ATS, 26 de Febrero de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 1561/10 seguido a instancia de D. Abel contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 SOCIEDAD ANONIMA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21 de noviembre de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 23 de febrero de 2012 se formalizó por la Procuradora Dª María Teresa Puente Méndez en nombre y representación de D. Abel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de julio de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización, cuestión nueva, falta de contenido casacional, falta de contradicción, falta de idoneidad de la sentencia alegada que fue casada y anulada. Falta de idoneidad de la STC. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones el demandante impugna la carta de la empresa - COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 SA - de fecha 20/10/2010, por la que se prescinde de sus servicios, con efectos 5/11/2010, alegando causas objetivas, y con abono de una indemnización de 5.672,88 €.

La sentencia de instancia, aclarada por auto posterior, desestima la demanda interpuesta contra la Comunidad, en reclamación de despido improcedente, previa argumentación y declaración de inexistencia de relación laboral entre las partes, al considerar que aunque se haya intentado formalmente crear una apariencia de relación laboral, resulta que se trata de una relación civil de arrendamiento de servicios, en atención a las condiciones en que se ha desarrollado la misma.

Disconforme, acude el demandante en suplicación, que articula, en primer lugar, al amparo del art 191 a) de la Ley de Procedimiento Labora (LPL), solicitando la nulidad de la sentencia de instancia en base a 19 motivos; con apoyo en el art 191 b) LPL interesa la modificación del relato fáctico a través de 18 motivos y finalmente, al amparo del art 191 LPL plantea 21 motivos. La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2011 (Rec 2448/11 ), confirma la de instancia. En cuanto al fondo del asunto, reitera que la existencia o no de relación laboral no depende de los aspectos formales de la misma -como existencia de contrato, nóminas - sino del contenido de la relación, esto es, de los derechos y obligaciones a los que se comprometen las partes en su relación y que en el caso se estima evidencian la inexistencia de relación laboral.

Consta que el actor, abogado en ejercicio con despacho profesional propio desde 1985, ha venido prestando servicios como letrado desde abril de 1987 para la Comunidad de Propietarios demandada [cuyo objeto social lo constituyen los trabajos de reparación y conservación de la urbanización, la captación, depuración y distribución por tubería de agua para núcleos urbanos, la venta de terrenos que tengan la consideración de suelo a efectos de la contribución territorial urbana, previa la oportuna división o segregación del terreno, bien urbanizándolo o parcelándolo]. El padre del hoy actor, abogado de la citada Comunidad, propuso a ésta por carta de diciembre 1986 "en cuanto al tema de que se haga cargo mi hijo (el actor) de tramitar todas las reclamaciones de la sociedad y hacer las declaraciones de IVA, impuesto de sociedades, pago de contribución industrial-cuota de licencia fiscal, etc. y domiciliar en su despacho y teléfono todo lo relativa a la sociedad. Figurando al mismo tiempo como Gerente de la misma de cara a Hacienda. He hablado con él del asunto y acepta, sobre la base de percibir mensualmente el salario mínimo interprofesional 42.160 pesetas, más alta en la Seguridad Social como empleado de la sociedad. En los asuntos que por su especial dificultad sea necesario que intervenga yo, ya convendríamos lo relativo a mi actuación. Por ejemplo, asistencia a Juntas Generales, reuniones con Hidroeléctrica Española, etc". El actor se ha encargado de la asistencia ante los tribunales de la Comunidad demanda. En cuanto a la forma de ejecución de estos servicios no tenía despacho en las oficinas de la Comunidad y no ha desarrollado sus tareas en las mismas; no estaba sujeto a horario alguno ni tampoco a las ordenes de la empresa ni siquiera del Consejo de Administración; no ha estado sometido nunca a dirección alguna ni disciplina de la empresa; ha decidido con total autonomía sus vacaciones; ha cobrado siempre por medio de facturas giradas por los asuntos o pleitos que llevaba y, además, ha percibido una cantidad fija mensual equivalente al SMI; nunca ha tenido firma en el banco como gerente ni ha organizado el trabajo de los empleados de la demandada, ni ha contratado personal ni ha tratado con clientes ni proveedores. En virtud de carta de despido, de fecha 20-10-2010 con efectos de 5-11-2010, la mercantil demandada extinguió la relación que unía a las partes alegando causas objetivas y le abonó el 60% de la indemnización prevista en el art. 53.1 b) ET de 5.672,88 euros, debiendo solicitar el 40% restante del Fondo de Garantía Salarial.

