STS, 29 de Enero de 2013

Con fecha 1 de abril de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda que en materia de PENSIÓN DE JUBILACIÓN ha sido interpuesta por D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a mantener la pensión de jubilación parcial desde el 21 de octubre de 2007 hasta la fecha de jubilación, sobre una base reguladora de 910,61 euros mensuales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Moises , nacido el día NUM000 de 1944 y con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .- D. Moises ha venido prestando servicios por cuenta de VIGUESA DE GAL S.A.L., pasando a partir del 22 de noviembre de 2004 a situación de jubilación parcial, firmando el día 22 de noviembre de 2004 contrato de trabajo de relevo por el que se reducía su jornada y horario en un 85%.- Mediante resolución del INSS de 30 de noviembre de 2004 se reconoció a D. Moises pensión de jubilación parcial, sobre un 85% de la base reguladora que quedó fijada en 910,61 euros mensuales. 2º.- Incoado ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra concurso abreviado frente a VIGUESA GAS S.A.L., el día 21 de octubre de 2005, el citado juzgado dictó auto autorizando la extinción colectiva de las relaciones laborales de la totalidad de los trabajadores de la empresa VIGUESA DE GAS S.A.L. Entre los contratos de trabajo extinguidos, se encontraba el contrato de relevo que vinculaba a D. Moises con la citada entidad. 3º.- Solicitada por D. Moises prestación por desempleo, con fecha de efectos de 22 de octubre de 2005 se le reconoció la citada prestación. 4º.- En octubre de 2007 la Dirección Provincial del INSS comunicó a D. Moises sobre la incoación de expediente de revisión de oficio de la pensión de jubilación parcial. 5º.- Acordada la extinción de la pensión de jubilación parcial por parte del INSS, D. Moises formuló reclamación previa que fue desestimada".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2012 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2008 dictada por el Juzgado núm. 5 de Vigo en autos seguidos a instancia del demandante D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. La Sala la confirma en su totalidad".

Por el Letrado del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 23 de febrero de 2010 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de enero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

El asunto objeto de controversia es si tiene o no derecho a conservar el disfrute de la pensión de jubilación parcial previamente reconocida un trabajador cuyo contrato a tiempo parcial compatible con dicha pensión se extingue, así como también se extingue el contrato del trabajador relevista pertinentemente contratado para cubrir el resto de la jornada, como consecuencia de la extinción colectiva de contratos de trabajo producida en el marco de un ERE concursal. Procede, en primer lugar, analizar si concurren los presupuestos de igualdad sustancial exigidos por el artículo 219 de la LRJS para la viabilidad de este recurso unificador.

- En los dos casos nos encontramos ante trabajadores que prestaban sus servicios por cuenta ajena e incluidos en el Régimen General de la S.S.

- En ambos supuestos pasaron a la situación de jubilación parcial, hecho probado primero de la sentencia recurrida y segundo de la de contraste, concertando la empresa para la que prestaban sus servicios el correspondiente contrato de trabajo de relevo.

- En ambos casos se produce extinción colectiva de contratos de trabajo (ERE concursal), entre ellos los del jubilado parcial y el relevista.

- En los dos supuestos se solicita y obtiene por el demandante prestación por desempleo, hasta su agotamiento.

- En ambos casos el INSS comunica a los demandantes la extinción de la pensión de jubilación parcial por constituir el cese en la percepción de la prestación por desempleo una de las causas de extinción de la pensión de jubilación parcial.

- Contra la resolución dictada por el INSS se presentan en los dos casos demandas ante el Juzgado de lo Social, que, en el caso de autos, es estimada, reconociendo el derecho a mantener la jubilación parcial, sentencia confirmada por el TSJ de Galicia, en la de suplicación que ahora se recurre en casación unificadora; mientras que, en el caso de la sentencia de contraste, el Juzgado de lo Social desestima la demanda, en sentencia también confirmada en suplicación por el TSJ de Castilla y León (Burgos) de 23-2-2010 , que se aporta como contradictoria. La divergencia de los supuestos judiciales se produce por una distinta interpretación del alcance del artículo 16 del RD 1131/2002, de 31 de octubre .

Es evidente que concurre la contradicción exigida: ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se han producido pronunciamientos judiciales opuestos.

Como hemos avanzado, la divergencia de respuestas judiciales se produce por la distinta interpretación que los órganos judiciales a quo hacen del artículo 16, en relación con la Disposición Adicional Segunda , del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre . La sentencia recurrida entiende aplicable la interpretación que esta Sala Cuarta ha hecho de esos preceptos en un caso no idéntico al de autos (porque se trataba de determinar si -en un caso de extinción colectiva de contratos- la no contratación de un nuevo relevista, por imposibilidad al dejar de existir la empresa, determinaba o no la obligación del empresario de abonar a su cargo la pensión de jubilación parcial) pero cuyos argumentos entiende que son aplicables mutatis mutandis a nuestro supuesto. Se trata de la doctrina contenida en las SSTS de 29/5/2008 (rec. 1900/2007 ), 23/6/2008 (rec. 2335/2007 ), 16/9/2008 (rec. 3719/2007 ) y 19/9/2008 (rec. 3804/2007 ), en las que se afirma: "La entidad recurrente no denuncia la infracción del artículo 16 del Real Decreto 1131/2002 , que se refiere a la extinción de la pensión de jubilación parcial, probablemente porque admite que no existe causa para tal extinción, desde el momento en que la letra d) del mismo permite el mantenimiento de la prestación aunque se extinga el contrato de trabajo a tiempo parcial, como ocurrió en este caso, realizado por el jubilado parcial cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, que se declara compatible con la jubilación parcial, salvo los supuestos de despido improcedente, situaciones en las que "se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto ".- La clave entonces para la solución del conflicto interpretativo se ha de extraer de la repetida Disposición Adicional Segunda, referida a la exigencia para las empresas de mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial, en cuyo número 1º se establece que "Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada".- En este caso es manifiesto que se produjo la extinción del contrato del relevista antes de que el trabajador sustituido alcanzase la edad de jubilación ordinaria, pero lo cierto es que tal situación no ocurrió durante la vigencia del contrato de relevo, lo que determina que, por un lado, no fuese exigible a la empresa, puesto que el cierre de la misma lo hacía imposible, la contratación de otro relevista, y por otra parte, la íntima vinculación que necesariamente existe entre ambos contratos deja de existir cuando ambos desaparecen, manteniéndose sólo la situación de jubilación parcial más las prestaciones por desempleo, que aunque no consta en las actuaciones, se supone que se habrán percibido de forma proporcional a la jornada residual llevada a cabo por el jubilado a tiempo parcial (15%).- Por ello, cuando el número 4 de la repetida Adicional, de evidente contenido sancionador o antifraude, previene que "En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada" puesto que, como se ha dicho y mantuvimos en nuestras anteriores sentencias de 29 de mayo de 2.008 (recurso 1900/2007 ) y 23 de junio de 2008 (recurso 2930/2007 ), solo cabe extraer esas consecuencias cuando en alguna de las maneras previstas específicamente en la norma exista la obligación de llevar a cabo esa contratación, de forma que -se dice literalmente en ella- "al no existir relación laboral con el trabajador jubilado parcialmente tampoco existe obligación de contratar trabajador relevista, como se deduce a 'sensu contrario' de lo dispuesto en el número 2, en donde si se mantiene la obligación de contratar solo cuando el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación y no se procediera a su readmisión, ya que la extinción de la relación laboral de este trabajador fue autorizada en el correspondiente expediente de regulación de empleo y no constituye por tanto despido improcedente, sino una figura próxima al despido procedente".

En aplicación de dicha doctrina, la sentencia recurrida afirma lo siguiente: "La similitud de la extinción de los contratos de trabajo mediante un ERE y la adoptada en un procedimiento concursal ya ha sido establecida en el artículo 64 de la Ley Concursal , como acertadamente recuerda la sentencia de instancia, lo que lleva a extender sus consecuencias en la forma señalada, y como además ya ha resuelto esta Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (Rec. 2485/08 ) en un supuesto idéntico al referirse a la misma empresa: "La censura jurídica que se denuncia no se admite, el art. 16.d) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre establece que "la pensión de jubilación parcial se extinguirá por la extinción del contrato a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial, salvo cuando se tenga derecho a la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o las prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas por aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de extinción de las mismas. Lo previsto en el párrafo anterior no será de aplicación a las extinciones del contrato declaradas improcedentes, en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial.-Y del relato de hechos probados resulta que: 1º) El actor prestó servicios para la empresa demandada, y en fecha 1 de abril de 2005 pasó a situación de jubilación parcial, firmando en ese momento un contrato a tiempo parcial por el 15% de la jornada. Y tras presentar la empresa en julio de 2005, concurso voluntario, el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Pontevedra dictó Resolución en fecha 21 de octubre de 2005 autorizando a la extinción voluntaria de los contratos de trabajo. Y 2º) "Con fecha 22 de octubre de 2005, accedió a las prestaciones por desempleo derivadas del contrato a tiempo parcial, que se extinguieron el 21 de octubre de 2007. Por medio de Resolución administrativa del INSS de 23 de octubre de 2007, tras la reclamación se acordó extinguir la prestación de jubilación parcial al amparo del art. 16,d) del RD 1131/2002, de 31 de octubre , considerando la entidad gestora que la extinción de contratos de trabajo tras concurso voluntario equivale a un despido procedente"; lo que lleva a la conclusión de que nos encontramos ante la extinción de un contrato de trabajo, que tiene lugar a través de un despido colectivo, sobre el que se ha pronunciado el juzgado de lo mercantil, que proviene de una causa no imputable al actor, ajena a su voluntad y que como tal, no puede ser interpretado como sostiene la entidad gestora, cuando del propio Real Decreto se infiere el carácter involuntario de la extinción laboral para en su caso, mantener el derecho a la jubilación parcial" .

Por el contrario, en la sentencia de contraste se afirma: "Se constata, pues, que la situación referida no se subsume en la exoneración contemplada en el apartado d) del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, que frente al criterio general de la extinción de la jubilación parcial en los supuestos de finalización del contrato de trabajo a tiempo parcial, exceptúa los casos en que el jubilado parcial tenga derecho a la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas, ampliable igualmente a los casos en que las extinciones del contrato de trabajo fuesen declaradas improcedentes (lo que en el supuesto de autos no acontece), en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda del referido Real Decreto " .

Esta Sala considera más ajustada a derecho la interpretación que hace la sentencia recurrida y, por consiguiente, estima que no se ha producido la infracción legal que denuncia la parte recurrente. A los argumentos ya analizados, debemos añadir, como ya hemos dicho en la STS de 22/1/2013 (RCUD 1998/2012 ), en un caso idéntico al de autos y en el que se aportó la misma sentencia de contraste, que, <art. 16.d) del Real Decreto 1131/2002 , al poderse configurar como una extinción ajena a la voluntad del trabajador. Así lo posibilita incluso el art. 51.1, párrafo cuart, ET , en la redacción vigente en la fecha de la extinción contractual analizada (21-10-2005), en la que a efecto de los denominados umbrales para delimitar la procedencia de acudir a tal procedimiento extintivo colectivo, hace referencia específica a las extinciones de contratos de trabajo a iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador (" Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco "), como acontece en el caso ahora analizado; y, además, en el referido art. 49.1 ET , entre las causas de extinción del contrato de trabajo se distingue expresamente entre las contenidas en su letra i (" Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley ") y las relacionadas en su letra k (" Por despido del trabajador "), permitiendo distinguir el fundamento y causa de uno y otro supuesto y referir al despido disciplinario la calificación estricta de improcedencia pero ampliándola para comprender en ellas las formalmente procedentes extinciones contractuales mediante despidos colectivos por causas lógicamente no inherentes a la persona del trabajador a los fines del citado art. 16.d) del Real Decreto 1131/2002 >>.

A análoga conclusión y con similares argumentos con relación a otras materias de seguridad social, como la calificación de una jubilación como involuntaria y no voluntaria a los efectos de la DT 3ª.1.2ª LGSS , ha llegado también la jurisprudencia de esta Sala calificado de involuntaria la jubilación anticipada en virtud de despido colectivo autorizado en un ERE ( art. 51 ET ), a diferencia de los supuestos de acuerdo conjunto de empresario y trabajador ( art. 49.1.a ET ) calificados como jubilación voluntaria. En este sentido la STS/IV 25-octubre-2006 (rcud 2318/2005 , dictada en Sala General) señala que " en la jubilación anticipada de la empresa R ... la extinción del contrato de trabajo no se incardina en este supuesto legal del art. 49.1.a. ET sino en el supuesto del art. 49.1,i) (despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley ), que remite, como es sabido, a la regulación del art. 51 ET . La diferencia entre los supuestos enjuiciados es sustancial, y trasciende a la calificación de las jubilaciones anticipadas derivadas del cese en el trabajo. La jubilación anticipada de los casos de T ... enjuiciados hasta ahora no deriva de un expediente de regulación de empleo sino de un acuerdo individual de prejubilación adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador individual; de ahí que, atendiendo a su origen, el acceso a la jubilación tras el agotamiento de la situación de prejubilación se considerara voluntario y no involuntario. En el caso de R ... la jubilación anticipada está prevista en pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo, y el paso a la jubilación viene precedido de una situación de desempleo, que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo ( art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social ). No puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada asimismo involuntaria ".

En definitiva, dado que se trata de una extinción por causas objetivas y lo que la norma trata de evitar son aquellas situaciones en las que el trabajador jubilado parcial extingue voluntariamente o por causa a él imputable el contrato de trabajo, debe entenderse que, por el contrario, no existe razón para extinguir la referida prestación de jubilación parcial si la extinción del contrato lo es por despido improcedente lo que debe ser extensivo a aquellos supuestos, como el presente, en el que el contrato, del mismo modo que cuando es improcedente, se ha extinguido por voluntad del empresario o por causa ajena, en todo caso, a la voluntad del trabajador.

Debiendo, por tanto, concluirse que el trabajador jubilado parcial cuyo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa, tiene derecho a continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada

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Precede por todo lo expuesto desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la Entidad Gestora, confirmando la sentencia de suplicación impugnada; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.