son todas penas imponibles con arreglo a las dos legislaciones. No obstante se ajustarán algo en lo que parece consecuencia natural de la estimación de un motivo que supone un mayor reproche penal.

Las penas impuestas a Maximo Leopoldo y Javier Roque se fijarán en la extensión pedida por el Fiscal y aceptada por los dos recurridos: se rebaja la penalidad a la duración de cinco años, lo que lleva como consecuencia la introducción de una responsabilidad personal subsidiaria aneja a la multa.

DÉCIMO NOVENO

El segundo motivo del recurso del Ministerio Público, por el contrario, va a ser desestimado.

Denuncia, ex art. 849.1º LECrim , una indebida aplicación del art. 373, e inaplicación también indebida del art. 369 bis CP . Se acomoda el recurso a la legislación surgida de la reforma de 2010.

La queja se refiere al acusado Carla Consuelo que fue absuelto del delito contra la salud pública del art. 368 y 369 (hoy 369 bis); limitándose la condena a la conspiración para cometer el delito contra la salud pública que sanciona el art. 373 CP .

El Ministerio Público llama la atención sobre los efectos ocupados en su vivienda para fundar su petición: 2340 euros, quince teléfonos móviles, catorce microtarjetas de telefonía utilizadas por los procesados Saturnino Ezequiel y Jacobo Bernardo para sus contactos criminales, un lápiz de memoria, dos ordenadores portátiles -que se dice adquiridos por aquéllos con los frutos de su actividad delictiva-, documentación bancaria, pasaportes y documentos de identidad nigerianos... De ahí infiere que ha de suponerse que existió algún inicio de ejecución de lo pactado entre este procesado y los otros dos que acaban de mencionarse.

Se trata de una conjetura bien fundada, pero que no rebasa el grado de sospecha o indicio. Ciertamente todos esos elementos pueden hacer presumir legítimamente que se había podido haber llevado a cabo alguna operación, pero no lo acreditan y dejan abierta la posibilidad contraria. La interpretación restrictiva de la modalidad de conspiración par cometer estos delitos que invoca el Fiscal no puede consistir en la abrogación jurisprudencial del art. 373 CP , o en una relajación de las exigencias probatorias para reputar consumado el delito.

Los hechos probados afirman sobre este punto: "Por su parte, en esas fechas el procesado Torcuato Angel distribuía por su cuenta diversas partidas de la sustancia estupefaciente cocaína que recibía de otros proveedores, concertando con el procesado Carla Consuelo , nacido en Nigeria el NUM039 de 1980, con pasaporte nigeriano número NUM040 y sin antecedentes penales para proceder a distribuir cocaína en el mercado de consumidores, citándose al efecto y concretando las acciones que cada uno de ellos debía llevar a cabo y para que la almacenara y la distribuyera desde el piso NUM007 - NUM008 de la CALLE000 de Fuenlabrada. Éste procesado estaba en contacto con Saturnino Ezequiel , del que era vecino de edificio, para participar en el tráfico de drogas que aquel venía organizando, lo que no consta pusiera en práctica como consecuencia de su detención. en esas fechas ".

No puede darse el salto de la conspiración al delito consumado sin contradecir o complementar esos hechos probados en técnica que no solo no es compatible con el art. 849.1º LECrim , sino que al tratarse de una modificación fáctica, o una reinterpretación de los hechos en perjuicio del reo, estaría vedada por la jurisprudencia constitucional.

Se puede asumir el fundamento de derecho sexto de la sentencia donde se justifica esta calificación: " La autoría que se imputa a Carla Consuelo no contiene la integridad de los elementos objetivos de ninguna de las acciones a las que se refiere el art. 368 del Código, en la medida en que no se ha acreditado que se hayan iniciado los actos de ejecución. Sin embargo la conducta probada no puede quedar impune, en la medida en que reúne los requisitos de concierto y resolución de ejecución a los que se refiere el artículo 373. La continuidad del iter criminal ha quedado apagado en la medida en que no se ha podido probar la concreción o materialización del plan criminal, con independencia de que se desarrollase o no. El Tribunal Supremo ha contemplado supuestos de conspiración en acuerdos para la transmisión de drogas en las sentencias 306/99 de 3 de marzo , 977/04 de 24 de julio y 1129/02, de 18 de junio , todas ellas relativas al concierto sin ejecución.

