STS 153/2013, 6 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarragona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 133 de 2010, contra Justino Olegario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Cuarta, con fecha 29 de noviembre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral ha resultado acreditado:

Primero. (7) En fecha 10 de noviembre de 2007 D. Antonio Indalecio y D. Gaspar Bienvenido , sin antecedentes penales, y en quienes concurre una gran amistad, se desplazaron de la localidad de Tárrega a la localidad de Tarragona.

Una vez en esta ciudad, a la que llegaron en horas previas a las 20,00 horas, y tras estar en diferentes locales consumiendo bebidas alcohólicas, decidieron desplazarse a una conocida zona de diversión, zona del puerto.

En el transcurso del desplazamiento, que lo hacían andando, profirieron gritos e increpando a los usuarios de la vía. Dicha actitud fue recriminada por los agentes de la Policía Local nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , perfectamente uniformados y próximos a un vehículo logotipado, que se encontraban en la Plaza de los Carros realizando funciones de prevención y control de alcoholemia.

Recriminación que consistió en llamarlos para que procedieran a identificarse. Los Sres. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido hicieron caso omiso de las indicaciones de los agentes.

Cuando el Sr. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido se había alejado de las presencia de los agentes y se encontraban en la zona del puerto, fueron requeridos por otros agentes de la Policía Local, a los que previamente se les había avisado por radio, para que procediera a identificarse. Se les anunció que serían denunciados por infracción de las ordenanzas locales. En ese momento, al conocer que serían denunciados, los Sres. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido retornaron lo andado y se dirigieron al lugar donde estaban los agentes de la Policía Local nº NUM000 , NUM001 y NUM002 para solicitar explicaciones e interesando que se identifican como agentes de la autoridad sin atender a los requerimientos de los agentes para que depusieran su actitud. Mientras que el Sr. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido mantenía una conversación con los agentes nº NUM001 y NUM002 respecto al motivo de la sanción, el Sr. Justino Olegario , agente nº NUM000 , que estaba a escasos metros, se acercó exigiendo que se marcharan del lugar momento en el que se encaró con el Sr. Antonio Indalecio procediendo a utilizar su defensa, porra, golpeándolo, al menos en dos ocasiones, en la cabeza para acto seguido, y con la ayuda del agente nº NUM003 , que estaba a escasos 10 metros, llevar a cabo su detención. En el momento de la detención el agente NUM000 empujó al Sr. Antonio Indalecio quien se golpeó con la cara y otras partes del cuerpo con el capó de un vehículo que se encontraba estacionado.

Mientras se producía lo relatado el agente nº NUM002 procedió a contener al Sr. Gaspar Bienvenido ,

quien recriminaba la actuación del agente Sr. Justino Olegario , agente nº NUM000 , cogiéndolo por la espalda y cayendo ambos al suelo.

En el lugar se encontraban, además de los agentes nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , los agentes nº NUM003 , encargado de la selección de vehículos para la practica de las pruebas de alcoholemia, y nº NUM004 , agente que se encontraba en el interior de la furgoneta de atestados. La distancia entre todos los agentes reseñados no era superior, como decíamos, a 10 metros.

Segundo (8) El Sr. Antonio Indalecio sufrió lesiones consistentes en herida en la zona frontal , herida en la zona parieto-occipital, herida en el labio inferior, contunsión en lugar inespecificado, tendinitis en espalda derecha y cervicalgia postraumática que tardaron en curar de sus lesiones 184 días, 26 de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como perjuicio estético consistente en una cicatriz, respectivamente, de 5 y 3 centímetros en la zona parietoocipital izquierda y la zona frontal derecha que quedan tapadas por el cabello.

El agente nº NUM000 sufrió una contusión craneal y a nivel de ojo izquierdo y antebrazo izquierdo. El agente nº NUM002 sufrió una distensión muscular dorsal y en extremidades superiores.

Tercero (9) El Ayuntamiento de Tarragona tiene suscrita póliza de responsabilidad civil con la Compañía Zurich. En la misma aparece pactada una franquicia de 15.000 euros.

Cuarto (10) Las presentes actuaciones llegaron a esta Sala en fecha 9 de noviembre de 2009. No es hasta el 18 de marzo de 2011 cuando se procedió a la admisión de los medios de prueba propuestos y señalamiento del acto de juicio.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que condenamos al acusado D. Justino Olegario , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, con expresa apreciación de la causa de modificación de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igualmente le condenados, como responsable civil directo, a que indemnice a D. Antonio Indalecio en la cuantía de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS (6. 540 #) por las lesiones y secuelas padecidas. De dicha cuantía responderá igualmente como responsable directo la Compañía Aseguradora ZURICH y como responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Tarragona.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero que para el caso de la Compañía Aseguradora será el previsto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Condenamos al Sr. Justino Olegario al pago de las costas procesales con expresa inclusión de las generadas a la acusación particular.

Que debemos declarar extinguida la responsabilidad criminal de D. Gaspar Bienvenido y D. Antonio Indalecio por prescripción de las faltas de desobediencia previstas en el artículo 634 del Código Penal .

Notifíquese la presente resolución a las partes con las advertencias inherentes en lo referente

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Justino Olegario que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 550 y 551 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

QUINTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación de la eximente completa 20.4 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación de la eximente incompleta 21.1 en relación con el 20.4 CP.

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 20.7 CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 147 CP .

NOVENO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 617.1 CP .

DECIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por error en la determinación de la responsabilidad civil.

DECIMOPRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 123 CP . y 240.2 LECrim .

Quinto.- El Ayuntamiento de Tarragona, como responsable civil subsidiario se adhirió al recurso interpuesto por Justino Olegario , haciendo suyas todas sus alegaciones.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y APOYA PARCIALMENTE el Decimoprimer motivo del recurso e interesa la inadmisión a trámite del resto de los motivos interpuestos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Septimo.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de febrero de dos mil trece.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , porque la Sala de instancia valora lo declarado por Gaspar Bienvenido como prueba testifical, tratándose sin embargo de un coacusado, de modo que se trata de un ilógico e insuficiente razonamiento, al interrogar el Tribunal a aquel no se distingue entre lo que relata se refiere a su participación en hechos que se imputan a él, o sí se refiere a la participación de otras personas en otros hechos no imputados a él para concluir que en su declaración, deberían haberse tenido en cuenta: que el Sr. Gaspar Bienvenido ha ostentado en juicio la condición de acusado y en este sentido fue debidamente informado de sus derechos, que es amigo del otro coacusado Antonio Indalecio , por lo que negó que éste hubiera agredido al agente NUM000 -el hoy recurrente-, declaración que en entra en frontal contradicción con la prestada por los agentes de la guardia urbana nº NUM001 y NUM002 que observaron y así lo declararon que el hoy condenado fue agredido por el acusado Antonio Indalecio viéndose obligado a utilizar su defensa reglamentaria para repeler la agresión.

