STSJ Cataluña 5181/2008, 19 de Junio de 2008
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2008:7497 |
| Número de Recurso | 2572/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 5181/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0029384
fc
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ
En Barcelona a 19 de junio de 2008
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5181/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por CESPA S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 20 de Noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 691/2007 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Lucio. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 1 de Octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de Noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:
"Que, desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Lucio contra Cepsa, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el 31-8-2007, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a la readmisión inmediata del actor o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 17.637,88 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 45,22 euros".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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- El actor, D. Lucio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de CESPA, S.A., del ramo del saneamiento urbano, con una antigüedad desde el 1-1-1.999, categoría profesional de Operario y un salario bruto mensual de 1.356,76, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
-
- El actor desempeñaba sus funciones de operario de limpieza viaria, asignado al Parc Central.
-
- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en fecha 14-2-2.006 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de operario de limpieza de vía pública, con efectos de 28-12-2.005, con base en las siguientes patologías: "Lumbartrosis y gonartrosis tricompartimental bilateral avanzada con limitación funcional".
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- En fecha 21-2-2.006 el actor remitió a la empresa escrito del siguiente tenor literal: "Mediante el presente le adjunto copia del Certificado del MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, DIRECTOR PROVINCIAL DEL I.N.S.S.
En la que se me comunica que se me ha concedido la INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL PARA MI PROFESIÓN HABITUAL, con el número de expediente NUM001, desde la fecha del día 14/02/2006.
Por lo que en cumplimiento del ART. 43 del Convenio Colectivo para la Actividad de Medio Ambiente Barcelona Capital 2001-2007, por lo que le solicito que en aplicación del mencionado artículo opten por asignarme un puesto de trabajo adecuado a mi situación de minusvalía o en caso contrario al abono de los complementos económicos contemplados en el Art. 43 del C.C.
En caso que la empresa elija la opción de la compensación económica, opto por la capitalización de los complementos económicos que me correspondan y percibirlos de una sola vez, el producto del complemento mensual de inicio de la situación por el número de los meses a complementar".
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- En fecha 16-3-2.006 la Sección Sindical de CC.OO., de la empresa remitió escrito al Responsable de Recursos Humanos de la empresa en el que le recordaba el escrito presentado por el actor, solicitando de la empresa que contestara por escrito en el plazo no superior a 24 horas, y en el caso contrario, se entendería que optaban por la extinción del contrato de trabajo, y se presentaría una demanda por despido y la reclamación de las cantidades que fija el artículo 43 del Convenio Colectivo.
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- En fecha 17-3-2.007 la empresa demandada optó por darle ocupación efectiva en un puesto de trabajo, como Operario de Limpieza Viaria, asignado al centro de trabajo sito en la calle "Guipúzcoa", reincorporándose el 21-3-2.006.
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- En fecha 8-6-2.006 la Sección Sindical de CC.OO., de la empresa remitió a la empresa escrito en el que solicitaba que se asignara al actor un puesto de trabajo adecuado, ya que el que se le había dado no lo era, adjuntaba informe médico expedido por los servicios la sanidad pública en relación al actor de fecha 12-5-2.006, del siguiente tenor literal:
" Don. Lucio, de 57 años, trabajador en empresa dedicada a la limpieza de la vía pública, ocupado en la actualidad como operario de limpieza viaria, ha sido diagnosticado de lumboartrosis y gonartrosis tricompartimental bilaterl avanzada, cuadro clínico que cursa con deambulación deficiente y dolor en región lumbar irradiado a extremidades inferiores.
Se trata de un paciente cuyo cuadro clínico ha presentado diversas recidivadas por lo que consideramos que debería evitar al máximo la bipedestación en sobrecarga, la deambulación rápida, el apoyo brusco con superficies duras o irregulares y desde cierta altura (por ejemplo bajar peldaños) y la elevación o movilización de cargas. Asimismo, para reducir la sintomatología clínica y la sobrecarga en c. lumbar, el paciente debería evitar bruscos del tronco como la torsión, la flexión con rotación y la hiperextensión del mismo. Por ello es recomendable que realice otras tareas que, en la medida de lo posible, prolonguen los períodos de sedentarismo relativo, de modo a prevenir los mecanismos que desencadenan la sintomatología asociada a la patología músculo esquelética
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- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, habiéndose emitido informe en fecha 19-6-2.006, en el que se constata que el actor tiene unas condiciones físicas limitadas que le hacen acreedor de una vigilancia específica de su salud en relación con el trabajo y a la asignación de tareas que no den lugar a peligros derivados de dicha situación, requiriendo a la empresa para que evalúe específicamente los riesgos concurrentes en las tareas que desempeña el actor y le asigne puestos de trabajo en los que no se den situaciones de peligro para la salud derivados de tal circunstancia.
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- En fecha 22-8-2.006 la Sección Sindical de CC.OO. presentó escrito ante la empresa en el que se le insta para que cumpla el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo, indicándose en el mismo que existían puestos de trabajo de Vigilantes o Barraquero, en los centros de trabajo de la Calle Pamplona y de la Calle Borrell, que en la actualidad desempeñaban trabajadores que no tienen reconocida ninguna limitación.
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- En fecha 20-2-2.007 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, el incumplimiento por parte de la empresa de destinarle a un puesto de trabajo adecuado a sus condiciones físicas
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- En fecha 2-3-2.007 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que alegaba que en fecha 13-2-2.007 el ICAM le había extendido el alta médica con propuesta de incapacidad permanente absoluta y solicitaba que se requiriese a la empresa para que se haga cargo de las contingencias por accidente de trabajo y y aplicara a la empresa el recargo de prestaciones del 30% al 50%.
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- Tras la reincorporación al trabajo, el actor ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 29-3-2.006 al 23-7-2.006, desde el 24-7-2.006 al 3-2-2.007 y desde el 9-2-2.007 al 13-3-2.007.
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- El actor, tras el último periodo de incapacidad temporal, se reincorporó a la empresa el 14-2-2.007, realizando las funciones de operario de limpieza viaria en el centro de trabajo de la calle Guipúzcoa, siendo acompañado por otro compañero; quejándose el actor de que no podía realizar dichas tareas.
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- En fecha 4-7-2.007 se efectuó una calificación individual del actor por parte de la empresa, en el que se le califica "Apto con limitaciones", indicando como observaciones "Debe evitar la bipedestación en sobrecarga, la deambulación rápida el apoyo brusco sobre superficies duras e irregulares y la elevación o movilización de cargas. Por otra parte debe evitar realizar trabajos que conlleven posturas repetitivas y sostenidas, movimientos bruscos de tronco como la torsión, le flexión con rotación y la hiperextensión del mismo. Por ello es recomendable que realice tareas que prolonguen los periodos de sedentarismo relativo".
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- En la misma fecha se efectuó una evaluación de riesgos del puesto de trabajo de Barrido con carritos en relación al actor, en el que se concluye que concluye que en el Parc Central no existe ningún puesto de trabajo compatible con el estado físico del trabajador, concluyendo que en otros centros de trabajo de la ciudad existe el puesto de trabajo "Barrido con carritos, considerándose como la opción más adecuada, y en el que se indica que debe prestarse especial atención en el caso específico del actor a dos riesgos:
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