STS 176/2013, 13 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 7048 de 200r, contra Juan Francisco y Maribel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha 5 de marzo de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que entre marzo del año 1997 y enero de 1998, Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la empresa de la que era propietario y administrador único, Juan Francisco ., mantuvo relaciones comerciales con la empresa INTEX INTERNATIONAL LIMITED , de la que es socio propietario Valeriano , dedicada a la fabricación, distribución y venta, de componentes electrónicos, a consecuencia de tales relaciones José María Bermejo Martínez S.L., dejó pendiente un saldo de 151.940,93 $ USA a la mercantil INTEX.

Pese a la deuda generada, el 12 de mayo de 1998, y tras conversaciones entre ambas partes, Juan Francisco y Jose Carlos , conocido también como D. Valeriano ; constituyeron en favor la mercantil Bestcom Electrónics International, S.L., mediante escritura pública, autorizada por el notario de Madrid, don José Antonio Rivero Morales, número 2088 de su protocolo, con el fin de dar fluidez al suministro de productos electrónicos para venta en España.

Ambos socios aceptaron el cargo de administradores solidarios de la citada sociedad; y, entre el año 1998 y 2000, la empresa INTEX INTERNATIONAL LIMITED, suministró numerosas mercancías a Bestcom Electrónics International, S. L que no fueron abonadas por BESTCOM, por lo que a fecha de hoy la empresa BESTCOM está condenada a abonar a INTEX la suma de 239.953, 99 $ usa, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Madrid, de fecha 7 de junio de 2002 .

Ejercidas las oportunas acciones civiles de reclamación de cantidad por INTEX INTERNATIONAL LIMITED : contra José María Bermejo Martínez. S.L ., dio lugar al procedimiento 879/2001 ante el Juzgado 42 de Primera Instancia de Madrid, en el que se dicta sentencia estimatoria, con fecha 4 de noviembre de 2002 ; y contra Bestcom Electrónics International, S.L , que dio lugar al procedimiento, anteriormente referido 928/2001 ante el Juzgado nº 9 de Primera Instancia de Madrid, en el que se dicta sentencia estimatoria, con

fecha 7 de junio de 2002 . Dichas sentencias no pudieron ser ejecutadas dada la insolvencia de las empresas demandadas. El perjuicio total sufrido por INTEX INTERNATIONAL LIMITED, asciende a 391.894,92 $ americanos (341.523,70 #).

El 21 de diciembre de 2000 Maribel , pareja sentimental de Juan Francisco , constituyó la mercantil unipersonal Sociedad de Ventas Bestcom S.L. con domicilio social en la calle Andrés Mellado Nº 6 con domicilio para tal actividad en Camino de los Sasos Nº 9 Sariñena, Huesca; realizando diversas compras de mercancías a Bestcom Electrónics International, S. L, las que se encontraban por aquella época depositadas en la empresa MPG Tránsitos Barcelona.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos Juan Francisco y Maribel de los delitos que venían siendo imputados, con declaración de costas de oficio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de febrero de dos mil trece.

Frente al pronunciamiento absolutorio de los acusados Juan Francisco y Maribel de los delitos societarios del art. 295 CP , y de alzamiento de bienes, art. 257 -calificación del Ministerio Fiscal- y además de un delito continuado de estafa y alternativamente un delito continuado de apropiación indebida, y de un delito de falsedad en documento mercantil, calificación de la acusación particular, articula éste ultimo seis motivos de casación: tres de ellos -el primero, quinto y sexto- por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por infracción de preceptos penales, y otros tres, segundo, tercero y cuarto, por infracción art. 849.2 LECrim , error de hecho en la apreciación de la prueba.

Debemos previamente recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a las exigencias para la revocación de las sentencias penales absolutorias. En este sentido en SSTS. 896/2012 de 21.11 y 236/2012 de 22.3 , hemos traído a colación la STC. 135/2011 de 12.9 que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1 , precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). "En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» ( STC 196/2007, de 11 de septiembre ). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( RTC 2002\170) (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002\1 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 \46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l999\1 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [ 2002\72 ], caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González e. España, § 36).