...en el relato fáctico de la acusación su participación aparece huérfana de actos concretos, más allá de la afirmación genérica de que Franklin le facilitó droga para la que la almacenara y distribuyera desde el piso NUM007 NUM008 de la CALLE000 de Fuenlabrada. En el registro de su domicilio no se encontró ningún objeto de los que habitualmente se utilizan para la función que se les atribuía, ni para integrar el tipo penal del artículo 368.

La única prueba de su actividad ilícita resulta de la intervención de los teléfonos de su uso personal y de los procesados Torcuato Angel e Saturnino Ezequiel , en el análisis cruzado de llamadas, que evidencian acuerdos concretos para delinquir en lo que solo se puede entender como tráfico de drogas y en particular de cocaína, como a continuación veremos, que contienen el concierto y la voluntad de resolución, pero sin que se pudiera acreditar en el plenario acto alguno de inicio de ejecución de lo pactado. El hecho de que los procesados Saturnino Ezequiel y Jacobo Bernardo se pudieran encontrar circunstancialmente en la vivienda de aquél, teniendo en cuenta que todos ellos son nigerianos y declararon conocerse, no puede llevar sin más a afirmar que éste piso era el almacén de la droga, tal y como sostiene la acusación a quien le incumbe la carga de la prueba". ...

El Tribunal invoca el principio in dubio : no alcanzó la certeza más allá de toda duda razonable de que el citado procesado hubiese llegado a realizar actos materiales de facilitación del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, pese a esos acuerdos ya gestados. A este Tribunal no le queda sino respetar las dudas manifestadas por los Jueces llamados a valorar la prueba.

VIGÉSIMO

Procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y condenar al pago de las restantes a los respectivos recurrentes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, en causa seguida por delitos de contra la salud pública por estimación del motivo primero y desestimación del segundo de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia en los particulares afectados por tal motivo con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Benigno Valentin contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fulgencio Roman contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Augusto Aureliano contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Angeles Pura contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Valentin Damaso contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Torcuato Angel contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Olga Herminia contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Uno (Antiguo Mixto nº 5) de los de San Cristobal de La Laguna, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Saturnino Virgilio Jesus Doroteo , Anton Hermenegildo , Fulgencio Roman , Berta Julia , Olga Herminia , Angeles Pura , Maximo Leopoldo , Ramona Estibaliz , Candida Virtudes , Rita Penelope , Javier Roque , Torcuato Angel , Jacobo Bernardo , Saturnino Ezequiel Carla Consuelo , Valentin Damaso , Cipriano Jaime , Julia Agustina , Laura Salome , Asuncion Valentina , Adriano Saturnino , Estanislao Lorenzo , Cesareo Gustavo , Antonio Herminio , Palmira Isabel , Benita Hortensia , Augusto Aureliano teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos son subsumibles en relación a los procesados Saturnino Ezequiel Jacobo Bernardo , Javier Roque , Rita Penelope , Maximo Leopoldo y Torcuato Angel en el art. 369.1.2ª (organización) tal y como se ha razonado en la sentencia anterior. Saturnino Ezequiel merece la consideración de Jefe de la organización lo que atrae la aplicación del art. 370.2ª CP . El resto de los citados han de ser catalogados de meros integrantes.

Esos tipos penales equivaldrían tras la reforma de 2010 al delito del art. 369 bis que contempla estos comportamientos. Si no se hubiese estimado el recurso, la nueva legislación supondría una sensible rebaja de penas pues el máximo de prisión se situaría en seis años. La apreciación del subtipo de pertenencia a organización veda esa minoración. Pese a ello puede considerarse más favorable la tipicidad actual por la que hay que optar en virtud de los argumentos que también se expusieron en la anterior sentencia.