Por tanto considera el recurrente que se ha valorado erróneamente un medio de prueba que es perjudicial para el acusado -la declaración de Gaspar Bienvenido - y es este medio de prueba del que se sirve el Tribunal de instancia para su condena, siendo esa valoración ajena al recto criterio, por lo que debe aplicarse el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE , y ser absuelto el acusado.

Como esta Sala ha repetido de forma constante el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional .

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido , incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial .

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar , en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

   No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

1. La cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 34.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC 145/2005 de 6.6 , existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probado, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya un vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnerara el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/98, de 28.9 , FJ 2, 120/99, de 28.6 , FJ 249/2000, de 30.10, FJ 3 , 155/2002, de 22.7 , FJ. 7, 209/2002 de 11.11 . FJ3, 163/2004, de 4.10. FJ 9).

2. Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/97, de 18.6 , FJ 5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

   De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

   El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC 5/2000 , de 139/2000 , 148/2000 , 202/2000 ) , STS 16.2.2005 , por la que se absuelve a una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo en forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

3. Presunción inocencia. Motivación y valoración de la prueba de descargo

   Como hemos dicho, - SSTS. 1081/2009 de 11.11 ; 56/2009 de 3.2 , 433/2007 de 23.5 -, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

   Pero t ambién hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

   A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

   Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

   Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

   Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

   En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión , porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

   Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

   STS. 540/2010 de 8.6 :

   "En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

   En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios,pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

En el caso presente la Sala de instancia valora la declaración del Sr. Gaspar Bienvenido que le ofrece todo tipo de verosimilitud y no solo por una mera argumentación procedente de la inmediación, sino por dos grupos de motivos: por la prueba directa practicada en el acto del juicio, y por las dudas que ofrece las hipótesis planteadas por el acusado Sr. Justino Olegario y por ende, de las dudas que ofrece la prueba de descargo aportada en el acto del juicio.

Respecto a la prueba directa, en cuanto a los golpes recibidos por el Sr. Antonio Indalecio tras el uso de la "porra", defensa personal -del agente de policía-, el hecho viene corroborado por lo manifestado por los forenses, y en cuanto a la prueba de descargo, la declaración del acusado ofrece importantes dudas de razonabilidad y de consistencia al no corresponderse con el devenir natural de los hechos y vienen abonados por la propia intervención de los agentes compañeros, como testigos.

Así la sentencia destaca que: "la Sala parte de un hecho expresamente reconocido por el acusado agente nº NUM000 consistente en que los Sres. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido inician una conversación con los agentes NUM001 y NUM005 , recodemos agentes que forman parte de la patrulla destinada a la práctica de las pruebas de alcoholemia, conversación, por lo que luego manifiesta el propio agente nº NUM001 , versaba sobre el carácter de la denuncia administrativa. En el transcurso de la conversación, de la que no hay hecho destacable alguno, se pasa, y queremos poner el acento en este aspecto, a la presencia del agente nº NUM000 , que se encontraba a escasos metros, quien, y así lo reconoce, les requiere para que se marchen. ¿Cómo se pasa de una conversación sobre una denuncia a una secuencia como la constatada? La Sala sólo encuentra una explicación. El agente nº NUM000 obviamente no calmó los ánimos sino que los exasperó generando en el Sr., Antonio Indalecio un acercamiento personalizado, un encaramiento, que concluye con el golpeo en la cabeza, al menos en dos ocasiones, con la defensa personal y su posterior detención. Y a todo esto, sin duda en escaso lapsus temporal, el Sr. Gaspar Bienvenido seguía conversando con los agentes nº NUM001 y NUM002 sin que se produjera hecho alguno salvado el momento en el que tras ver como golpea el agente NUM000 a su compañero procede a recriminarlo siendo sujetado por el agente nº NUM002 cayendo ambos al suelo. Y así, ¿cómo justificar que el agente nº NUM000 , un profesional con alta experiencia según lo manifestado por el mismo, intervenga de forma decida en la conversación que mantenían los agentes NUM001 y NUM002 con los Sres. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido ? ¿Cómo justificar que esta conversación a la que hacemos referencia no degenerara, se mantendría contenida, para pasar a un golpeo con la defensa reglamentaria y posterior detención? Y, por último, ¿Cómo justificar que estando presentes, al menos, 5 agentes, en menos de 10 metros, se concluya con un resultado como el que ofrece la secuencia expuesta?

Las interrogantes que recoge el Tribunal en la resolución, que no se explican convenientemente con la declaración de los agentes implicados. ponen de manifiesto, sin duda, una clara extralimitación en sus funciones por parte del agente de la autoridad condenado, pues pese a advertir que sus compañeros mantenían una conversación con dos ciudadanos en un tono más o menos elevado, y sin peligro alguno para la integridad física de éstos, al estar presentes al menos otros cinco agentes, interviene fuera de si y por un simple encaramiento, golpea con fuerza con la porra reglamentaria en la cabeza de uno de ellos, sin que conste fehacientemente la supuesta agresión, que alega el agente haber sufrido.