2. - Acude el demandante en casación para la unificación de doctrina que articula en siete motivos, seleccionando una sentencia de contraste para cada uno de ellos. Se va a reproducir la rubrica utilizada por el recurrente al inicio de cada motivo y en los que denuncia respectivamente, defecto procesal insubsanable consistente en la omisión del informe del ministerio Fiscal en la desestimación por incompetencia de jurisdicción, incongruencia omisiva en el fallo de la sentencia al no pronunciarse sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción y "desestimar" la sentencia de despido; Prueba: no vinculación al relato fáctico del juzgador de instancia en la cuestión de la incompetencia de jurisdicción; obligación del FOGASA del art 33.8 ET presunción de laboralidad y los indicadores que determinan la dependencia y ajeneidad; efectos extintivos de la carta de despido; legitimada para alegar excepciones procesales y prohibición de alteración de la "causa petendi". Solicita que se case y anule la sentencia recurrida, declarando el derecho a un juicio justo con todas las garantías constitucionales, reponiendo los autos al inicio del procedimiento de despido ante el Juzgado de lo Social o dando lugar a la demanda de despido improcedente.

1.- El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]. Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).

2. - El recurrente no cumple con el requisito de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción , pues bajo una apariencia formal de cumplimiento del art 222 LPL , en cuanto se refiere a la "identidad de la pretensión" y a "los pronunciamientos distintos", su contenido no responde a las exigencias legales ni a la doctrina de esta Sala IV. En efecto, el recurrente utiliza la técnica de extractar parcialmente la fundamentación jurídica de las sentencias comparadas para seguidamente incorporar opiniones doctrinales sobre el tema debatido. Su argumentación es más parecida a un recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo y sin que se efectué el debido análisis comparativo entre hechos, fundamentos y pretensiones. Son mínimas las referencias a los supuestos de hecho en los que se sustentan las sentencias comparadas, máxime cuando al referirse al "supuesto fáctico" se limita a transcribir los fundamentos de derecho de las respectivas sentencias.

3. - Por otra parte, existe una falta de interrelación o correlación entre el núcleo de la cuestión litigiosa planteada en el escrito de preparación del recurso, en concreto en la rubrica del motivo y lo luego desarrollado en el escrito de formalización, en el que se extiende y realiza una serie de argumentaciones y reproducciones de la sentencia recurrida, que en ocasiones hace difícil saber que se está combatiendo. Por ello, y dado que tanto la parte como este Tribunal están sujetos a la cuestión casacional planteada en el escrito de preparación, el análisis de la contradicción se va a efectuar con arreglo a lo dicho en el escrito de preparación del recurso. Es doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996 ).

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Además, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ).

2. Asimismo nos encontramos ante un recurso en el que fundamentalmente se plantean cuestiones de carácter procesal. Al efecto es preciso recordar que si bien se admiten en cuanto objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, sin embargo como reiteradamente ha señalado esta Sala, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, de 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].

3. - Tal y como se adelantaba en la precedente providencia la exigencia de la contradicción no se cumple en el presente recurso.

4. - El primer motivo , relativo a la omisión del informe del Ministerio Fiscal en la estimación de la incompetencia de jurisdicción, debe inadmitirse a trámite por las siguientes razones.

   1. - Se plantea en casación para la unificación de doctrina una cuestión no suscitada, con el alcance ahora pretendido, en el recurso de suplicación en su día formulado por el ahora recurrente. En efecto, dicho recurso se articuló, en lo que ahora interesa, en 19 motivos de nulidad de la sentencia de instancia, sin que en ninguno de ellos figurara como denuncia autónoma la ahora planteada - nulidad de la sentencia por omisión del informe del MF-. En suplicación se denuncio vulneración de los arts 5.1 LPL y 218.1 LEC , entre otros extremos, alegando, en esencia que la sentencia de instancia era incongruente argumentando que si el Juzgado de lo Social era incompetente por razón de la materia debió dictar un Auto declarándolo así y previniendo al demandante ante quién y cómo podía hacer uso de su derecho, añadiendo que además no se trató ni resolvió la excepción/reconvencional de la parte demandada.