En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 2004\40) (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 2002\198] , F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [ 2002 \230] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [ 2003 \80 AUTO] , F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005\143] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo" sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

En las SSTC. 15/2007 y 54/2009 de 23.2 , se precisa que ""es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación ... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso".

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: "...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes."

Por último conviene destacar la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Caadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones:

"46 (...) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos :

"49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

50. En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión d exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

No siendo ocioso recordar que en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que "la citación del acusado recurrido a una visa para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley".

Razonamientos los anteriores que deberán ser tenidos en cuenta en orden a la inviabilidad de los motivos -en particular los articulados por error en la valoración de la prueba-.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por haberse infringido preceptos penales d e carácter sustantivo, en concreto, el art. 248 CP , al entender la sentencia erróneamente que no concurre el elemento típico del engaño.

El motivo, tras describir, con profusas citas doctrinales, cada uno de los elementos esenciales para la existencia de la estafa: engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio propio o de tercero, animo de lucro y relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio, considera que en el caso que nos ocupa concurren todos y cada uno de dichos elementos típicos, para concluir que en concreto, el aparente conocimiento del mercado español por el acusado Sr. Juan Francisco , su supuesta cartera de clientes y la relación comercial entablada sin otro antes entre Intex Internacional Limited y Juan Francisco , así como el pago parcial de las mercaderías suministradas, verifican y evidencian el elemento típico del engaño, formando parte del plan urdido por Juan Francisco para hacerse con la confianza del Sr. Jose Carlos .

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 1376/2011 de 23.12 , 1148/2009 de 23.11 , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia -salvo que hayan sido modificados por la previa estimación de algún motivo por error en la apreciación de la prueba art. 849.2 LECrim .) o vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim .)- por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, en el factum solo se hace constar que entre marzo 1997 y enero 1998, Juan Francisco , a través de la empresa de la que era propietario y administrador único, José María Rodríguez Martínez SL, mantuvo relaciones comerciales con la empresa Intex Internacional Limited de la que era socio propietario el hoy recurrente Jose Carlos conocido también como Valeriano -dejando pendiente un saldo de 151.940,93 dólares USA, a la entidad Intex-. Y como pese a la deuda generada, el 12.5.1998, Juan Francisco y Jose Carlos , constituyeron la mercantil Bestcom Electronics Internacional SL, con el fin de dar fin al suministro de productos electrónicos para venta en España, siendo ambos socios administradores solidarios de la citada sociedad.

Asimismo se considera probado que entre 1998 y 2000, la empresa Intex Internacional suministró numerosas mercancías a Bestcom Electronics Internacional SL, que no fueron abonadas por ésta, lo que dio lugar a su reclamación civil en el procedimiento 928/2001, del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, con sentencia de 7.6.2002 , por la que se condenó a Bestcom a abonar a Intex la suma de 253.953,99 dólares USA, que unidos a la anterior deuda de la mercantil José María Bermejo Martínez SL, por 151.940,93 dólares USA, reconocida por sentencia de 4.11.2002 , autos civiles 879/2001, Juzgado 1ª instancia 42 de Madrid, resulta un perjuicio total de Intex de 391.894,92 dólares USA (341.523,70 euros).

De las anteriores premisas fácticas no puede entenderse concurrente el engaño típico del delito de estafa que, conforme doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 104/2012 de 23.2 , 729/2010 de 16.7 , es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Engaño antecedente que la Sala de instancia -de forma convincente- considera no concurrente pues el querellante conocía la labor en el mercado realizada por Juan Francisco y le interesaba su cartera de clientes, a juzgar por sus propias manifestaciones, pues conocía la deuda existente hasta la fecha con INTEX y, pese a ésta, constituyó la sociedad en España, incluso refiere como muchos de sus productos podrían ser asumidos por Bestcom Electronics con una relación, manifestando que esta relación nunca fue hecha.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los documentos obrantes en autos que se designaron como particulares y que ponen de manifiesto el error alegado al no entender aplicable el art. 248 CP , por no concurrir los elementos del tipo, especialmente el engaño.