SEGUNDO

En cuanto a las penas a imponer, concurriendo en los procesados Javier Roque y Maximo Leopoldo una atenuante muy cualificada, su penalidad habrá de ser reducida en un grado, lo que conduce a una pena comprendida entre cuatro años y seis meses y nueve años menos un día tanto si manejamos la legislación vigente en el momento de los hechos, como la actual. Teniendo en cuenta que el máximo de la pena del tipo básico de la legislación vigente (doce años) es inferior al de la legislación anterior (trece años y seis meses) procede aplicar ésta, fijando como extensión la duración de CINCO AÑOS que ha sido solicitada por el Ministerio Público en casación y aceptada por las defensas. Aunque la petición del Fiscal no puede considerarse vinculante en casación, ni tampoco en el trámite de revisión (lo demuestra el hecho de que el régimen transitorio no haya incluido un trámite obligado de audiencia al mismo), se acoge por esta Sala como ponderada y adecuada a los hechos.

En cuanto a Saturnino Ezequiel , el art. 369 bis vigente en su párrafo segundo establece para su conducta una penalidad comprendida entre doce años y un día y dieciocho años. El Fiscal solicitaba una pena de trece años y seis meses en petición que reproduce en su recurso aunque refiriéndose al art. 369 bis actual. La persistencia y liderazgo en la actividad, dilatada en el tiempo y demás razones que el Tribunal a quo resaltaba en la sentencia de instancia, mitigadas en sentido inverso por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, hacen ponderada una pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN , además de la correspondiente multa.

El marco penal dentro del cual hay que elegir la pena a imponer a Torcuato Angel , Jacobo Bernardo y Rita Penelope según el texto vigente (art 369 bis más beneficioso), se mueve entre nueve y doce años (art. 369 bis). El Fiscal de la Audiencia solicitaba para Jacobo Bernardo y Rita Penelope las penas de doce años de prisión; y para Torcuato Angel la de once años de prisión. La sentencia impuso a Jacobo Bernardo y Torcuato Angel diez años de prisión y a la citada Rita Penelope , diez años y seis meses. Ante esta Sala el Ministerio Público tiene por reproducidas las solicitudes de la instancia.

Las penas impuestas son imponibles con arreglo a ambas legislaciones. Pero la estimación del recurso y por consiguiente la declaración oficial de una mayor gravedad de los hechos, ha de traducirse de alguna forma también en las consecuencias punitivas. Esas razones de persistencia en la actividad, convertida en un auténtico modus vivendi aconseja un incremento sobre el mínimo legal, aún respetando la diferenciación comparativa que hizo el Tribunal de instancia, que es el llamado en primer lugar a la tarea de individualización.

Si a Rita Penelope se le impuso la pena de diez años y seis meses, ahora se incrementará en diez años y nueve meses. Respecto de los otros dos referidos la pena ha de concretarse en diez años y seis meses de prisión. Siendo el mínimo legal de nueve años, esa elevación hasta el máximo de la mitad inferior (o en el caso de la primera, hasta la zona más baja de la mitad superior) es ponderada para preservar espacios punitivos para supuestos de inferior gravedad incardinables también en el art. 369 bis.

En cuanto al resto de condenados -recurrentes y no recurrentes- será el Tribunal a quo quien tras los trámites pertinentes deberá efectuar la revisión de la condena si procede y siempre que no lo haya verificado ya (condenados no recurrentes) para en su caso, aplicar la legislación surgida de la reforma de 2010.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a D. Saturnino Ezequiel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRECE AÑOS de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 324.688,74 euros; y al pago de las costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a Dª Rita Penelope , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DIEZ AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a Javier Roque y Maximo Leopoldo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de CINCO AÑOS de prisión , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago; y al pago de las costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a Torcuato Angel y Jacobo Bernardo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DIEZ AÑOS y SEIS MESES de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 38.117,24 euros el primero y 324.648,74 euros el segundo; y al pago de las costas procesales en proporción.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y en especial los relativos a los comisos, en cuanto no sean incompatibles con ésta, sin perjuicio de lo que el Tribunal de instancia pueda resolver respecto de los no recurrentes y de los recurrentes no afectados por esta segunda sentencia sobre la posibilidad de revisar o no las penas impuestas en la sentencia de instancia para acomodarlas, si procede, a la Ley Orgánica 5/2010.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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