   La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

   En definitiva, nos encontramos ante una cuestión nueva que no fue suscitada ni resuelta en suplicación, lo que impide su examen en este recurso extraordinario. Tal causa de inadmisión del recurso debe aceptarse porque el de casación unificadora en un recurso extraordinario que se da para examinar si la doctrina que aplica la sentencia recurrida es correcta, pero no para analizar cuestiones que la misma no abordó ( sentencias de, 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 , R. 531/2009 y R. 1936/2009 , 16 de mayo y 21 de julio de 2011 , R. 2612/2010 y R. 3470/2010 ).

   B).- Además, la sentencia que se propone como término de comparación, que es la de esta Sala de 10 de julio de 1990 , no es contradictoria con la que se impugna, pues en aquella sí se suscita el problema de la necesidad de dar audiencia al Ministerio Fiscal para apreciar la incompetencia de jurisdicción. Dicha resolución conoce, al amparo de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, del recurso por infracción de ley y doctrina legal interpuesto contra la sentencia dictada, que declaró la nulidad de lo actuado en la instancia a fin de que por el Juzgado de lo Social se diera audiencia al Ministerio Fiscal antes de pronunciarse sobre la falta de jurisdicción del orden social que fue invocada en el acto de juicio por el organismo demandado. La Sala IV tras analizar la naturaleza del recurso, no acoge la pretensión por motivos formales pues no se denuncia la infracción de norma sustantiva y la procesal que se invoca se estima carece de relevancia. Y ello porque no está en juego el quebrantamiento de una forma esencial del proceso y ni siquiera se cuestiona la audiencia del Ministerio Fiscal en los supuestos en que se debata la jurisdicción del orden social. En definitiva, la sentencia no entra a conocer del asunto planteado pues la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, no cumple con el fundamento propio del recurso.

   Por tanto, difícilmente puede hablarse de doctrina que necesite ser unificada cuando ninguna de las sentencias se pronuncia sobre la necesidad de dar audiencia al Ministerio Fiscal previamente a la declaración de incompetencia. Y ello porque en la de contraste no se entra a conocer de la cuestión por defectos formales y en la recurrida porque ni siquiera se planteo. Por otra parte, quiebra la identidad sustancial el dato de que la normativa de aplicación sea diferente.

5. - En el segundo motivo , denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia (parece que se refiere a la de instancia) porque en el fallo no se pronuncia sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción y "desestima" la demanda de despido, remitiéndose en su exposición a diversos motivos del recurso de suplicación, dirigidos a obtener la nulidad de la sentencia de instancia. Se denuncia la infracción de diversos preceptos - art 24 y 12 CE , art 218 LEC , art 9.6 LOPJ , entre otros, algunos de los cuales ninguna relación presentan con la cuestión ahora suscitada ( art 26 LRJS sobre acumulación de acciones, art 222 LEC sobre cosa juzgada).

   La sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de enero de 2011 (Rec 237/98 ), se dicta en un procedimiento en el que los actores solicitaban su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, revocando las resoluciones administrativas impugnadas que anulaban el alta en dicho Régimen. La Sala de suplicación declara de oficio la nulidad de la sentencia de instancia al entender que no había decidido todas las cuestiones procesales planteadas válidamente por las partes. En este caso, pese a que las demandadas alegaron la excepción de incompetencia de jurisdicción, la misma "es desestimada nombrándola solo en el 1° fundamento, pero no así en el Fallo".

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. En primer lugar, no se da la identidad en la configuración sustantiva de la controversia, lo que quiebra, especialmente, la identidad de hechos. En el caso de autos, se plantea demanda por despido y en la de contraste se impugna la resolución administrativa que anulaba el alta en el RETA.