Designa como documentos:

-La escritura de constitución de la sociedad Bestcom Electronics Internacional de 12.5.1998 (folios 89 a 106), por Juan Francisco y Jose Carlos , éste último representado por Carlos Manuel , asesor contable de Juan Francisco , en virtud de poder conferido 15 días antes, el 29.4.1998.

-El dossier de faxes emitidos por Juan Francisco a Jose Carlos (folios 187 a 202), en concreto, los de marzo 2000 (folios 195 a 200) en los que manifiesta su intención de pagar.

-Las cartas de 11 y 21.10.2000 emitidas por Juan Francisco a Jose Carlos (folios 201-202) cuando ya se habían roto las relaciones comerciales entre Intex y Bestcom.

-La sentencia de 7.6.2002, dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario 528/2001 instado por Intex contra Bestcom (folios 234 a 236), n la que se constata que los precios de los productos no podrían suponer ningún impedimento a la hora de adquirir las mercancías, toda vez que la compradora era conocedora de la situación del mercado, lo que significa que los precios nunca preocuparon realmente a Juan Francisco , cuya intención era hacerse con productos de Intex, eludiendo su pago, por lo que el precio era irrelevante al no tener intención de pagarlo.

El motivo deviene improsperable.

Con carácter previo debemos recordar, STS. 93/2012 de 16.2 , que la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto, como hemos dicho en STS 1390/2011, de 27-12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para inducir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Conforme a la doctrina expuesta los documentos designados no acreditan de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, sino la subjetiva interpretación que de su contenido realiza el recurrente en contradicción con el resultado de otras pruebas.

Así la escritura de constitución de la sociedad Bestcom Electronics Internacional SL, el recurrente no compareciera personalmente sino representado en virtud de poder especial por un tercero no imputado en la causa, no permite deducir las afirmaciones que los recurrentes efectúan.

Del conjunto de faxes remitidos por el acusado al querellante solo se deduce la existencia de la deuda y la intención de pagarla y no engaño alguno.

Y la sentencia del Juzgado 1ª Instancia nº 9 de y.6.2002 lo único que establece es que la demandada -Bestcom- habría de conocer la situación del mercado a la hora de contraer con la actora -Intex- la adjudicación de la mercancía a un precio determinado y como comerciante tenia que estar al corriente de la tendencia del mercado en el ámbito de los productos que iba a adquirir y, por tanto, no es dable que sostenga que la contraparte le engañó ni actuó dolosamente cuando se acordaron los precios de las mercancías, esto es excluye el engaño por parte de la actora, pero en modo alguno puede, a sensu contrario, deducir el engaño en la demandada -la empresa del querellado-.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim , por haber existido error en la apreciación de la prueba en relación al delito del art. 295 CP .

El motivo después de señalar que aun cuando el Sr. Valeriano figurara como administrador solidario, junto al Sr. Juan Francisco , de la sociedad Bestcom Electronics Internacional SL, dicho cargo lo ostentaba de una manera formal por lo que no puede suponérsele -como erróneamente hace la sentencia recurrida- una conducta irregular como administrador de la sociedad, siendo Juan Francisco el único que manejaba las cuentas de la sociedad, tenia firma en las entidades bancarias y tomaba las decisiones del día a día de la sociedad, considera que es precisamente la documentación contable obrante en autos la que revela la infidelidad con la que éste único administrador de hecho de la Sociedad ejerció sus funciones.

A tal efecto designa: el libro de facturas del ejercicio 1999 de la Sociedad José María Bermejo Martínez SL. aportado al inicio del juicio oral por la defensa del acusado con el fin de acreditar que Bestcom Electronics compró a aquella sociedad las mercaderías que éste tenia en stock y que a su vez había adquirido a Intex Internacional; la demanda presentada en 2001 por Intex contra José María Bermejo Martínez SL, que se tramitó ante el Juzgado 1ª Instancia 42 de Madrid, autos 879/01 en el que recayó sentencia en rebeldía, estimatoria de la demanda y condena al pago de 151.940,93 dólares USA; los libros de contabilidad y balances de Bestcom Electronics de los años 1998, 1999 y 2000, en los que no aparecen vestigio alguno de esa supuesta ventas de existencias; el informe de investigación comercial del que resulta que Juan Francisco registró a su nombre la marca "Bestcom" en el año 2000, y tras dicho registro Maribel , pareja sentimental del Sr. Juan Francisco , constituyó la mercantil Sociedad de Ventas Bestcom SL, la autorización gratuita del titular de la marca para su utilización, y por último la contabilidad de esta ultima sociedad que viene a reforzar la prueba de una actuación fraudulenta, desleal y abusiva del Sr. Juan Francisco y en connivencia con la Sra. Maribel , cuyo fin era hacerse con los activos de Bestcom Electronics Internacional SL.

