STSJ Murcia 77/2013, 31 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución77/2013
Fecha31 Enero 2013

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00077/2013

RECURSO nº 34/08

SENTENCIA nº 77/13

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

  1. Abel Ángel Sáez Doménech

    Presidente

    Dª Leonor Alonso Díaz Marta

  2. Joaquín Moreno Grau.

    Magistrados

    ha pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY

    la siguiente

    S E N T E N C I A nº 77/13

    En Murcia, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

    En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 34/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: impugnación de la Ordenanza Reguladora sobre la Ubicación e Instalación de antenas.

    Parte demandante:

    La entidad Vodafone España, S.A. (antes Airtel Móvil, S.A.), representada por el Procurador Sr. Martínez Torres y dirigida por la Letrada Sra. Belda Cuesta y posteriormente por la Sra. Amaro Cuevas.

    Parte demandada:

    Ayuntamiento de Bullas, representado por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigido por el Letrado Sr. García Navarro.

    Acto administrativo impugnado:

    Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bullas en sesión de 31 de octubre de 2007 (publicado en el BORM núm. 290 de 17 de diciembre de 2007), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal sobre la Ubicación e Instalación de antenas.

    Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los artículos 7.1; 7.2; 7.3; 7.4; 8.2; 7.5.a);

    7.5.b); 7.6.A.2; 7.6.B.4; 7.6.C.3; 7.6.C.5; 7.6.B.1; 7.5.d); 7.6.A.3, 14 y Disposición Transitoria 1ª y 2ª de la Ordenanza Reguladora de la Ubicación e Instalación de antenas en el Municipio de Bullas (Murcia), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 290, de 18 de diciembre de 2007.

    Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 11 de

enero de 2008, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante

formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO

La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida, imponiendo las costas a la empresa recurrente.

TERCERO

Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO

Después de evacuarse el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna por Vodafone España, S.A., el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bullas

en sesión de 31 de octubre de 2007 (publicado en el BORM núm. 290 de 17 de diciembre de 2007), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal sobre la Ubicación e Instalación de antenas, y concretamente los artículos 7.1; 7.2; 7.3; 7.4; 8.2; 7.5.A; 7.5.B; 7.6.A.2; 7.6.B.4; 7.6.C.3; 7.6.C.5; 7.6.B.1;

7.5.D; 7.6.A.3, 14 y Disposición Transitoria 1ª y 2ª.

Funda la parte actora su impugnación, tras efectuar una serie de consideraciones introductorias sobre la complejidad de la regulación legal y técnica de la gestión e implantación de las redes públicas de telecomunicaciones, en general, y de las redes públicas telefónicas móviles en particular, en los siguientes motivos:

  1. Falta de competencia de las entidades locales para regular en materia de telecomunicaciones ( art. 149.1.21ª CE, en relación con los arts. 137 y 140 CE que reconocen la autonomía local para gestionar los intereses locales). Las competencias locales no derivan sin embargo directamente de estos artículos constitucionales sino de normas estatales, como la LBRL 7/1985, o de normas sectoriales estatales o autonómicas. El art. 7.1 LBRL dice que las competencias locales pueden ser propias o por delegación. Las primeras las determina directamente la Ley estatal o autonómica y las ejercita bajo su responsabilidad atendiendo siempre a la debida coordinación y ejecución con las demás Administraciones Públicas. Por otro lado el art. 25.1 LBRL atribuye a los entes locales, entre otras competencias, la ordenación gestión, ejecución y disciplina urbanística, la protección del medio ambiente y la protección de la salubridad pública. No siendo controvertida la existencia de competencias del Ayuntamiento de Bullas en materia de urbanismo, medioambiente, sí lo es su extensión y límites al concurrir con competencias correspondientes a otras Administraciones Públicas y estatales. Lo que no puede hacer el Ayuntamiento a través de la Ordenanza impugnada es extralimitarse en el ejercicio de sus competencias, ni invadir competencias exclusivamente estatales en materia de telecomunicaciones y radiocomunicación, legislación básica en materia de medio ambiente o bases y coordinación general de la sanidad.