   Tampoco se da la necesaria identidad en el aspecto procesal. En la sentencia de contraste se anula la de instancia, porque no se da respuesta a la excepción de incompetencia de jurisdicción, y se limita a desestimarla pero sin argumentar sobre las razones que llevan a esta conclusión, "nombrándola" únicamente y sin trasladarla al fallo. Esto es, se anula la sentencia por infracción del art 359 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , por la omisión de un pronunciamiento sobre una pretensión que se había formulado, y que por, tanto quedó imprejuzgada, lo que no ha ocurrido con las pretensiones impugnatorias del recurso que resuelve la sentencia recurrida. En el caso de autos, la parte demandada excepcionó en fase de alegaciones la incompetencia de jurisdicción, al entender que la relación que le unía con el demandante no era de carácter laboral, excepción de la que se dio traslado a la demandante en el acto del juicio para que alegara lo conveniente. La sentencia de instancia, contesta a la excepción y tras argumentar cumplidamente sobre las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios, concluye estimando la excepción y declarando que la relación es de carácter mercantil. Y si bien es cierto que no se traslada al fallo la declaración de incompetencia de jurisdicción, limitándose a desestimar la demanda, la sentencia recurrida considera que se trata de un mero error material, que no ha producido indefensión. Por otra parte, se estima que el no prevenir al demandante ante quién y cómo puede hacer uso de su derecho, se trata de un defecto formal del fallo, que no ocasiona indefensión en el actor- recurrente, lo que impide la nulidad de la sentencia y por otra parte la desestimación de la demanda no comporta la convalidación del despido, puesto que si no hay relación laboral tampoco puede haber despido. La sentencia recurrida argumenta extensamente y da respuesta a todos y cada uno de los motivos planteados por el recurrente.

6. - En el tercer motivo - no vinculación al relato fáctico del juzgador de instancia en la cuestión de incompetencia de jurisdicción - que debe inadmitirse por falta de contenido casacional, lo cierto es que a mayor abundamiento, tampoco puede admitirse la existencia de contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de noviembre de 2004 (rec 4750/04 ), en la que se discute, la naturaleza jurídica de la relación que unía a los recurrentes, respecto a lo cual la sentencia de instancia negó que tuviera carácter laboral. En particular se trata de unas jugadoras y de los entrenadores de un equipo de balonmano, y, por otro lado de la relación del fisioterapeuta y de la auxiliar administrativa. La sentencia confirma la inexistencia de relación laboral, declarando la incompetencia de jurisdicción. Y ello al entender, por un lado que los primeros de ellos no probaron que percibieran periódicamente cantidad alguna que excedieran de la cobertura o resarcimiento de los gastos invertidos en la practica deportiva, según exige el RD Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Y respecto a los otros dos por no aportar pruebas que acrediten que la prestación de servicios fuera remunerada.

   Por tanto, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues no existen fallos contradictorios al confirmar las sentencias comparadas la incompetencia de jurisdicción por falta de laboralidad de la relación entre las partes procesales, alcanzando ambas la misma conclusión. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 217 LPL , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 .

7. - En el motivo cuarto y relativo al fondo del asunto se plantea la existencia de relación laboral entre las partes, argumentando sobre la presunción de laboralidad y los indicadores que determinan la dependencia y la ajeneidad.

   El recurrente invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2005 (Rec 2606/2004 ), que versa, sobre la delimitación entre la contratación laboral y administrativa, si bien declaró la competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la demanda por despido que el actor había interpuesto contra la decisión de la empresa "Instituto Municipal de Suelo de Móstoles, S.A.", en el sentido de disponer el cese de aquél en los servicios que había venido prestando. El demandante (abogado) y la empresa suscribieron un contrato el día 1 de Febrero de 1990, que las partes denominaron de arrendamiento de servicios de asistencia jurídica. Pactaron, en esencia, que el letrado se comprometía a la asistencia fija a las oficinas del Instituto un día a la semana, en horario habitual de oficina, comprometiéndose asimismo a asistir a las reuniones del Consejo de Administración del Instituto, y a cuantas reuniones de trabajo resultaran necesarias para el desarrollo de su labor. La actividad del letrado consistió en hacerse cargo del departamento jurídico, dependiendo orgánica y funcionalmente del Gerente, al que asesoraba en cuestiones jurídicas; participaba en las reuniones de Dirección; formaba parte de la mesa de contratación, e intervenía como asesor en cuantas actividades del Instituto podían entrañar un contenido jurídico. Posteriormente, a partir del año 2001, se acordó que el actor pasara a realizar funciones de "asesor jurídico del Consejo de Administración y del Gerente", con dependencia jerárquica directa y exclusiva de éste.

   Como esta Sala ha tenido también ocasión de recordar, la exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias, en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación. Dificultad que es igualmente ostensible cuando se trata de determinar si la relación existente entre las partes tiene o no carácter laboral. Y en particular cuando se trata de delimitar los ámbitos administrativo y laboral ( STS de Sala General de 2-2-1998 (Rec. 575/1997 ) y 30-4-2007 (Rec. 1804/06 ).

   Por otra parte, no existe doctrina que necesite ser unificada pues ambas sentencias parten de la reiterada jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan. De conformidad con el art 1.1. ET , la relación laboral exige la existencia de tras notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, "la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios". Con citas ambas de las mismas sentencias (entre otras, SSTS/IV 14-II-1994 --recurso 123/1992 -, 27-V-1992 --recurso 1421/1991 -, 10-IV-1995 --recurso 2060/1994 -, 20-IX-1995 --recurso 1463/1994 -, 22-IV-1996 --recurso 2613/1995 -, 28-X-1998 --recurso 4062/1997 -, Sala General).

   Pues bien, de la comparación efectuada se desprende que no concurre la pretendida contradicción. Son diferentes las actividades contratadas, los servicios prestados y sobre todo la forma de desarrollo o prestación de los servicios. En efecto, en la sentencia de contraste, el demandante prestaba servicios de asesoría jurídica, en dependencia orgánica y funcional del gerente y a partir del Acuerdo del Consejo de Administración del 2001- en dependencia directa y jerárquica del Consejo de Administración; A partir de entonces, apareció el demandante en el organigrama del Instituto fuera del área jurídica y en dependencia directa del Gerente y del Consejo de Administración; estaba sujeto a un horario, disfrutaba de un período anual de vacaciones; efectuaba su labor en las dependencias de la propia empleadora, y utilizando los medios de la misma, como era el ordenador; "nada de todo esto es imaginable si los servicios prestados a la empresa fueran los propios de un profesional liberal (abogado en ejercicio)". Y por lo que se refiere a la retribución, esta era periódica y fija y consistía en una cantidad regular por doce mensualidades, que se incrementaba anualmente. Estas circunstancias son ajenas a la sentencia impugnada en la que la situación de partida es otra, pues la demandada no es una administración. En cuanto a la forma de desarrollo de la actividad, el actor no tenía despacho en las oficinas de la Comunidad y tampoco ha desarrollado sus tareas en dichas oficinas; no estaba sometido a horario alguno en la empresa; no estaba sujeto a dirección alguna de la empresa ni recibía órdenes ni siquiera del Consejo de Administración de la empresa y no estaba sujeto al `poder de disciplina; nunca ha tenido firma en el banco como gerente de la empresa ni ha organizado el trabajo de los empleados de la empresa, ni ha contratado personal ni ha tratado con clientes ni proveedores; ha decidido con total autonomía sus vacaciones. En cuanto a la remuneración el actor cobraba por medio de facturas giradas a la empresa por los asuntos o pleitos concretos que llevaba de la misma. además una cantidad fija mensual equivalente al salario mínimo interprofesional. Que es considerada una iguala propia de los arrendamientos de servicios.

   En definitiva, las Salas alcanzan soluciones diferentes sobre hechos también distintos, así, en la sentencia de contraste, se acredita, a juicio del juzgador, que el demandante prestaba servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, concurriendo también las notas de ajeneidad y retribución propias de la relación laboral. Y estas circunstancias son extrañas a la recurrida.

1.- En el tercer motivo - no vinculación al relato fáctico del juzgador de instancia en la cuestión de incompetencia de jurisdicción - sostiene el recurrente que la sentencia recurrida confirma la sentencia impugnada en base a una serie de argumentos formalistas que le han llevado a rechazar la revisión del relato fáctico pretendida. Este planteamiento carece de contenido casacional puesto que el recurrente, en definitiva, muestra su disconformidad con el relato histórico, y con el rechazo de sus pretensiones, alegando que la Sala debió valorar libremente el material probatorio. Es sabido que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).

2. - Por otra parte, el planteamiento que efectúa el recurrente en el motivo cuarto en cuanto critica la valoración de la prueba efectuada tanto por el juzgador de instancia como por la Sala de suplicación, al estimar que no recogen determinados extremos fácticos - las bases de cotización certificadas por el INSS son superiores al SMI- que acreditarían la existencia de relación laboral, carece de contenido casacional conforme a lo indicado anteriormente.

Para el quinto motivo - obligación de pago del FOGASA del art 33.8 ET - invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2001 (Rec 723/99 ). Esta resolución fue recurrida en casación para la unificación de doctrina -RCUD 588/2002-, que finalizó por sentencia de esta Sala IV de 24/9/2002 . Este Tribunal estima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, desestimando la demanda y absolviendo al organismo de la pretensión en su contra deducida.

Ante estas circunstancias resulta que la sentencia invocada de contraste no es idónea para el juicio de contradicción porque recurrida en casación unificadora fue casada y anulada por la dictada por esta Sala IV en fecha 24/9/2002. Por tanto, la sentencia invocada ya no "existe" pues ha sido sustituida por la dictada resolviendo el recurso, por lo que no es posible unificar sentencia doctrina con una sentencia cuyo criterio ha sido rectificado. No se puede producir la contradicción en la doctrina cuando falte uno de los términos de comparación, que es el objetivo que cumple la sentencia de contraste, en este caso inexistente. En definitiva la sentencia no es idónea para sustentar el juicio de contradicción, pues había sido anulada por nuestra sentencia antes citada (STS 19/7/1999, rec 3349/98 ; 4/5/2010, Rec 2407/08 );

Por lo que se refiere a los motivossexto y séptimo , el recurrente denuncia que la parte procesal que genera la confusión no puede beneficiarse de los efectos regresivos de la aplicación de una excepción procesal de orden público y la prohibición de la alteración de la causa petendi. El actor invoca para sustentar la contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional de 19 de junio, nº 164/2004 y la de 23 de julio, nº 142/1987 . Ahora bien estas resoluciones no son idóneas para el juicio de contradicción. La contradicción que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 217 de la LPL , ha de establecerse con las sentencias que menciona ese precepto, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las del Tribunal Constitucional, que no están relacionadas en la norma citada, ni pueden incluirse, de acuerdo con la legislación procesal vigente, en la función unificadora de la doctrina del orden social (autos, entre otros, de 22 de febrero de 2005, R . 2445/2004, 16 de octubre de 2008, R. 60/2008 y 16 de abril de 2009, R. 4253/2007) y Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1998 (sentencia núm. 39/98 , R. de Amparo 613/1995).

1.- El demandante presenta un extenso escrito de alegaciones en el que no solo se limita a argumentar y a excepcionar a la precedente providencia las posibles causas de inadmisión sino que realiza una serie de manifestaciones en relación con resoluciones anteriores. En todo caso, tal y como informa el Ministerio Fiscal dichas alegaciones no desvirtúan las anteriores argumentaciones.

Por lo que se refiere a la denuncia de falta el proveído del levantamiento de la suspensión acordada durante el incidente de unión de documentos y por lo que atañe a la unión a las actuaciones remitidas por el TSJ de la Comunidad Valenciana ya se ha dado respuesta a estos extremos en resoluciones anteriores.

2. - Tampoco es correcta la pretensión del punto segundo del escrito puesto que únicamente se señaló en la previa providencia que el recurso se tenia por formalizado, pero no que se admitiera a trámite ( art 223 LPL ). Es en el actual trámite procesal cuando se han comprobado los defectos existentes que se convierten en eventuales causas de inadmisión. Por otra parte, no cabe confundir el trámite de admisión del recurso con el tener por formalizado el mismo. En definitiva, no puede compartirse la aseveración efectuada relativa a que la Sala tuvo por formalizado el presente recurso de casación unificadora con el valor que pretende el recurrente, como equivalente a admisión por superación de todos los requisitos exigidos, entre ellos el fundamental de la contradicción, toda vez que el criterio evaluatorio en aquel momento está limitado al cumplimento de los requisitos formales - recurribilidad de la decisión atacada, firma de abogado, cumplimiento de la obligación de consignar - correspondiendo a esta Sala el control de que dicho escrito cumple con las exigencias ex art. 217 de la LPL tal y como ha sido configurado por la elaborada doctrina de la Sala. Por ello, lo que procede es dictar el presente auto y no una sentencia como pretende el recurrente.

3. - Respecto a las alegaciones del punto tercero, en el que manifiesta que el presente procedimiento se encuentra en trámite incidental de unión de determinados documentos, incidente en el que todavía no se ha levantado la suspensión, tampoco tienen favorable acogida, remitiéndonos a lo dicho en resoluciones previas. Por otra parte, el recurrente se limita a efectuar una serie de aseveraciones en las que discrepa de las soluciones alcanzadas en resoluciones precedentes relativas al número de materias o puntos de contradicción, cuestión que ya ha sido definitivamente zanjada.

4. - Por otra parte y pese a las alegaciones efectuadas, lo cierto es que la parte recurrente ha omitido la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, toda vez que falta en el escrito de formalización el estudio comparado de las situaciones contempladas en una y otras sentencias, que es lo que exige el art. 222 de la LPL . Esta comparación se impone al recurrente como carga procesal previa al estudio de los temas de contradicción deducidos de esa previo análisis. El recurrente no ha cumplido con las exigencias del citado precepto, ya que se ha limitado a referir sucintamente la doctrina recogida en las sentencias comparadas dentro del recurso, y a reproducir parcialmente parte de su contenido, pero sin que ello implique una exposición suficiente de los hechos, fundamentos y peticiones de las pretensiones a comparar. Esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 25 de abril de 2005 (Recurso 3132/04 ) y 12 de abril de 2005 (recurso 2693/04 ), afirmando que no es suficiente para entender cumplido dicho requisito, el reproducir literalmente parte de la fundamentación jurídica de la sentencia.

5. - Asimismo, y por lo que se refiere a la oposición del recurrente en relación con las restantes causas de inadmisión, y en particular la falta de contradicción y el planteamiento de una cuestión nueva, no pueden tener favorable acogida pues mediante la reproducción parcial de escrito de formalización, insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, pero en todo caso no son suficientes para desvirtuar los argumentos que justifican la inadmisión del recurso. Por otra parte, este no es el momento procesal para introducir nuevas cuestiones no suscitadas en los escritos de preparación e interposisición. Tampoco es cierto como pretende el recurrente que lo esencial a los efectos de la casación unificadora es que difieran los efectos jurídicos de las sentencias comparadas puesto que, por un lado, constituye una apreciación subjetiva de la parte sobre el alcance del requisito de la identidad a que se refiere el art.217 LPL , que ciertamente ha de ser examinado con el rigor que viene impuesto por el carácter extraordinario del propio recurso. Por otro lado, es sabido que forma asimismo parte de dicha naturaleza extraordinaria el hecho de que necesariamente esta Sala haya de partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida. Y, en fin, que habida cuenta de la finalidad que persigue el recurso de casación unificadora, sin la concurrencia del aludido requisito de la identidad de los hechos, fundamentos y pretensiones no puede convertirse el mismo en cauce para remediar supuestas anomalías o "tergiversaciones" en que, conforme a las afirmaciones de la parte, haya podido incurrir la Sala de suplicación.

6. - No se produce reducción de los motivos del recurso unificador de siete a cinco, por la invocación en dos de ellos de sentencias del Tribunal Constitucional. La parte articula su recurso en siete motivos y en la providencia de 19/7/2012, se señalan las posibles causas de inadmisión del recurso, entre ellas, la falta de idoneidad de las sentencias del Tribunal Constitucional para el juicio de contradicción.

7. - Finalmente en el recurso subyace una velada denuncia al incumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de nuestra Constitución , que no puede ser atendida pues la finalidad de este excepcional recurso es evitar el quebranto producido en la unidad de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia, lo que determina que la exigencia de contradicción constituya un presupuesto ineludible para su admisión, por lo que, de conformidad con lo establecido en los arts. 217 y 233.1 de la LPL , con lo informado por el Ministerio Fiscal procede la inadmisión a trámite del recurso.

1.- Con fecha 19/7/2012 se dictó providencia por esta Sala IV en la que se apreciaba la eventual existencia de las causas de inadmisión del recurso unificador, acordando oír a la parte recurrente en relación con la admisión de dicho recurso.

2. - Con fecha 23/11/2012 el demandante - Sr. Abel - solicita la aclaración de la citada providencia denunciando la existencia de errores materiales y puntos oscuros, que sustenta en la inexistencia de proveído sobre el levantamiento de la suspensión y en que existe contradicción por haber tenido por preparado el recurso por siete motivos y ahora reducirse a cinco, por estar fundados dos de ellos en sentencias del Tribunal Constitucional.

3. - Este escrito no se trata de un recurso de aclaración con entidad propia para esclarecer puntos oscuros de la citada providencia siendo en realidad un escrito de alegaciones al contenido de dicha resolución. En el mismo, reproduce el escrito de alegaciones, presentado el 27/11/12, ante las posibles causas de inadmisión constatadas por este Tribunal, por lo que nos remitimos a lo dicho anteriormente.

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin imposición de costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.