ATS 466/2013, 21 de Febrero de 2013

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2013:2176A
Número de Recurso11245/2012
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución466/2013
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 25 de septiembre de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 29/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza, como diligencias previas nº 1330/2012, en la que se condenaba a Gervasio , como autor responsable de los siguientes delitos:

- de un delito contra la salud pública, en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 60.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

- de un delito de falsedad en documento oficial tipificado en el artículo 390.1 en relación con el 392 del CP , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de nueve meses a razón de 6 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses y 15 días. Así como al pago de las 5/8 partes de las costas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña Mónica Oca de las Zayas, actuando en representación de Gervasio , con base en nueve motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y el derecho de defensa; infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva; infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva; infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración del artículo 368 del Código Penal ; infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración de los artículos 390 y 392 del Código Penal ; quebrantamiento de forma, ex artículo 851.1 de la LECRIM ; quebrantamiento de forma, ex artículo 851.2 de la LECRIM ; quebrantamiento de forma, ex artículo 851.3 de la LECRIM

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Varios son los motivos que contra la sentencia dictada sostiene el recurrente. Por razones sistemáticas comenzaremos por los tres últimos, en los que, agrupados bajo un epígrafe común, se denuncia algún quebrantamiento de forma, y amparados, respectivamente, en los apartados primero, segundo , y tercero del artículo 851 de la LECRIM . Los analizaremos además conjuntamente.

Se alega, en primer lugar, que los hechos probados son incomprensibles y contradictorios; en segundo lugar, que nada ha quedado probado en juicio sobre su dedicación al tráfico de drogas; y en tercer lugar, que la sentencia no ha resuelto su alegación relativa a que, en todo caso, su participación en los hechos lo sería a título de cómplice.

Siendo expuestas las alegaciones que, en síntesis, sustentan los motivos examinados, éstos han de ser inadmitidos, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En primer lugar, basta leer el factum de la resolución recurrida para concluir que en él se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, y concretamente cuál es la intervención en ellos del hoy recurrente. Cuestión distinta es que esté no comparta el mismo, e insista que no consta acreditado que él se hubiese puesto de acuerdo con los demás acusados para introducir la droga en España, pero ello es ajeno al vicio de forma denunciado.

En segundo lugar, es también claro que no concurre en el caso de autos el quebrantamiento de forma previsto en el apartado dos de artículo 851 de la LECRIM , que nada tiene que ver con la alegación que en apoyo del mismo realiza el recurrente, y relativa a que no ha quedado probada su participación en los hechos; cuestión esta, como la anterior, relacionada con la suficiencia de la prueba de cargo practicada, y ajena completamente al cauce casacional elegido.

Por último, respecto a la existencia, en la resolución recurrida, de una posible incongruencia omisiva, por no resolverse expresamente la petición del recurrente de ser condenado como cómplice, y no como autor, las alegaciones al respecto han de ser igualmente inadmitidas.

El Tribunal dedica el fundamento de derecho octavo de la resolución dictada a explicar por qué considera al recurrente autor de un delito contra la salud pública; por lo que es claro que la resolución de la cuestión planteada por el recurrente, relativa a su condena como cómplice, ha sido resuelta implícita o indirectamente.

Han de inadmitirse pues los tres motivos analizado por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , formula el recurrente el primer motivo de su recurso, denunciando la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. Se solicita la nulidad del auto de 2 de agosto de 2011, así como su prórroga de 1 de septiembre de 2011, que se refieren a él, pues no existían indicios suficientes para la adopción de las medidas allí acordadas, basándose en meras hipótesis policiales.

  2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

    Es preciso que la intervención se refiera a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido un delito grave . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ).

    La resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados; esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

    En lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

  3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

    Basta leer el oficio policial obrante a los folios 265 y ss de las actuaciones, que precede al dictado del auto de 2 de agosto de 2011, para concluir que las nuevas intervenciones telefónicas en él solicitadas, y relacionadas por primera vez con el recurrente, aún entonces no completamente identificado, están suficientemente amparadas en el resultado de la investigación, particularmente en el contenido de las conversaciones telefónicas ya acordadas, cuyas transcripciones se aportan, y en los seguimientos policiales realizados sobre las personas investigadas hasta ese momento. Unos y otros permitían inferir claramente que éstas últimas estaban tratando de introducir droga en el país a través del Aeropuerto de Barajas, utilizando para ello a personas como correos.

    Así lo entendió el Juez de Instrucción que, en el auto de 2 de agosto de 2011, cuya nulidad insta el recurrente, detalla minuciosamente el resultado de las investigaciones realizadas hasta ese momento, y qué indicios se derivan del contenido de las conversaciones ya intervenidas.

    Por los mismos argumentos ya expuestos, el auto dictado el 1 de septiembre del mismo año, en el que se acuerda la prórroga de las intervenciones acordadas en el anterior, es igualmente ajustado a derecho; amparándose de nuevo en un amplio oficio policial que, lejos de fundarse en meras conjeturas o sospechas, como se alega, se sustenta en indicios suficientes a los efectos pretendidos, aportándose de nuevo conversaciones telefónicas con un claro contenido incriminatorio.

    En definitiva, ninguna vulneración del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones se ha producido en el supuesto de autos, debiendo ser inadmitido el motivo por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

TERCERO

También en el artículo 5.4 de la LOPJ ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, y a su derecho de defensa.

Se alega que la diligencia de entrada y registro practicada es nula porque no estuvo presente el letrado del recurrente, que ya había sido detenido, y al que ya se le imputaba un delito contra la salud pública.

Esta alegación ha de ser inadmitida.

De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala- STS 1021/12, 18 de diciembre , con citación de otras-, en la diligencia de entrada y registro, no es exigible la presencia del letrado de los moradores de la vivienda, aunque estuviesen detenidos. De los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución , sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales, no se deriva, según también una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos de instrucción - STC 32/2003, de 27 de febrero -, y, entre ellos, en la diligencia examinada. Su ausencia, por otro lado, no produce indefensión alguna, cuando dicha diligencia se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos, como es el caso.

Ha de inadmitirse pues el motivo examinado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

CUARTO

La vulneración del derecho a un proceso debido con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva, alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso, ex artículo 5.4 de la LOPJ .

  1. Se alega que el seguimiento policial del vehículo en el que iba la droga, y el posterior registro del mismo, le provocó indefensión porque no estaba controlado por la autoridad judicial. Se trataba, según el recurrente, de una auténtica entrega controlada de droga, que debió ser practicada con autorización judicial.

  2. Según la sentencia de esta Sala 1005/98, de 3 de octubre , citada a su vez en la número 1987/2002 de 10 de Marzo , el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias.

    Este derecho tiene pues distintas manifestaciones concretas, y entre el haz de garantías que lo integran se incluye el derecho de defensa y la asistencia letrada, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

    La indefensión, según una reiterada doctrina de esta Sala, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción .

    Constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, no siendo por lo general coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo 24 de la Constitución española . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada ( SSTS 37/2007 y 450/2007 ).

  3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la desestimación del motivo alegado.

    En primer lugar, y como con detalle examina la sentencia dictada, el seguimiento policial del vehículo del recurrente, que éste conducía, en el que finalmente se halló la droga, y que tiene lugar después que abandonara el aeropuerto de Barajas, tras recoger en él a un pasajero procedente de Santo Domingo, nada tiene que ver con el supuesto previsto en el artículo 263 bis de la LECRIM .

    La Policía no había detectado la presencia de droga en un paquete determinado, y no había decidido permitir su circulación, para lo cual, sí hubiera sido precisa la correspondiente autorización judicial; sino que, ante las sospechas que el hoy recurrente podría está dedicándose a introducir droga en España, había establecido un dispositivo de vigilancia sobre el mismo, que como tal, no vulnera ninguno de su derechos fundamentales y está amparado por las funciones que legalmente corresponden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Es así como detectan que el recurrente, en compañía de Jose Pablo , parte, en su vehículo, desde la ciudad de Zaragoza hacia Madrid, y se dirige al aeropuerto de Barajas, donde recogen a un pasajero procedente de Santo Domingo, que llevaba dos maletas, que introduce en el citado vehículo.

    Ante ello, deciden continuar con el seguimiento, hasta que finalmente son interceptados.

    No se advierte pues en qué medida esta actuación policial pudo vulnerar el derecho fundamental del recurrente a un proceso público con todas las garantías.

    Por otro lado, y como también detalla la resolución dictada, es claro que la inspección y registro del vehículo, de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, tampoco necesitaba autorización judicial, y constituyó una actuación policial lícita; sin perjuicio, lógicamente, como sostiene el recurrente, que su resultado hubiera de introducirse debidamente en el debate contradictorio del plenario, como de hecho se hizo en el caso de autos, a través de las declaraciones de los correspondientes agentes policiales que lo llevaron a cabo.

    El motivo se desestima ( art. 885.1 LECRIM ).

QUINTO

La vulneración de idénticos derechos denuncia el recurrente en el cuarto motivo de su recurso, que también ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ , y en el que denuncia la ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida.

Dicha ruptura se fundamenta: en que no constan en autos los oficios de remisión de la droga intervenida al laboratorio correspondiente; en que su recepción en dichas dependencias se produce 16 días después de la aprehensión de la sustancia; y, en tercer lugar, en que la policía manipuló dicha sustancia que, según el atestado, al ser extraída de las guías de las asas replegables de las maletas donde iba oculta, se desparramó por la mesa, y tuvo que se introducida en tres bolsas.

Estas alegaciones han de ser inadmitidas.

Ninguna duda existe sobre que la sustancia que aparece reflejada como recibida por los Servicios Farmacéuticos del Área de Sanidad de Zaragoza, en el escrito extendido por dicho servicio (folio 784), y después analizada, sea la hallada en las maletas que se encontraron en el vehículo del recurrente. Coincide desde luego el número de diligencias policiales; y el transcurso de 16 días entre la intervención de la sustancia, y su recepción para el correspondiente análisis, no implica por sí mismo que la sustancia haya sido manipulada, hecho sobre el que el recurrente no aporta el más mínimo indicio.

Respecto a la forma en la que la droga fue extraída de las maletas en cuestión, el proceso seguido sobre el particular se documentó debidamente en el atestado policial, en el que se acompañaron además las correspondientes fotografías en las que puede observarse que la droga iba introducida en las guías de las asas replegables de las maletas. El hecho de que fuera extraída de las mismas, e introducida en unas bolsas, para que fuera posible su traslado a efectos de realizar el análisis correspondiente, tampoco implica, entendemos, una ruptura de la cadena de custodia; cuya existencia se afirma, de nuevo, sin aportar dato alguno que la apoye.

Ha de ser pues inadmitido el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

SEXTO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , formula el recurrente el siguiente motivo de su recurso, denunciando la vulneración del artículo 368 del Código Penal .

  1. Se alega, en síntesis, que él no realizó acto alguno encuadrable en el citado precepto penal, limitándose a realizar funciones de taxi.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

  3. De conformidad con las alegaciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

De conformidad con el factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, la calificación de los hechos allí descritos respecto al recurrente, como un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal es ajustada a derecho, pues se describe, resumidamente, cómo el recurrente se concertó con el también acusado Cesareo para traer a España los 738,36 gramos de cocaína pura que fueron encontrados en las maletas a la que ya hemos hecho referencia.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia para declarar probados tales hechos, pero ello es ajeno al cauce casacional elegido, que, como hemos dicho, ha de respetar éstos.

Cabe indicar, por otro lado, que la suficiencia de la prueba practicada contra el recurrente, respecto al delito contra la salud pública, es clara, como se explica con detalle en el fundamento de derecho octavo de la resolución recurrida. No sólo fue en su vehículo en el que se halló la droga, según lo ya expuesto, sino que también se encontró en él, un resguardo de la reserva y el localizador del vuelo en el que Cesareo había llegado de Santo Domingo con las maletas en cuestión. Sabía pues el recurrente perfectamente, como expresa la sentencia, a quién iba a recoger al aeropuerto. Además, en el registro practicado en su domicilio, se halló una maleta, con las guías de las asas replegables forzadas de una manera similar a como lo habían sido en las dos maletas donde se halló la droga.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

SÉPTIMO

También en el artículo 849.1 de la LECRIM , ampara el recurrente el último de los motivos de su recurso que nos resta por analizar, denunciando la infracción de los artículos 390.1.1 º y 392 del Código Penal .

Se alega que la acusación no ha probado la falsedad documental de ninguno de los documentos, como tampoco la intervención en él del recurrente.

Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

De conformidad con los hechos declarados probados, en el domicilio del recurrente, concretamente, en la habitación de su hermano, se encontró un pasaporte de la República de Venezuela a nombre de Justino , en el que figura una fotografía del primero.

Por estos hechos ha sido condenado por un delito de falsedad del artículos 392.1.1 del Código Penal , en relación con el artículo 392 del mismo texto legal , puesto que la colocación de la fotografía del recurrente en dicho documento oficial, en el que figuran los datos de filiación de otra persona, es de forma evidente una alteración sustancial de dicho documento, independientemente de que el mismo sea un documento técnicamente auténtico, como se hizo constar en el informe pericial correspondiente.

Por otro lado, precisamente el hecho de que sea la fotografía del recurrente la que consta en dicho pasaporte permite inferir de una manera lógica y racional, como lo hace la sentencia, que, cuando menos, el recurrente se concertó con terceras personas para llevar a cabo dicha falsedad, habiendo realizado una acción esencial para llevar a cabo la falsificación; debiendo recordar que esta Sala ha reiterado que el delito de falsedad no es un delito de propia mano.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

  1. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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