SAP Madrid 177/2008, 16 de Abril de 2008

PonenteLOURDES RUIZ DE GORDEJUELA-LOPEZ
ECLIES:APM:2008:8498
Número de Recurso515/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución177/2008
Fecha de Resolución16 de Abril de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00177/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 515 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a dieciséis de abril de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR

CUANTIA 537 /2000 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante

Dª Constanza,D. Luis Miguel,representados por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero,

ANTAVIANA GESTION S.L.,representado por el Procurador Sr. Lorrio Alonso,y de otra, como apelado D. Imanol,representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez,D. Luis,D. Plácido

,representados por el Procurador Sr.Pintado de Oyagüe, CONSTRUCCIONES MS, S.A.,representado por el Procurador Sr.

Julia Corujo, sobre reclamación de cantidad, y varios extremos.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma.Sra. Dª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

I ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia número cincuenta de Madrid con fecha veintiséis de abril de dos mil cuatro se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal.«FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Luis Miguel Y DOÑA Constanza representados por el Procurador Don Victor Mardomingo Herrero contra ANTAVIANA GESTION S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (315.000 PTAS), más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Miguel Y DOÑA Constanza contra CONSTRUCCIONES MS S.A., DON Imanol, DON Luis y DON Plácido, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en su escrito de demanda, con expresa imposición de costas a esa última ».

SEGUNDO

Contra la anterior resolución, previa su preparación en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de los actores DON Luis Miguel Y DOÑA Constanza y de la codemandada ANTAVIANA GESTION S.L. De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a las otras partes a los fines previstos en el artículo 461.1 LEC, presentando escrito de oposición al recurso interpuesto por los demandantes las representaciones procesales de Construcciones MS, S.A., de Antaviana S.A., de Don Luis y Don Plácido y la de Don Imanol. Al recurso interpuesto por Antaviana S.A. presentó escrito de oposición la representación procesal de Don Luis Miguel y Doña Constanza. Los autos se turnaron a esta Sección para resolverlo. Por providencia de esta Sección de veintidós de noviembre de dos mil cuatro, quedaron unidas a las actuaciones las sentencias que se decía se acompañaban con el escrito de interposición del recurso, en concreto, la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid en el juicio de menor cuantía número 544/00 seguido contra las mismas partes demandadas en el proceso que ha dado lugar a esta apelación y la dictada por la Sección Novena Ter de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de apelación 27/04 en un supuesto en que se ejercitaba acción con base en el artículo 1591 del CC contra demandados diferentes a los de este proceso.

TERCERO

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que le hubo correspondido su turno entre los de su clase y ponencia.

CUARTO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para sentencia por la acumulación de asuntos.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no sean contradichos o modificados por los que exponemos a continuación.

PRIMERO

En la demanda que inició el procedimiento de que esta apelación dimana, se promueve juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad constructora, la gestora promotora, el arquitecto y los dos aparejadores por cumplimiento moroso de contrato y por ruina del edificio, y contra Antaviana Gestión S.L -gestora promotora- por incumplimiento del contrato de mandato, solicitando que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1) La condena solidaria a Antaviana Gestión S.L., Construcciones MS, S.A, Don Imanol, Don Luis y Don Plácido, al pago a los actores 4.536.671 pesetas como indemnización por los siguientes conceptos: A) las partidas que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente no se han llevado a cabo; B) las que están incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han realizado, pero han sido cobradas aparte (como nuevas unidades a ejecutar); C) las que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han llevado a cabo con otras características o calidades; D) las que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han realizado con defectos/menoscabos en la construcción o en su terminación. Estas pretensiones se funda en que los elementos que, recogidos en el proyecto de ejecución, no se han ejecutado, se han cobrado indebidamente y los ejecutados con otras características o calidades, y que incluidos en los grupos A, B y C del hecho quinto de la demanda, constituyen incumplimiento del contrato por parte de los demandados; mientras que los incluidos en el grupo D constituyen vicios ruinógenos de la construcción. 2) La condena de ANTAVIANA GESTIÓN, S.L. a pagar la cantidad de 303.646 pesetas en concepto de diferencia entre el IVA satisfecho por la adquisición del solar y el aplicable por la propia adquisición de la vivienda (21.052.800 pesetas para el primer caso y 9.210.600 pesetas para el segundo), lo que arrojaba la cantidad de 11.842.200 pesetas a dividir entre 39 copropietarios de las viviendas unifamiliares. 3) La condena a la misma sociedad al pago de la cantidad resultante de la liquidación de la provisión de fondos recibida.

Todas las pretensiones deducidas en la demanda se enmarcan en el contrato que califica de adhesión de 9 de mayo de 1997 (folios 26 y 27), que se conecta con el contrato de gestión propiamente dicho de la misma fecha unido a los folios 28 y 29 de las actuaciones y los estatutos de la comunidad de 20 de noviembre de 1996 (folios 30 a 47).

La sentencia dictada en le primero orden jurisdiccional, examina separadamente cada una de las acciones ejercitadas y en relación con la sustentada en el artículo 1591 del Código Civil contra la Gestora o Promotora, la Constructora, el Arquitecto y los Aparejadores, la desestima teniendo en cuenta el contrato de construcción suscrito el 8 de enero de 1998 entre Antaviana Gestión como representante de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 y la mercantil Construcciones MS, en concreto su estipulación décima, en relación con el documento 3 presentando por esta última mercantil con su escrito de contestación a la demanda -acta de recepción provisional de la obra el 21 de septiembre de 1999-, razonando «....que el plazo de 12 meses de garantía finalizaba el 21 de septiembre de 2000, presentándose la demanda que nos ocupa el 21 de diciembre de 2001 y por tanto, dentro del plazo de garantía previsto en el contrato realizado en representación de los demandantes, en cuanto miembros de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000, lo que determina que la parte aquí actora, dentro del plazo de garantía previsto, podía reclamar por la vía judicial la reparación de los desperfectos producidos que afectasen a la ejecución y a los distintos materiales utilizados en los trabajos realizados, lo que no efectúa ya que interesa en la presente demanda la condena a una obligación de dar y ello conlleva rechazar la pretensión ejercitada al amparo del artículo 1591 del Código Civil, puesto que la parte demandante debió solicitar la reparación y solo en el supuesto de incumplimiento voluntario, es decir que se debiera a dolo o culpa del deudor o contravención del tenor de la obligación pactada, podía interesar la correspondiente indemnización, sin que se haya acreditado se efectuara requerimiento a la constructora a tal efecto y ésta se negara a la reparación».

En relación con la acción por incumplimiento contractual, la estima parcialmente y condena solo a Antaviana a abonar a la actora la suma de 315.000 pesetas en concepto de indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda; desestima, respecto de todas las demandadas, la reclamación por los conceptos de partidas que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente no se han llevado a cabo; las que estando incluidas en el proyecto de ejecución y que finalmente se han realizado, pero han sido cobradas aparte (como nuevas unidades a ejecutar) y las que estaban incluidas en el proyecto de ejecución y que se han llevado a cabo con otras características o calidades, razonando que de la prueba pericial practicada por el Arquitecto Don Agustín, resulta que el inmueble se adecuaba al proyecto de ejecución y a las características y calidades del mismo, no dando valor de prueba pericial al dictamen aportado con la demanda ratificado a través de la prueba testifical.

En lo que atañe a la reclamación a Antaviana de la diferencia por el Impuesto del Valor Añadido, la sentencia la desestima atendiendo al dictamen pericial emitido en un procedimiento similar a éste, ante el Juzgado número 48 de los de Madrid, en concreto, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía 549/2000,...

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