  2. - Innecesariedad y carácter vinculante de un plan de despliegue. Considera innecesario exigir con carácter vinculante un plan de despliegue (art. 7.1 y 2 de la Ordenanza, cuyo contenido reproduce). No cabe supeditar los sistemas de reparación del cableado por causas de avería a la previa aprobación de un Plan de despliegue, máxime ante una avería que se ha de considerar como una situación de máxima urgencia. Esta exigencia se muestra absurda en cuanto se traducen en la imposibilidad de actuar rápida y eficazmente en situaciones de máxima urgencia. Por otra parte, se considera inadecuada la discrecionalidad manifestada por el Ayuntamiento de Bullas en el apartado segundo del art. 7 de la Ordenanza, al exigir la presentación de un Plan de Despliegue obligando a actualizarlo cuando asó lo requiera el Ayuntamiento de Bullas, pues legitima a este la posibilidad de exigir cuantas veces quiera y en el momento que quiera, actualizaciones de los Planes de Despliegue de los Operadores. Considera que los aparatados 1 y 2 del art. 7 de la Ordenanza relativos a la exigencia y contenido del Plan de despliegue, son nulos de pleno derecho según lo establecido en el art. 62.2 de la LRJAPPAC.

  3. - Quebranto del principio de neutralidad tecnológica recogido en la legislación básica de telecomunicaciones. Entiende que con la redacción del art. 7.3 se ha quebrado el principio de neutralidad tecnológica recogido en la legislación básica en materia de telecomunicaciones, cuando se exige emplear la tecnología y diseño que implique el menor tamaño y complejidad de la instalación y que a su vez permita la mayor reducción del impacto ambiental en general y visual en particular. El principio de neutralidad tecnológica deja a las operadoras la libertad de elegir las soluciones tecnológicas que más les convengan, teniendo muy presente las restricciones que, en prevención del medioambiente, se impone desde Europa y desde el Estado. Considera sobradamente probado que sus equipos cumplen con todas las medias requeridas a nivel europeo, estatal, autonómico y local, y en los aspectos medioambientales, urbanísticos y de protección de la salud de las personas. Además la medida vulneraría el principio de libertad de actuación del que disfrutan los agentes de un mercado (según resolución de la comisión de Mercado de Telecomunicaciones de 5 de julio de 2001). Cita en este sentido la sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2002, y las sentencias de 5 de noviembre y 3 de mayo de 2007 del TSJ de Andalucía. Por todo ello, considera que debe ser anulada la citada exigencia de la Ordenanza por entenderla nula de pleno derecho al tratarse de una materia, telecomunicaciones, cuya competencia no es propia del Ayuntamiento de Bullas.

  4. - Limitación temporal de las licencias, fijada en el art. 7.4 de la Ordenanza en dos años. Considera nulo de pleno derecho este artículo de la Ordenanza según lo establecido en el art. 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . Argumenta que la naturaleza de las licencias es reglada, siendo sin duda su característica más llamativa. Y a la hora de decidir sobre su otorgamiento, el Ayuntamiento de Bullas carece de toda libertad de acción, debiendo ceñirse a la comprobación de la conformidad o disconformidad de la actividad proyectada por el solicitante con las disposiciones aplicables. Cita diversa sentencias al respecto. Entiende que con este precepto el Ayuntamiento vulnera los principio de legalidad y de eficacia y seguridad jurídica que deben inspirar todo procedimiento administrativo, pues si el art. 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales permite establecer condiciones al otorgamiento de las licencias, las mismas deben fijarse dentro de ciertos límites como son los principios generales del derecho. Refiere cómo preceptos como el presente han sido anulados por el TSJ de Andalucía en sentencia de 3 de mayo de 2007.

    En este mismo punto se detiene en el contenido del art. 8.2 de la Ordenanza, que condiciona el otorgamiento de las licencias a la aprobación del citado Plan de Despliegue de Red. Considera que de este modo se infringe el principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 CE ; y dado que las condiciones impuestas no pueden perseguir otra finalidad que el respeto a la legalidad urbanística, no puede ser denegada una licencia si se ajusta el ordenamiento aplicable. Así mismo, entiende que de este modo se vulnera el principio de proporcionalidad, pues la condición impuesta es inviable o de imposible cumplimiento por causa ajenas a la voluntad del solicitante, por lo que queda exonerado de su cumplimiento. En definitiva, la intervención de los municipios en ejercicio de sus...

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