En segundo lugar, señala el Tribunal para rechazar la versión de descargo ofrecida por el acusado, según la cual el acusado Antonio Indalecio se precipitó de forma violenta sobre el agente, "porque no se corresponde con las propias lesiones que acredita el agente, Sr. Justino Olegario , ni se cohoneste con las preguntas que hemos formulado. Nos explicamos. Las lesiones acreditadas por el agente se refieren a una simple contusión a nivel del ojo izquierdo y antebrazo que no son compatibles con una agresión tan violenta como se nos dice. Por otra parte, pues lo declarado por los agentes NUM001 y NUM002 , recordemos, los que estaban en e/lugar informando a los Sres. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido respecto a la sanción administrativa que iban a recibir, no nos muestra la credibilidad necesaria pues, reiteramos, no se compadece con las lesiones sufridas por el agente y compañero y, por otra parte, pues por verosímil que pueda aparecer lo mencionado por los dos agentes, que coincide con la versión del acusado Sr. Justino Olegario , la calidad de los datos ofrecidos no propicia un cuadro probatorio que reconstruya que e! hecho ocurrió tal y como mencionan. Pero aún más, y respecto a la calidad de los testigos, cabe recalcar que el propio agente n° NUM002 , y así fue introducido en el plenario por vía del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ofrece una versión diferente a la manifestada en la instrucción pues ahora, y así lo recogemos, mantiene que cae al suelo por la acción del Sr. Gaspar Bienvenido , mientras que en la instrucción no hizo alusión a dicha caída. Contradicción en la declaración que actúa, decíamos, como merma de calidad en cuanto a corroborar la versión ofrecida por el acusado, Lo anterior significando que las mínimas lesiones que acreditan los agentes nos hacen concluir, como hipótesis más razonable, que son fruto de una acción ejercitada por los acusados sino que responden, son compatibles en aplicación de la máximas de la experiencia, a un resultado fruto de la intervención de los agentes en la detención practicada, nos referimos a la detención del Sr. Antonio Indalecio , y en la actuación llevada a cabo en la persona del Sr. Gaspar Bienvenido , en este caso por el agente NUM002 , quien actúa movido por la observación de los hechos que están aconteciendo en la persona de su amigo Sr. Antonio Indalecio ", máxime cuando el perito medico señaló en el juicio oral (folio 121 rollo de la Sala) que la contusión craneal del agente era aparente porque refería dolor, pero no lo refleja en el parte, no detectó problemas a nivel cervical y el dolor de oído no es objetivable.

Por último, en cuanto a la alegación del recurrente de la indebida valoración a la declaración de Antonio Indalecio como prueba testifical, cuando éste ostentaba la condición de coimputado, siendo las condiciones para la valoración de sus declaraciones significativamente distinta a la del mero testigo, no puede ser aceptada y ello por:

1. La cuestión suscitada -hemos dicho en STS. 372/2006 de 31.3 - es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Un caso de tal doble posición se planteó en una reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la celebrada el 27 de noviembre de 1998, en la que se acordó en favor de tal compatibilidad cuando, por ejemplo, hubo agresiones mutuas con lesiones recíprocas o un accidente de circulación con intervención de varios conductores de vehículos cada uno de los cuales considera culpable al contrario. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias ( SSTS. 1178/98 de 10.12 , 29.6.2001 , 8.4.2001 , 25.1.2002 , 10.5.2002 , 6.11.2003 , 31.1.2004 , 29.6.2004 , 28.4.2006 ).

En concreto la STS. 333/2005 de 15.3 , se planteaba el mismo problema, es decir, el absoluto vacío probatorio ya que la única prueba al respecto son las declaraciones de los otros acusados, que no pueden ser valoradas al ser los mismos también acusados y estar amparados por su derecho a no decir la verdad. Lo que se dijo en aquella ocasión, es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa: "Es cierto que en el procedimiento los ahora recurrentes participan como acusados por quienes sufrieron las lesiones y como acusadores de éstos, a quienes imputaba el Fiscal una falta de lesiones. En este punto, conviene recordar que, el Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 1.998 acordó que con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salva guarda del derecho de defensa y de la tu tela judicial efectiva.

Pues bien, en el caso presente los hechos objeto de enjuiciamiento constituyen acciones bien distintas, aunque una y otra se producen en el mismo escenario fáctico y con una conexión causal indudable, pero cada una de ellas con autonomía propia desde el punto de vista fáctico en tanto que el segundo hecho se lleva a cabo con una separación temporal desde la conclusión del primer incidente. ...los dos incidentes se encuentran separados, aunque el segundo, que es el que examinamos, traiga causa del anterior, de manera que para conocer y determinar lo ocurrido cuando fueron agredidos quienes expulsaron del pub a los ahora recurrentes, el Tribunal valoró las declaraciones de los que resultaron lesionados en esa segunda acción, que en ese trance, declaraban como testigos-víctimas de ese hecho y que identificaron a los acusados de esa acción como autores de las agresiones. No estamos ante el supuesto de un coimputado que es incriminado por otro copartícipe en el mismo hecho delictivo, en el que esta declaración inculpatoria debe estar corroborada por algún otro dato para que pueda valorarse como prueba de cargo. Aquí la situación es bien diferente, por cuanto se trata de enjuiciar el segundo hecho para determinar si los ahora recurrentes intervinieron en el mismo, de manera que las declaraciones de quienes fueron víctimas en ese segundo hecho tienen el valor propio de quien declara en condición de testigo-víctima, por más que el juzgador, por la especial singularidad del supuesto, deba extremar su prudencia y cautela a la hora de ponderar tales manifestaciones incriminatorias".

En el mismo sentido la STS. 1320/2011 , precisó que: "En caso de tal doble posición se planteó en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS, de 27-11-98 en el que se acordó que " con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre si, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva" .

Consecuentemente resulta claro que el testimonio de Gaspar Bienvenido , se presta en el extremo concreto del examen de la actuación del recurrente en relación a la agresión de su amigo y acompañante, en calidad de testigo y no como coimputado, con aptitud como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

2)A mayor abundamiento aun cuando se aceptase que tuviera esa condición de coimputado, la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS.60/2012k de 8-2 , 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena , sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

Y en el caso presente el testimonio de Gaspar Bienvenido contaría con la necesaria corroboración periférica externa cual es el contenido de las periciales médicas para su adecuada valoración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamenta la presunción de inocencia reconocido en el art. 29.2 CE . por entender que el Tribunal de instancia realiza un juicio de inferencia irrazonable que le lleva a concluir que la lesión objetivada en el recurrente -agente de la guardia urbana nº NUM000 - se la causó el propio agente en la detención practicada y no Antonio Indalecio .

1) Con carácter previo se hace preciso recordar, como se ha dicho doctrinal y jurisprudencialmente , SSTS 5.12.2007 , 4.5.2005 , 14.7.2000 , la presunción de inocencia es un derecho fundamental que solamente corresponde al sujeto pasivo de la pretensión punitiva. Las partes acusadoras carecen de legitimación para esgrimirla, en contra de su único y legítimo titular que es, como se ha dicho, la persona acusada de un hecho delictivo.