El motivo se desestima.

En primer lugar es necesario recordar -como ya indicamos en el motivo precedente- que por la vía del art. 849.2 LECrim , solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos. Por ello el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal. De ahí que sea necesario que se cite con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum, que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna, a través del motivo por error de derecho del art. 849.1 LECrim .

Prevenciones omitidas por el recurrente que no ha postulado una modificación del factum ni ha articulado un concreto motivo por infracción de Ley por inaplicación del art. 295 CP , -delito societario-.

Y en segundo lugar los documentos relacionados en el motivo carecen de autarquía demostrativa, es decir lo que se ha venido denominando como literosuficiencia pues por sí solos no acreditarían el error en cuanto a esa supuesta infidelidad o abuso del querellado como administrador de la sociedad, sino por la interpretación que de ellos realiza el recurrente y están contradichos por otras pruebas a las que se refiere la sentencia impugnada: la propia declaración del querellante, la escritura de dimisión de éste de su cargo de administrador solidario de Bestcom Electronics a 24.4.2001 , suscrita en el Registro Mercantil y pendiente; a instancia de los querellados, en juicio ordinario civil 209/2006 del Juzgado 1ª Instancia 51 Madrid de demanda de cancelación de asiento de inscripción por nulidad del mismo, y la extensa declaración de Carlos Manuel quien llevaba la contabilidad de Bestcom Electronics Internacional SL.

El motivo, por lo expuesto se desestima, máxime -como destacan los querellados en sus escritos de impugnación al motivo- algunas de las afirmaciones de los recurrentes no se corresponden con datos objetivos reflejados en aquellos documentos. Así cuando afirman que en la contabilidad de Bestcom Electronics Internacional SL (en pieza separada) tampoco está claramente reflejada la supuesta compraventa, cuando en la Pág. 81 del Libro Diario del ejercicio 1999, asiento 1031, figura contabilizada dicha venta que también figura como asiento de cierre en la pág. 83 del Libro.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al no tener en cuenta el Tribunal a quo la numerosa y determinante prueba documental que evidencia, que por parte de los acusados se cometió un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP .

Señala como documento las dos demandas que Intex Internacional Limited, empresa del Sr. Valeriano , interpuso contra José María Bermejo Martínez SL, y Bestcom Electronics Internacional SL, en reclamación de la deuda que cada una de las sociedades mantenía con aquella; dictándose en ambos casos sentencias estimatorias de las demandas:

-las diligencias de embargo practicadas el 11.12.2001 (folio 783) y 7.3.2003 (folio 240 y 241), en ejecución de sentencia por el Juzgado 1ª Instancia 9 en el PO. 928/2002 sin ningún éxito.

-el informe comercial de la agencia de investigación Invesval (folios 244 y 252) en el sentido de que la Sociedad de Ventas Bestcom se constituye en diciembre 2000, ante el mismo Notario, con el mismo domicilio social e igual objeto social que Bestcom Electronics Internacional SL; que ambas sociedades comparten el mismo nombre comercial "Bestcom", y desarrollan su actividad en la localidad de Gariñena (Huesca) y comparten clientes en común.

-la propia contabilidad de Sociedad de Ventas Bestcom SL, que se hace con las mercancías y activos de Bestcom Electronics Internacional SL.

