STS, 28 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, en fecha 25/enero/2012 [recurso de Suplicación nº 2462/11 ], formulado frente a la sentencia de 7/julio/2011 del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Granada [autos 532/10 ], seguidos a instancia de Dª. Tomasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 7 de julio de 2.011, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente a demanda interpuesta por Dª. Tomasa , contra el INSS, se declara a la demandante afecta de incapacidad Permanente Total por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual de 75% de la base reguladora fijada por el INSS, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando a la Entidad Gestora a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, y absolver al INSS de la pretensión principal deducida en su contra en la demanda".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Dª. Tomasa , nacida el día NUM000 -1954, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM002 en el REA cuenta ajena, siendo su profesión la de peón agrícola, con una base reguladora de 504'82 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 9-02-2010 dictamen propuesta del EVI y en fecha 11-02-2010 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por la demandante con fecha 22-03-2010, la misma fue desestimada por resolución de fecha 8-04-2010, y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado. De computarse los días cuota en la forma interesada por la parte actora para el cálculo de la base reguladora, ésta quedaría fijada en el 98% de la teórica (562 euros).- TERCERO.- Dª Tomasa presenta como cuadro clínico residual HNP L4-L5 y L5-S1.- Como limitaciones presenta en columna lumbar dolor en todos los arcos con irradiación a MID y ocasionalmente a MII, dolor en MID al caminar de talones o puntillas, Lassegue y Bragard positivos. No debe hacer carga con la columna ahora ni en el futuro".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª. Tomasa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos, el recurso de suplicación interpuesto por Doña Tomasa contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. UNO de los de GRANADA , en autos en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación parcial de la resolución recurrida, debemos declarar y declaramos que la base reguladora de la pensión reconocida por incapacidad permanente total al actor de litis, debe fijarse en 562,19 euros, condenando al 1145 a estar y pasar por dicha declaración así como hacerle efectivo su abono, confirmándose en lo restante".
Por el MINISTERIO FISCAL, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, basándolo en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 140.1 y 161.1 b) de la L.G.S.S . y numerosa jurisprudencia citada.
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2.013, suspendido dicho trámite, y dada la transcendencia y complejidad del asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, señalándose el día 23 de enero de 2.013, fecha en que tuvo lugar.
1.- La STSJ Andalucía/Granada 25/01/2012 [rec. 2462/11 ] revocó parcialmente la dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Granada en 07/07/20112 [autos 532/10] y declaró que la base reguladora [BR] de la IPT reconocida a la actora era de 562,19 al mes, por computarse -en el periodo de cálculo- las bases de cotización [BC] por gratificaciones extraordinarias.
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- Dicha sentencia ha sido recurrida en unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 219.3 LRJS y sosteniendo que el criterio de la Sala de Suplicación ha infringido -por interpretación errónea- el art. 140.1.b) LGSS , en relación con los arts. 168.1 1, 138.2 y 161..b) de la misma disposición legal, por considerar que en los supuestos de IP derivada de enfermedad común [EC], el cómputo de los días-cuota debe constreñirse a los fines de completar el periodo de carencia, pero no para mejorar la BR de aquella prestación. Tema cuya adecuada resolución aconseja que con carácter previo se haga reproducción de los preceptos vigentes en la materia a la fecha del hecho causante [09/02/10] y de la doctrina que en interés de Ley ha sentado esta Sala sobre la eficacia atribuible a los llamados «días-cuota».
1.- Así, tras redacción dada por el art. 2. Cuatro de la Ley 40/2007 [4/Diciembre ], el art. 140 LGSS ofrece el siguiente tenor literal [aplicable a la fecha del hecho causante]: «La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante... b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163... El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido».
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- Por su parte, el referido art. 163.1 LGSS -también a la fecha del hecho causante- dispone que «[l]a cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes: 1º Por los primeros quince años cotizados: el 50 por 100. 2º Por cada año adicional de cotización, comprendido entre el decimosexto y el vigésimo quinto, ambos incluidos: el 3 por 100. 3º Por cada año adicional de cotización, a partir del vigésimo sexto: el 2 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente».
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- Finalmente, el art. 161.1 LGSS -tras la reforma operada por el art. 3.1 Ley 40/2007 - afirma que «[t]endrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas ... que ... reúnan las siguientes condiciones: ... b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias».
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- En otro orden de cosas, la Sala ha mantenido, como doctrina en interés de Ley, que cuando la norma exige determinado número de días de cotización «deben contabilizarse "cotizaciones", pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias»; pero la cotización por las gratificaciones extraordinarias «aprovecha para los dos efectos siguientes», a saber, por un lado, «conceder el derecho a la prestación», es decir, ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado «calcular la cuantía de las bases tarifadas», lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación (STS -en interés de Ley- de 10/06/74 Ar. 3021; la cita es de la STS 24/01/95 -rcud 735/94 -).
1.- Estas precisiones normativas y jurisprudenciales nos permiten abordar ya la cuestión que se plantea en las presentes actuaciones y que -contrariamente a lo que se sostiene en la decisión recurrida- no es la de si la remisión que hace la LGSS en su art. 140.1.b) para determinar la cuantía de la pensión de IP a los porcentajes que establece el art. 163 para fijar el importe de la pensión de Jubilación [«Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163...»], implica o no una remisión al art. 161 en lo que se refiere a la exclusión de las pagas extras en la determinación de los años de cotización que dan derecho a ostentar cualidad de beneficiario de Jubilación, sino mucho más simplemente si aquella escala del art. 163 -a la expresamente se remite el art. 140.1.b)- permite aplicar la doctrina de los «días-cuota» a los «años cotizados» en función de los cuales se fija el porcentaje de pensión de Jubilación.
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- Nuestra respuesta ha de ser forzosamente negativa y ello en función de las siguientes razones:
a).- Si el legislador -para fijar el porcentaje de pensión en la IP- remite expresamente a la escala establecida para la pensión de Jubilación, no cabe duda alguna que en la aplicación de la misma ha de seguirse un idéntico criterio en orden a determinar los «años cotizados» computables para ambas prestaciones, sin que sea de recibo que en un caso [Jubilación] deban excluirse del cómputo los «días-cuota», mientras que en el otro [IP] contrariamente puedan incluirse, pues ni la Ley lo consiente [se remite a la escala, sin condicionamiento o especifidad algunos], ni cabe hacer interpretaciones diferentes de un mismo concepto [«años cotizados»] referido en la misma norma [art. 163], sólo por el hecho -meramente circunstancial- de que la escala se aplique a una u otra prestación.
b).- Matizando la arriba indicada doctrina en interés de Ley que da primacía al día cotizado sobre el día natural [doctrina de la que también se hicieron eco las SSTS 03/03/92 -rcud 1412/91 -; la 24/01/95 -rcud 735/94 -; y 20/06/02 -rcud 1463/01 ], muy tempranamente se ha sostenido por la Sala que los días-cuota por gratificaciones extraordinarias no son computables a los efectos de calcular el porcentaje a percibir en la pensión de Jubilación, porque a la vista de las normas entonces aplicables [ art. 155.1 LGSS / 74 ; art. 27 Decreto 3158/1966 ; arts. 7 y 8 de la OM 18/01/67 ; y DA Primera Ley 26/1985 ] «es forzoso entender que las mismas se refieren a días naturales de cotización, y que por tanto tales días naturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje», ya que «la finalidad que se persigue con la fijación de este porcentaje es la de establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización, y si los cálculos pertinentes se hiciesen admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebraría dicha proporción y finalidad» ( SSTS 24/01/95 -rcud 735/94 -; 04/07/95 -rcud 959/95 -; y 27/01/98 -rcud 2145/97 -).
c).- Tal doctrina con mayor razón se ha mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007 [23/Diciembre], que ha incorporado al art. 161.1.b) LGSS la previsión de que «a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondientes por pagas extraordinarias» [norma que ya había introducido la Ley 35/2002, de 12/Julio, pero sólo respecto de la Jubilación anticipada] (así, STS 25/06/08 -rcud 2502/07 -, en «obiter dicta»). Pues aunque el precepto -art. 161.1.b)- va referido a la carencia, esta circunstancia refuerza precisamente su exclusión a la hora de determinar el porcentaje de la pensión, dados los limitados efectos -carenciales- que tradicionalmente se ha atribuido al cómputo de los «días-cuota».
d).- Esa limitación que la Sala ha atribuido a la eficacia de los «días-cuota» también se pone de manifiesto: 1º) porque tampoco la Sala considera viable la doctrina en su proyección sobre las prestaciones por desempleo, pues la técnica no se aplica a las prestaciones que exigen «trabajo cotizado», no simple cotización, como en efectivamente ocurre en la prestación y subsidio por desempleo ( SSTS 30/12/94 -rcud 1737/94 -; y 01/02/95 -rcud 2488/94 -); 2º) porque a los efectos de determinar el Régimen en el que se ostenta más cotizaciones únicamente se computan exclusivamente las que se correspondan a periodos naturales y no las cuotas asimiladas o días/cuota por gratificaciones extraordinarias ( STS 17/10/11 -rcud 4610/10 -); 3º) porque tampoco los «días cuota» computados por pagas extraordinarias a efectos de carencia pueden tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la prorrata que corresponde abonar a la Seguridad Social española ( STS 27/10/09 -rcud 311/09 -).
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- Con lo dicho se evidencia que no estamos en presencia de una indebida aplicación analógica de un sistema de cálculo [Jubilación] a otro diferentes características [IP], como la Sala de Suplicación argumenta, sino ante la obligada aplicación a la contingencia de IP de una norma prevista para la Jubilación, por expresa remisión legal. Aplicación que ha de hacerse en sus estrictos términos, por carecer la remisión de singularidad alguna que consienta cualquier diferencia.
Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar el razonado recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y a instancia del INSS, dada la dificultad de la cuestión hubiese podido acceder a la unificación de doctrina con observancia de los requisitos ordinariamente exigidos [ art. 219.3 LRJS ], haciendo el consiguiente pronunciamiento jurisprudencial en la parte dispositiva, que afectará a la situación jurídica particular y se publicará en el Boletín Oficial del Estado, completando -a partir de tal momento- el ordenamiento jurídico y vinculando en tal concepto de doctrina a todos los jueces y tribunales del orden social diferentes al Tribunal Supremo su fundamentado recurso [ art. 219.3 LRJS ].
Sin imposición de costas en ninguna de las instancias [ art. 235 LRJS ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía/Granada en fecha 25/Enero/2012 [recurso de Suplicación nº 2462/2011 ], que a su vez había revocado en parte la resolución -estimatoria parcial de la demanda- que en 07/Julio/2011 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada [autos 532/2010], y resolviendo el debate en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por Dª Tomasa , confirmando la sentencia por la misma recurrida.
Fijamos en este fallo la doctrina jurisprudencial declarando que:
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Al exclusivo objeto de obtener la carencia exigible para poder acceder a las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina jurisprudencial sobre los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de cómputo carencial, el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias;
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Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social vigente desde 1- enero-2008, dicha doctrina ya no resulta aplicable en cuanto se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, al haberse incorporado al art. 161.1.b) LGSS la previsión de que " a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias ";
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No debemos modificar, con pretendido fundamento en dicha Ley 40/2007, la doctrina jurisprudencial que ha venido excluyendo el cómputo de los días-cuota a efectos del cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización.
Publíquese el presente fallo en el BOE y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes del Tribunal Supremo.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Jose Luis Gilolmo Lopez D. Jordi Agusti Julia Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa Maria Viroles Piñol Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel D. Antonio Martin Valverde D. Jesus Souto Prieto
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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