Nos puede alegarse, con fortuna, la vulneración del principio constitucional de inocencia a favor del acusador, entendiendo que si la falta de prueba ha de conducir a la absolución, la existencia de una actividad probatoria de cargo, practicada legalmente ha de llevar a la condena.

La persona o entidad que ejercita la acusación particular, así como el Ministerio Fiscal, puede alzarse y discrepar de una sentencia absolutoria, pero no puede basar su impugnación en aquél principio constitucional, sino que en ejercicio indiscutible de ese derecho, sólo puede utilizar los cauces previamente establecidos, pudiendo escoger entre los vicios procedimentales que afectan a la validez de la sentencia o incluso a la subsistencia del juicio celebrado, bien entrando en la cuestión de fondo que afecta a los hechos y a la calificación jurídica o esgrimiendo directamente una petición de nulidad de actuaciones.

En este sentido la STS 2.6.89 , precisa que el acusador no puede basar su impugnación en el principio constitucional de presunción de inocencia, sino en el error de hecho en la apreciación de la pruebas con las limitaciones inherentes a esta vía impugnativa ( art. 849.2 LECr ) y por supuesto, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), si procede y que es extensivo, ésta si, tanto a quien acusa como a quien es acusado frente al referido principio de presunción de inocencia, que, repetitivos, sólo puede argüir el imputado, porque sólo a él viene concedido.

Por ello, las sentencias absolutorias sólo pueden ser recurridas por las acusaciones, acudiendo, como ya se ha dicho a los cauces establecidos en las diferentes vías de recursos que abren las leyes procesales. Darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

En este sentido en recientes STS 10/2012, de 18-1 y 1377/2011, de 23-12 , se dice que "Ciertamente sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12 , 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006 , 176/2006 .

Esta Sala ha dicho también (STS 4-3-2004 , 17-5-2007 ) que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del tribunal de instancia, no se recoge en nuestra Constitución, pues siendo la sentencia absolutoria se fundamenta previamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio".

La STS 14-4-2008 insistía en:

La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas -decíamos en las SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la aparte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio - ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo , "el derecho a la presunción de inocencia es quizá la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo ). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 11/1999, de 14 de junio (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

2) Pues bien el motivo pretende combatir el razonamiento del Tribunal que consideró más compatible el resultado lesivo producido al agente policial como fruto de la intervención del mismo en la detención practicada que de una acción ejecutada por Antonio Indalecio .

Pretende, por tanto, una revisión de la valoración de la actividad probatoria sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento.

Esa pretensión no puede ser atendida al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba. En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas STS 170/2005, de 20 de junio , que reproduciendo la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ha precisado "la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2)".

En esta jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación.

El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora sobre lo que considera falsedades de las declaraciones del acusado y sus testigos, así como de la resultante de la pericial sobre la que plantea unas deducciones que entiende mas acordes con una valoración razonable de la prueba, expresando sus dudas sobre las realizadas por el tribunal al tiempo que expresa lo que considera mas razonable, como la participación del acusado en la causación de las lesiones.

La desestimación es procedente por lo anteriormente expuesto. En primer lugar, porque la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues sólo este tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 de la ley procesal penal , "las pruebas practicadas en el juicio oral". En segundo término, la prueba indiciaria y documental, respecto a la que el órgano conocedor de la revisión se encuentra en las parecidas condiciones de valoración, constatamos que el tribunal de instancia ha realizado una valoración razonada que expresa en la fundamentación de la convicción, interrelacionando prueba personal con la documental aportada por las partes. La valoración del recurrente, que también puede ser razonable, no alcanza a desvirtuar la expresada por el tribunal de instancia, sin que en este supuesto, en el que se pretende una condena contra una persona, pueda ser atendida la doctrina de la alternativa razonable, ( STS 1027/2005, de 28 de septiembre ).

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 550 y 551 CP . referido al comportamiento de Antonio Indalecio hacia el recurrente, agente de la Guardia Urbana NUM000 , las lesiones objetivadas de este se las causó aquél y en consecuencia cometió el delito de atentado.

El motivo deviene improsperable. El propio recurrente admite que la vía casacional del art. 849.1 LECrim , obliga a respetar los hechos probados y en estos no e consigna ninguna agresión previa de Antonio Indalecio al agente nº NUM000 , igualmente reconoce que no se personó en la causa como acusación particular, por lo que carece de legitimación para solicitar en esta sede casacional la condena del Sr. Antonio Indalecio por un delito de atentado, cuando la única parte que ejerció la acusación por este delito, El Ministerio Fiscal, se ha aquietado con el pronunciamiento absolutorio.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional por la vía de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por entender que el tribunal de instancia realiza un juicio de inferencia irrazonable que le lleva a concluir que las lesiones sufridas por Antonio Indalecio , a las que hace referencia el informe médico del día de los hechos a las 18,42 horas, fueron causadas por Justino Olegario , agente de la Guardia Urbana de Tarragona nº NUM000 . Hay lesiones objetivadas en Antonio Indalecio que no son fruto de la acción de Justino Olegario .

Así consta en el relato fáctico que Justino Olegario causó a Antonio Indalecio en su acción de defensa con su bastón policial, dos heridas en la cabeza de las que fue atendido el mismo día de su acusación a las 5,56 horas. Y en cuanto a las demás lesiones de las que fue atendido a las 18,42 horas, otro agente participó también en la detención, siendo perfectamente posible que no las causara necesariamente en su totalidad el recurrente, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, porque existen dudas acerca de cómo ocurrió la acusación de las lesiones del Sr. Antonio Indalecio , y al folio 13 de la sentencia se hace constar que " concurren algunas dudas por parte del Sr. Gaspar Bienvenido respecto a si es una tendinitis en la parte derecha o izquierda e, incluso, respecto a los días que tardó en curar" -de entrada no fue el Sr. Gaspar Bienvenido sino el Sr. Antonio Indalecio quien sufrió las lesiones- y son precisamente las dudas acerca del lugar de acusación y días de curación lo que hace necesario que se resuelvan en el sentido más beneficioso para el acusado. Insistiendo en que existen dudas respecto del lugar del cuerpo donde se ubican parte de las lesiones, concretamente la del hombro, al asegurarse si afecta al derecho o al izquierdo.

El motivo debe ser desestimado.

1. ) En cuanto al principio in dubio pro reo presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

   Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

   Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ". ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

   Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

   Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

   La STS 666/2010 de 14-7 , explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ).

   En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

   Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

2. ) En los hechos probados se recoge como el recurrente golpeó, al menos en dos ocasiones, en la cabeza de Antonio Indalecio , para acto seguido, y con la ayuda del agente nº NUM003 , que estaba a escasos 10 metros, llevar a cabo su detención. Pero en el mismo relato histórico se precisa que "En el momento de la detención el agente NUM000 empujó al Sr. Antonio Indalecio quien se golpeó con la cara y otras partes del cuerpo con el capó de un vehículo que se encontraba estacionado". Consecuentemente del factum aparece claro que más allá de la detención y ayuda de otro agente en la detención, todas las lesiones sufridas por Antonio Indalecio fueron causadas, única y exclusivamente, por la actuación desarrollada por el recurrente, sin que el Tribunal haya tenido duda alguna en tal causación.

   En efecto, resulta evidente que cuando la sentencia al folio 13 hace referencia a las lesiones del Sr. Gaspar Bienvenido , se trata de un mero error material que se deduce de la propia descripción de las lesiones que consta en el apartado 2 de los hechos probados como padecidas por el Sr. Antonio Indalecio .

   Y un examen de las actuaciones permite llegar a la convicción de la plena compatibilidad de los partes de asistencia inicial a las 5,56 horas del día 11.11.2007 (folio 16) y el posterior a las 18,42 horas del mismo día (folio 26), con las lesiones sufridas y mecanismo de producción descrito en el factum. Así en el primer parte se hace constar que Antonio Indalecio presenta dos heridas en la cabeza que requieren sutura con puntos de seda y otra en labio inferior, prescribiéndose la administración de fármacos y el control en 48 horas. En el segundo, se hace constar que refiere cervicalgia desde cuatro horas antes y contusiones secundarias a la agresión, en mandíbula y espalda, que precisaron la colocación de un collarín cervical.

   Por último los médicos forenses autores del informe de sanidad declararon en el juicio oral (folios 120 y 121 rollo Sala) que lo que inicialmente parecía una cervicalgia derivó en una lesión en el hombro izquierdo -aunque por error se hizo constar el derecho- que precisó de tratamiento rehabilitador, lesión plenamente compatible con un golpe de una porra, que por las lesiones producidas debió tratarse de un golpe con cierta energía cinética y que los puntos de sutura eran absolutamente necesarios para la curación de las lesiones en la cabeza.

   El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 20.4 CP , al haber causado el recurrente las lesiones -que deberían calificarse como constitutivas de faltas- en el ejercicio legitimo de su derecho a defenderse.

El recurrente reitera sus argumentos de los motivos segundo y tercero de que lesión objetiva dice el recurrente se la causó Antonio Indalecio y el comportamiento de éste consistente en dar un puñetazo al agente NUM000 debe calificarse como constitutivo de un delito de atentado, por ello entiende que, respecto de las lesiones causadas en la acción de defensa del agente NUM000 concurre la causa de justificación del art. 20.4 CP . (legitima defensa).

El motivo deviene improsperable.

Con carácter previo a la resolución del motivo debemos recordar que constituye doctrina procesal reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir -por todas STS. 1262/2006 de 28.12 - que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir el recurso de casación una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más que modificándolo radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes, o deducen consecuencias, que tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita de la indudable y categórica sumisión de las partes.

Pues bien partiendo de esta premisa e incólume el relato fáctico, debemos recordar, siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6 , que la eximente de legitima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "ánimus defendendi" que, como ya dijo la STS. 2.10.81 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" ( STS. 26.5.89 ).

El problema puede suscitarse -decíamos en STS. 172/2008 de 30.4 - en relación al requisito de "defensa", que requiere el animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se complementa con la necessitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 "de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno.

Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio , bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001 , 3.6.2003 , 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio , obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16-11-2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana.

Por ello el exceso intensivo o propio no impide la apreciación de una eximente incompleta, STS. 10.10.96 , e incluso puede ser cubierto -como razona la STS. 1708/2003 de 18.12 , por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida en una situación limite.

En el caso presente entiende el recurrente que la acción que se describe en el factum, según la cual, el Sr. Antonio Indalecio "se encaró" con el agente, constituye de por sí una intimidación grave y concreta que justificaría la acción ejecutada por el acusado empleando los medios necesarios para repeler el comportamiento agresivo de Antonio Indalecio , sin que mediara provocación alguna por parte del agente a la autoridad.

Argumentación que no se corresponde con lo que "factum" considera probado que " Mientras que el Sr. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido mantenía una conversación con los agentes nº NUM001 y NUM002 respecto al motivo de la sanción, el Sr. Justino Olegario , agente nº NUM000 , que estaba a escasos metros, se acercó exigiendo que se marcharan del lugar momento en el que se encaró con el Sr. Antonio Indalecio procediendo a utilizar su defensa, porra, golpeándolo, al menos en dos ocasiones, en la cabeza para acto seguido, y con la ayuda del agente nº NUM003 , que estaba a escasos 10 metros, llevar a cabo su detención. En el momento de la detención el agente NUM000 empujó al Sr. Antonio Indalecio quien se golpeó con la cara y otras partes del cuerpo con el capó de un vehículo que se encontraba estacionado".

Es decir, fue el propio recurrente -y no la víctima- el que interviene en la conversación que éste mantenía con otros agentes y es él quien se encara y golpea al ciudadano. Situación, por tanto, muy distinta de la que describe el recurso de una actitud agresiva, golpeando al agente y de intimidación grave anterior por parte de la víctima.

Por tanto no ha quedado acreditada la agresión ilegitima previa al agente, y si por el contrario una situación controlada por la presencia de varias agentes -5 en total- por lo que un simple encaramiento, no puede justificar una reacción absolutamente desproporcionada y desmedida de un agente golpeando, al menos en dos ocasiones a un ciudadano con su defensa reglamentaria y en una zona del cuerpo tan sensible como la cabeza.

Siendo así la argumentación del tribunal "a quo", fundamento de derecho 4º, para rechazar la eximente completa o incompleta de legitima defensa, en el sentido de que "si bien pudiera entenderse que la actitud de los Srs. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido era una agresión ilegítima en tanto que la falta imputada estaría contemplada en el concepto normativo de la propia agresión ilegítima del art. 20, 4º CP , no concurre el elemento de la necesidad de la defensa pues, decíamos, ésta sólo aparece cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico por lo que su ausencia excluye la legítima defensa. Pretender que, aunque lo sea coloquialmente, un enfrentamiento acalorado respecto a que se identifique el agente concluya con la necesidad de propinar, al menos, dos golpes con la defensa reglamentaria en la cabeza del Sr. Antonio Indalecio no es legítima defensa cuando, reiteramos, en el lugar concurrían, además, otros agentes, es decir, que los Srs. Antonio Indalecio e Gaspar Bienvenido estaban rodeados por tres agentes y otros dos a escasos diez metros. Lo anterior sin omitir que es el propio agente nº NUM000 , Sr. Justino Olegario , quien inicia de forma unilateral el suceso al dirigirse al lugar en el que se encontraban los Srs. Gaspar Bienvenido y Antonio Indalecio conversando con otros dos agentes", es totalmente correcta, dado que no era necesario el uso de la fuerza en un suceso en que los particulares, denunciados por una infracción administrativa, mantenían una conversación con dos de los compañeros del recurrente en la que no se había producido una actitud de resistencia o violencia previa que pusiera en peligro la integridad física de los agentes, ni la respuesta fue proporcionada, al ser evidente una clara extralimitación en la actuación del agente al golpear a la víctima en la cabeza con su defensa reglamentaria.

Como con acierto, señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, "el recurrente, además, confunde un supuesto comportamiento incívico por parte de Antonio Indalecio y Gaspar Bienvenido , por el que se les impuso una sanción administrativa, con un acometimiento, agresión o intimidación por parte de éstos que solamente es producto de su propia imaginación".

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.4 CP . en relación con el art. 21.1 CP .

El motivo subsidiario del anterior para el supuesto de que no nos encontramos ante un supuesto de necesidad racional del medio empleado concurrirá la eximente incompleta y si se apreciara ese exceso en la defensa por entender que el medio no era el menos lesivo, tal exceso debería ser atribuido, en todo caso, a titulo de imprudencia por una eventual falta de cuidado en la medición del medio.

El motivo debe ser desestimado, como ya señalamos ene. motivo precedente, para la apreciación de la legitima defensa, tanto para consideración de existente como de eximente completa, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegitima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas porque ejerce una función desencadenante a la reacción defensiva de quien actúa como acometerlo ( SSTS. 369/2000 de 6.3 , 1487/2002 de 20.9 , 879/2005 de 4.7 , 105/2006 de 9.2 , 480/2007 de 28.5 ). Asimismo no cabe la eximente o semieximente en la falta de necesidad defensiva al tratarse de un exceso extensivo o impropio en el que la reacción anticipa por no existir ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado el agresor, por lo que se trata de una conducta injustificada ( SSTS. 1424/99 de 14.10 , 480/2007 de 28.3 ).

El motivo séptimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.7 CP , por entender que respecto a las lesiones que pudieran haberse causado durante la detención, concurre la causa de justificación del art. 20.7 CP , (cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo).

El motivo insiste en el motivo cuanto en el sentido de que hay lesiones objetivadas en Antonio Indalecio que no son fruto de la acción de Justino Olegario , como son cervicalgia, contusión en lugar inespecificado tendinitis..., y si solo las referidas en el informe medico obrante en el folio 16 (herida en la cabeza en la zona frontal de aprox. 2 cm. y una herida en la cabeza en la zona parieto-occipital de unos 4 cm); y respecto a las primeras causadas en el momento de la detención, en la que intervinieron varios a gentes, no se sabe en su caso, quien las causó, y al tratarse de una detención, no se trataría tampoco de una agresión ilegitima, concurriendo en todo caso respecto al agente NUM000 y demás agentes la causa de justificación del art. 20.7, pues estaban cumpliendo un deber y tenían que emplear fuerza por la resistencia de Antonio Indalecio y esta fuerza era la justa, necesaria y proporcionada.

Prescinde el recurrente -una vez más- de los hechos probados al separar el suceso en dos acciones y responsabilizase solamente de la primera, agresión con la defensa reglamentaria, cuando la actuación del acusado es sucesiva e ininterrumpida, iniciándose con la clara extralimitación de golpear con la defensa reglamentaria a un ciudadano y continuando con su detención, empujándole sobre el capó de su vehículo, pretender la apreciación de la eximente del art. 20.7 CP , respecto a una parte de las lesiones ocasionadas no puede aceptarse cuando la condena se produce por un único delito que se ha consumado ya por la primera de las agresiones y la doctrina jurisprudencia no ampara dentro de aquella eximente las actuaciones desproporcionadas e innecesarias de los agentes de la autoridad.

Así en SSTS. 1401/2005 de 23.11 , 778/2007 de 19.10 , 1010/2009 de 27.10 , hemos dicho que: "cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3 , cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 CE . y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.79.

Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos:

1. ) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".

Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que "no es situable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves".

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en "abstracto" y la considerada en "concreto", de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, según recuerda la sTS 29.2.92 que "tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad".

En el caso presente resulta evidente que eran factibles otras formas de actuación del agente condenado -no olvidemos que en el lugar se encontraban cuatro agentes más-, para finalizar un incidente por una simple infracción administrativa, que no implicaran un ataque tan grave a la intimidad física del lesionado, sin necesidad del uso de la defensa y menos dirigiendo los golpes a zonas vulnerables del cuerpo.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

; El motivo octavo por infracción del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 147 CP , porque si bien le pusieron puntos, éstos se pusieron en el marco de la primera asistencia y con la única finalidad de prevenir complicaciones, de modo que tales lesiones no son constitutivas de delito.

El motivo reproduce las razones expuestas en el motivo cuarto de que solo las lesiones consistentes en una herida en la cabeza en la zona frontal y una herida en la zona parieto-occipital pueden ser imputables al acusado, para las que se aplicaron puntos de sutura en el marco de la 1ª asistencia facultativa y con la finalidad de prevenir complicaciones, por lo que no fueron objetivamente necesarios para obtener la curación, no constituyendo tratamiento de los efectos del art. 147.

El motivo no debe prosperar.

En reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento médico -por todas STS. 650/2008 de 23.10 ), es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico . El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

De otro lado, la primera asistencia facultativa no ha de considerarse tratamiento. Este supone esa primera asistencia más una intervención complementaria, aunque la citada primera asistencia pueda consistir precisamente en prescribir, por ejemplo, una intervención quirúrgica, mediata o inmediata.

La primera asistencia facultativa es la exigencia necesaria e indispensable para considerar la agresión corporal como una infracción penal delictiva

La primera asistencia viene a ser algo así como el inicial diagnóstico de la existencia de una lesión y puede proyectarse, a veces, en varias direcciones: El lesionado es observado por dos o tres especialistas. Si todos ellos estiman que tras aquellos estudios no es necesario actuar, estamos en presencia de una falta, a no ser que la lesión, por otra distinta razón, constituya una infracción penal más grave, por ejemplo, la pérdida de piezas dentarías o una deformidad de otra naturaleza si la lesión, lo que no es fácil de concebir, no necesita tratamiento.

El tratamiento médico es, por el contrario, aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable. Por tanto, todo aquello que significa simples cautelas o medidas de prevención, como obtención de radiografías, pruebas de escáner o de resonancias magnéticas, sometimiento a observación si esta no genera intervenciones corporales propiamente dichas, etc. no será tratamiento.

Otra solución conduciría a que la mayor o menor exigencia del Facultativo, respecto a la observación/prevención, determinara la presencia de un delito o una falta, lo que no parece correcto por la inseguridad que este criterio generaría, y no se puede olvidar que la taxatividad y certeza forman parte del principio de legalidad, uno de los más esenciales del Derecho penal.

En el caso presente el recurrente no respeta los hechos probados, desestimado que ha sido el motivo cuarto, en el que todas las lesiones que se describen en el apartado segundo son imputables a la acción del recurrente, golpeándole en la cabeza con su defensa a Antonio Indalecio y empujándole en el momento de la detención lo que motivó que se golpeara con la cara y otras partes del cuerpo en el capó de su vehículo. Lesiones, que tardaron en curar 184 días, 26 de los cuales, fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, con perjuicio estético consistente en una cicatriz de 5 y 3 cm. en la zona parietoocipital izquierda y la zona frontal derecha que quedará tapadas por el cabello, y que conforme el informe de sandia, folio 126 no solo requirieron una primera asistencia facultativa, sino que precisaron de tratamiento medico y rehabilitador, informe ratificado en el plenario, explicando el Dr. Felipe Torcuato en que consistió el tratamiento, refiriendo infiltraciones y resonancias magnéticas.

1. Tratamiento rehabilitador que también constituye tratamiento medico a los efectos del art. 147. En efecto "rehabilitar", según el DRAE, significa "restituir algo a su antiguo estado" y rehabilitación, en su cuarta acepción, se emplea en medicina para designar el "conjunto de métodos que tiene por finalidad la recuperación de una actividad o función perdida o disminuida por traumatismo o enfermedad".

   La rehabilitación ha sido valorada por esta Sala como una actividad que, cuando es necesaria objetivamente para la curación de las lesiones y es, o debe ser, prescrita por un médico, integra el tratamiento médico a efectos del artículo 147 del Código Penal , incluso aunque tenga que ser realizada por el propio paciente como un comportamiento a seguir ( STS nº 1556/2001, de 10 de setiembre ; nº 1835/2000, de 1 de diciembre , y nº 1632/1999, de 14 de enero de 2000 ).

2. Por último en cuanto a la cuestión planteada por la aplicación de puntos de sutura, hemos dicho en reciente STS. 774/2012 de 25.10 , que el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenia antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 1441/99 de 18.10 , 307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 ), precisándose para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando debía hablarse de cirugía menor.

   Es cierto que los llamados puntos de aproximación son puntos que se pegan y se utilizan en las lesiones de poca profundidad y se pueden quitar por la misma persona lesionada. Por lo que dice la STS. 751/2007 de 21.9 , una herida en la ceja, para cuya curación se utilizó esta técnica de los puntos de aproximación, solo requirió una primera intervención sin tratamiento médico posterior, sancionándose como falta del citado art. 617.1. Otra cosa son los puntos de sutura, en los que hay un procedimiento de costura, que según reiterada doctrina de esta sala, constituye por sí solo un tratamiento quirúrgico, aunque únicamente lo sea de cirugía menor.

   En el caso presente -tal como precisamos en el motivo cuarto-, los puntos de sutura fueron necesarios objetivamente para obtener la curación, como declaró el medico forense en el acto del juicio oral.

El motivo noveno por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 617.1 CP , porque las lesiones causadas por el acusado Justino Olegario en el ejercicio legitimo de su derecho a defenderse son, en su caso, meramente constitutivas de falta.

El motivo condicionado a la prosperabilidad del anterior debe seguir igual suerte desestimatoria.

El motivo décimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por error en la determinación de la responsabilidad civil, art. 110 y ss. CP .

Reitera el recurrente argumentos ya expuestos en motivos precedentes respecto al error material de la sentencia (folio 13), respecto a las dudas por parte del Sr. Gaspar Bienvenido respecto a si es una tendinitis en la parte derecha o izquierda e, incluso, respecto a los días que tardó en curar, cuando no es el Sr. Gaspar Bienvenido quien sufrió lesiones, sino el Sr. Antonio Indalecio , luego es ilógico que se establezca una indemnización a favor de éste al no haberse producido ninguna aclaración al respecto, por lo que no solo habría que calcular lo que seria una indemnización por "lesiones consistentes en herida en zona frontal, herida en la zona parieto- occipital, herida en el labio inferior, y respecto a las lesiones causadas en acción de defensa, del art. 851, la eximente completa de legitima defensa no da lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil. Con carácter subsidiario debería cuantificarse: 9 días impeditivos a 50,35 euros= 453,15 euros (aplicando de un modo orientativo el baremo de accidentes de circulación del momento de la curación de las lesiones). Más una indemnización por el perjuicio estético ligero "por importe de 600,00 euros más el interés legal del dinero. Respecto a las lesiones causadas en la acción de detener: la existente completa del art. 20.7 CP , no daría lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Desestimados que han sido los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, la pretensión del recurrente deviene improsperable. El error material de la sentencia en orden a quien informó la tendinitis no aparece en el relato de hechos probados, sino en el apartado justificación probatoria, dado que en su factum, apartado segundo, expresamente se recoge que fue el Sr. Antonio Indalecio -no el Sr. Gaspar Bienvenido - quien sufrió lesiones consistentes en herida en la región frontal, herida en la zona parieto- occipital, herida en el labio inferior, contusión en lugar inespecificado tendinitis en espalda derecha y cervicalgia postraumática que tardaron en curar 184 días, 26 de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como perjuicio estético consistente en una cicatriz, respectivamente de 5 y 3 centímetros en la zona parieto-occipital izquierda y la zona frontal derecha que quedan tapadas por el cabello.

Consecuentemente la indemnización debe concedérsele por la totalidad de las lesiones y en este punto debe señalarse que, como regla general, el Baremo introducido por la Disposición adicional 8 Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados no es obligatorio en sucesos distintos de los de circulación cuando estamos ante delitos dolosos, aunque nada impide ya que pueda operar como referente y por lo tanto sin el carácter obligatorio que tienen en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos ( SSTS. 856/2003 , 104/2004 , 1207/2004 , 437/2005 de 10.5 , 822/2007 de 23.6 , 356/2008 de 4.6 , 613/2009 de 2.6 , 916/2009 de 27.9 .

La STS. 430/2010 de 8.4 recuerda que: tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 497/2006 de 3.5 , que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, "de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia 186/2006 de 14.2 , en la que se declara que "La Ley 30/1995, antes citada, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa.

En este sentido las cantidades establecidas reglamentariamente en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuanto constituyen una generalización establecida normativamente, pueden ser tomadas como referencia útil para excluir la arbitrariedad o la desproporción manifiesta. No existe ninguna razón de carácter general que determine que una muerte dolosa ha de ser considerada a estos efectos indemnizatorios de forma distinta a una causada de forma imprudente, o al menos puede afirmarse que no se justifica que dé lugar a una indemnización inferior. El Tribunal puede fijar la responsabilidad civil libremente en atención a la circunstancias del caso, pero no puede conceder una cantidad menor por un homicidio o asesinato doloso de la que correspondería por un homicidio imprudente sin justificarlo adecuadamente en la sentencia ( STS. 822/2005 de 23.6 ).

El Tribunal Supremo puntualiza que una cosa es que no sea obligatorio y otra que no tenga que ser tenido en cuenta, ya que partiendo de su posible utilización como elemento orientativo las cantidades que resultan de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas.

No le falta razón al Tribunal de apelación. Toda acción indemnizatoria tiene que tender a que quede indemne la víctima/perjudicada, es decir, en situación equivalente a la anterior al hecho dañoso. Obviamente esto es imposible en la mayoría de los casos y en concreto en casos de muerte porque la vida no se puede reponer, por ello debe compensarse con una prestación equivalente normalmente dineraria, que si bien no va a dar cumplida satisfacción al dolor producido por la muerte, puede atender a socorrer de forma cumplida el desvalimiento, singularmente económico en que quedan las víctimas cuyo futuro queda severamente comprometido con la desaparición del progenitor ( STS. 195/2005 de 17.2 ).

En este sentido verificamos en este control casacional que el Tribunal del Jurado fijó las cantidades con un discreto redondeo al alza de las cantidades del Baremo en atención a que se trataba de una muerte dolosa. Precisamente por ello la respuesta debió ser más generosa no pietatis causa , sino por razones de estricta justicia pues la muerte intencional supone un plus de aflicción a lo que se une la corta edad de las niñas y a que en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio. Por todo ello hay que tender a una mejor y más ampliada respuesta indemnizatoria como lo hizo el Tribunal de apelación con una motivación suficiente desde las exigencias derivadas del art. 115 del Código Penal .

En efecto los criterios en derecho de la circulación, puramente economistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles.

En el caso presente no se cuestiona que las cantidades fijadas como montante indemnizativo sean desproporcionadas a la entidad de las lesiones producidas.

El motivo undécimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación en la sentencia recurrida del art. 123 CP , en relación con el art. 240.2 LECrim , porque no señala la parte proporcional de las costas que son a cargo de Justino Olegario .

Entiende el motivo que solo cabe la condena a la parte proporcional y al haber existido tres acusados y a pesar de que el único condenado ha sido el recurrente, este debería responder únicamente de una tercera parte de las costas, declarándose de oficio las dos terceras partes correspondientes a los acusados absueltos.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Ante todo hay que decir que la materia de la condena en costas puede ser objeto de recurso de casación cuando la condena sea total o parcialmente incorrecta o cuando se haya producido indebidamente una absolución en cuanto a su pago ( SSTS. 14.10.88 , 16.2.99 , 13.2.92 , 30.9.95 ). y ello pese a la precariedad de la regulación de esta materia en nuestras leyes (solo los arts. 123 CP y 240 LECrim ), en cuanto a la determinación de los supuestos en que procede tal condena, precariedad criticada por la doctrina, pero que no impide el que haya unos principios en tales normas que cabe aplicar para poder precisar esos supuestos.

Tales arts. 123 CP y 240 LECr , por lo que aquí interesa, -dice la STS. 16.2.2001 - es decir, respecto de cuándo procede la condena en las costas de la instancia contra el acusado, obedecen a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y de aquí venimos deduciendo que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otro, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos ( SSTS. 939/95 de 30.9 , 9.10.97 , 19.11.2002 ).

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 Ce , de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.

En el caso presente nos encontramos con dos procedimientos diferentes, uno por atentado y dos faltas de lesiones (responsables Antonio Indalecio y Gaspar Bienvenido , este último solo de una falta de lesiones y perjudicados los agentes nº NUM000 y NUM002 ), y otro por delito de lesiones (responsable el agente nº NUM000 y perjudicado Antonio Indalecio ), esto es con distinta posición procesal de las personas implicadas -perjudicados y acusados-, pero que han sido tramitados conjuntamente para que no se produjera la división de la continencia de la causa.

Siendo así la absolución por el delito de atentado y faltas de lesiones debe conllevar la declaración de oficio de las costas correspondientes a dichas infracciones, y la condena al hoy recurrente por el delito de lesiones, la imposición de las costas, - incluídas las de la acusación particular- devengadas por la tramitación de dicho delito.

La parcial estimación del recurso implica la declaración de oficio de las costas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación de Justino Olegario y la adhesión al mismo del Ayuntamiento de Tarragona, contra sentencia de 29 de noviembre de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta , en causa seguida por lesiones y atentado, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, con el número 133 de 2010 , contra Justino Olegario , agente policía nº NUM000 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho 15º, procede condenar a Justino Olegario a las costas causadas en la tramitación del delito de lesiones en la persona de Antonio Indalecio , incluyendo las de la acusación particular, declarándose oficio las restantes.