Así, como consecuencia del desahucio en el año 2001 de la nave de Bestcom Electronics Internacional SL, ocupaba en Gariñena, las mercancías en stock se depositaron en los almacenes de la empresa MPG Tránsitos en Barcelona -documento nº 6 de los apartados al inicio del acto del juicio oral por la defensa de la querellada Maribel - en fecha 13.3.2001 con un peso de 23.995 Kg., lo que coincide con lo declarado por el testigo Faustino , representante de MPG Tránsitos SA, y cuando Intex Internacional Limited trató de embargar esas mercaderías solo quedaban en deposito 1680 Kg. con los que ni siquiera pudo hacerse la acreedora al estimarse la tercería de mejor derecho que formula MPG Tránsitos SA, por el precio del almacenaje.

-la pieza separada de documentación contable de Sociedad de Ventas Bestcom y la documentación aportada al inicio del juicio oral por la defensa de Maribel relativa a una serie de gastos que esta sociedad hizo frente efectuado por Bestcom Electronics Internacional (facturas de MPG Tránsitos, honorarios abogado frente a la demanda de Intex) y de gastos particulares de Juan Francisco (cuota autónomos, seguro de vehículo, estancia en hoteles...). Gastos que, en todo caso, por un importe de 28.090,93 E que no podrían en modo alguno justificar la compra de más de 20.000 Kg., de mercaderías de Bestcom Electronics Internacional SL, depositadas en los almacenes de MPG Tránsitos SA.

Documental que a juicio de los recurrentes acreditaría la clara vinculación entre las dos sociedades y la actuación de sus dos responsables: Juan Francisco y Maribel , bajo el plan común de vaciar de activos a Bestcom Electronics y de este modo impedir la ejecución por parte de Intex Internacional Limited de su crédito.

El motivo adolece de los mismos defectos que el precedente, en particular al no proponer una nueva redacción de los hechos probados que permita su subsunción en el art. 257 CP -no olvidemos que no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros. Por ello, en principio, esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 , 984/2009 de 8.11 )- y en el caso presente la sentencia tras analizar las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario considera no probado al delito, pues los ingresos realizados por Bestcom por la venta de las mercaderías, fue aplicado a distintos gastos, consumos y pagos derivados del funcionamiento de la empresa -alquiler, desahucio del local, transportes, aduanas, deposito de mercancías, salarios, Seguridad social, impuestos, pleitos, etc...).

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 252 CP , al no apreciarse la comisión del delito de apropiación indebida, de los arts. 252 , 250.6 y 74 CP , en base a los actos de administración fraudulenta que integran el "tipo de infidelidad" del art. 252 CP .

El motivo deviene improperable.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las SSTS. 1168/2005 de 18.10 y 8/2008 de 24.1 , la que el actual art. 252 CP ., sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

En el caso presente en los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida, no se incluye referencia alguna a conducta de los querellados tendente a esa distracción de dinero o bienes que haya ocasionado un perjuicio patrimonial a la sociedad Bestcom Electronics de la que era administrador -junto con el querellante-, y en el fundamento de derecho quinto "valoración de la prueba en relación al delito de apropiación indebida" razona que si bien está acreditado que Bestcom Electronics adeuda a Intex Internacional la suma de 341.894,92 dólares USA por suministro de mercancía no pagada no ha resultado acreditado que el querellado como tal se haya apropiado de esa mercancía para su provecho, quedándoselo, y/o vendiéndolo por su cuenta, echando en falta la practica de algún tipo de pericial relativa a la mercancía entregada, a la mercancía vendida, al cotejo de contabilidad, al pago de acreedores y a los documentos justificativos de esas entradas y salidas.

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en concreto del art. 392 CP , en relación con el art. 390.1.3 del mismo cuerpo legal , al no apreciarse la comisión del delito de falsedad de documento mercantil.

Se dice en el motivo que el querellado Juan Francisco en su condición de administrador solidario de Bestcom Electronics International, en relación a las cuentas anuales, certificó entre oros extremos:

1. En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 1998

   - El balance se cerró en fecha 31.12.1998

   - Las cuentas anuales fueron formuladas el 31.3.1999, habiendo sido firmadas por todos los miembros del órgano de administración.

   - Las cuentas del ejercicio fueron aprobadas por acuerdo, adoptado por unanimidad en Junta Universal de 30.6.1999.

2. En las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 1999

   - El balance se cerró en fecha 31.12.1999

   - Las cuentas anuales fueron formuladas el 31.3.2000, habiendo sido firmadas por todos los miembros del órgano de administración.

   - Las cuentas del ejercicio fueron aprobados por acuerdo adoptado por unanimidad en Junta Universal de 30.6.2000.

   Sin embargo Jose Carlos en las fechas de formulación y aprobación de las cuentas de los dos ejercicios antedichos era socio y administrador solidario de Bestcom Electronics Internacional SL, pero, en contra de lo que certifica el Sr. Juan Francisco , no asistió -ni siquiera fue convocado- a Junta alguna de la sociedad, ni general, ni extraordinaria, por lo que las Juntas Universales en las que se dicen aprobadas las cuentas en los ejercicios 1998 y 1999, nunca se celebraron y el Sr. Valeriano nunca intervino en la formulación de las cuentas de la sociedad, que ni siquiera fueron sometidas a su examen y aprobación.

   Por ello, la falsedad de las certificaciones es incuestionable al hacer constar como celebradas unas Juntas que no se llegaron ni siquiera a convocar y afirmarse la intervención y participación del querellante en unas Juntas a las que no asistió ni fue convocado.

   El motivo deviene improsperable.

   Como ya explicitamos en el motivo primero la vía casacional del art. 849.1 LECrim , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que, en el caso de sentencias absolutorias hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba.

   En esta dirección la STS. 536/2012 de 25.6 , recordó que: "...el Tribunal de casación, como el de apelación, solamente puede revisar por la vía de la infracción de ley aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurídica, sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad . Cuando esta revisión pueda perjudicar al reo, ha de realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, manteniendo inmutables estos hechos..."

   En el caso presente si el acusado hubiese certificado -sin conocimiento ni consentimiento del otro socio -administrador- que en las Juntas Universales celebradas los días 30.6.99 y 30.6.2000, con asistencia de éste último se aprobaron las cuentas correspondientes a los ejercicio 1998 y 1999 -cuando en realidad dichas Juntas jamás se celebraron- ciertamente habría creado un documento a través de una certificación emitida por el mismo, cuyo contenido sería puramente fáctico, por lo que la posible falsedad no podría entenderse ideológica, ya que nadie puede decir la verdad ni faltar a ella sobre algo que no existe.

   En efecto decir que se celebró una Junta Universal de una sociedad limitada equivale a suponer que en ese acto intervinieron todos los miembros de al sociedad y como, por otro lado, los documentos en que se hace constar la celebración de Juntas correspondientes a dichas sociedades son documentos mercantiles, podríamos encontrarnos ante una aplicación de los arts. 392 y 390.1.3 CP .

   Ahora bien la sentencia impugnada en el relato de hechos probados no contiene referencia alguna a esa aprobación de las cuentas anuales sin someterlas a la consideración del Sr. Valeriano y a la certificación de la celebración de unas Juntas Universales que nunca tuvieron lugar, que es la relación fáctica que se contiene en el escrito de acusación del querellante para imputar el delito de falsedad, esto es sin determinar exactamente los concretos certificados cuya falsedad se imputaba.

   Siendo así, si no se dice que las cuentas anuales hubieran sido falseadas y no correspondieran con la realidad de la gestión de la sociedad -lo que por aplicación del principio de especialidad supondría una falsedad del art. 290 CP. y no del 392 CP - pues ni siquiera consta que dichas cuentas anuales hayan sido impugnadas por el querellante, que éste no asistiera personalmente a las Juntas cuando según su propia declaración y la testifical del contable de la sociedad tenia conocimiento e información de la situación económica-financiera de la sociedad, no implica que no se celebrasen, al ser factible su celebración sin su presencia - en ningún momento se dice que se imitase o falsificase su firma en las actas de las Juntas, que ni siquiera fueron exhibidas al querellado en el plenario- la comisión del delito de falsificación no ha quedado suficientemente acreditada.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim .