STS, 21 de Diciembre de 2012

Con fecha 2 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor, Jesús María , con DNI n° NUM000 venía prestando sus servicios en Madrid para la demandada AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL (AENA), desde el día 1/10/1979 con la categoría profesional de Titulado Superior, Ingeniero Aeronáutico, percibiendo una salario de 5.259,25 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras. El Convenio Colectivo de aplicación es el V de AENA (BOE 16/01/2010 ). 2º.- Con fecha de 29/04/2010, la Directora de Organización y Recursos Humanos de AENA comunica al actor su cese como Director de Obra, puesto dependiente de la Dirección de Construcción, con fecha de efectos de 7/06/2010. El 3/05/2010 firma la adopción del acuerdo de extinguir el contrato del actor por jubilación a los 65 años de edad con fecha de efectos de 7/06/2010. 3º.- Con fecha de 2/06/2010 el actor comunica a AENA su intención de no jubilarse el 7/06/2010, fecha en la que cumplía los 65 años de edad. 4º.- Con fecha de 7/06/2010 la empresa demandada, AENA, extingue el contrato de trabajo del actor por jubilación por cumplir la edad de 65 años y de acuerdo con el art. 152 del V Convenio Colectivo de AENA y la Ley 14/2005 de 1 de julio. 5 º.- Con fecha de 31/05/2010 la Directora de Organización y Recursos Humanos de AENA resuelve autorizar la cobertura de una plaza de NUM001 Técnico de Ingeniería, Infraestructuras y Mantenimiento Aeroportuario (nivel A) y proponerla en los SS CC de AAEE (Dirección de Infraestructuras), por la jubilación del actor, ya que le había sido solicitada en fecha de 25/05/2010 por el Director de Infraestructuras. Con fecha de 24/03/2010 la empresa demandada contrató a una Ingeniera Aeronáutica para la ocupación de un puesto similar a partir del día 5/04/2010 como personal fijo de plantilla en base a la convocatoria realizada el 1/02/2009 de selección externa de niveles A y B de carácter fijo. 6º.- El actor no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en la empresa en el último año anterior al despido. Es miembro del Sindicato ASEPAN y en tal calidad concurrió a las últimas elecciones sindicales en el año 2007, a fin de constituir el Comité de Centro de los Servicios Centrales de AENA y Unidad Corporativa, formando parte de la candidatura presentada por dicho sindicato, pero sin ser elegido. 7º.- El actor presentó reclamación previa a la vía laboral ante AENA por despido el día 8/06/2010. No ha recibido ninguna indemnización por parte de la empresa por despido improcedente, ni salarios de tramitación".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda del actor, Jesús María y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL (AENA) de los pedimentos de la misma, declarando procedente su decisión extintiva de la relación laboral por jubilación.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Jesús María ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la petición subsidiaria contenida en el recurso de suplicación interpuesto por Don Jesús María , contra la sentencia dictada en 2 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID , en los autos núm. 961/10, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AENA, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, y con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido del actor y que produjo efectos el 7 de junio de 2010, condenando, en su consecuencia, a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AENA a estar y pasar por esta declaración, y a que, a opción del trabajador, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 220.888 euros (DOSCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO euros, así como a que, en todo caso, le abone de igual forma los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 172 euros, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores , advirtiendo, por último, al demandante que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Sin costas.".

Por la representación de AENA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 2 de noviembre de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 11 de febrero de 2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de marzo de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2.012, suspendido dicho trámite, y dada la transcendencia y complejidad del asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, señalándose el día 19 de diciembre de 2.012, fecha en que tuvo lugar; acordando la Sala el nombramiento como Ponente del Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, al anunciar el anterior designado, voto particular.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en resolver si es correcta la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años de un titulado superior, ingeniero aeronáutico, al servicio de AENA que ha acordado la empleadora. Más concretamente, se controvierte si las medidas que contiene el Convenio Colectivo de AENA para el sostenimiento del empleo, mejora de la estabilidad en el empleo, fomento del mismo y otras responden a las exigencias de la Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, norma cuya observancia condiciona la jubilación forzosa que allí se autoriza.

El problema ha sido resuelto de forma distinta por las sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de casación para unificación de doctrina, conforme al artículo 217 de la L.P.L .. La sentencia recurrida ha entendido que el Convenio de AENA aplicable no observa los mandatos de la Adicional Décima del E.T. y que no basta para cumplirla con la mera sustitución del trabajador jubilado por otro, ni con la implantación de otras medidas que favorezcan la conversión de personal temporal en indefinido o el pase de fijo-discontinuo a fijo a jornada completa. La sentencia de contraste, dictada el 11 de febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha estimado por contra que la no amortización de la plaza dejada por el jubilado y su cobertura por otro trabajador se ajusta a los requerimientos que validan la jubilación forzosa, según la Adicional Décima del E.T..

Las sentencias comparadas contemplan supuestos sustancialmente iguales: trabajadores de AENA, titulados superiores, que fueron jubilados forzosamente por la empleadora con base al art. 153 del IV Convenio Colectivo de AENA , aplicable en ese momento, en el caso de la sentencia de contraste y con apoyo en el artículo 152 del V Convenio Colectivo de idéntica redacción en el caso de la sentencia recurrida. Sin embargo la respuesta judicial fue distinta: en el caso de la sentencia recurrida se estimó que la decisión empresarial era constitutiva de un despido improcedente, mientras que en el caso de la de contraste se entendió que el contrato se había extinguido correctamente y que no se había producido un despido improcedente, habida cuenta que para sustituirlo se había contratado con carácter fijo un titulado superior de la bolsa de empleo. La contradicción entre los supuestos comparados existe y procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contrapuesta reseñadas.

1. El recurso se funda jurídicamente en la violación de los artículos 49 y Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y 152 del V Convenio Colectivo de AENA en relación con los artículos 82 y 85-1 del citado Estatuto de los Trabajadores . En esencia, el recurso sostiene que el Convenio cumple, sobradamente, con las exigencias de la Disposición Adicional Décima en orden a la mejora del empleo.

2. Para resolver la cuestión planteada conviene en primer lugar recordar lo dispuesto en el apartado a) de la Adicional Décima del E.T. y seguidamente transcribir en cuanto nos afecta, el artículo 152 del V Convenio Colectivo de la empresa recurrente.

   En el apartado a) de la Adicional Décima del E.T. la jubilación obligatoria se condiciona a que: "Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo".

   En el artículo 152 del V Convenio Colectivo de la demandada se dice: "Edad de jubilación. 1. En el ámbito de Aena, la jubilación será obligatoria al cumplir el trabajador la edad de sesenta y cinco años. La Entidad se compromete a no amortizar y cubrir efectivamente las plazas vacantes producidas por esta causa, preferentemente con plazas de la misma ocupación, salvo las declaradas a extinguir o incluidas en el Plan de Choque, o en su caso, con aquellas otras de ocupaciones diferentes que se hayan creado por reestructuración de las vacantes citadas, previa autorización de los Organismos competentes en materia de Empleo Público, y de acuerdo con los sistemas de selección y provisión que correspondan.

2. La edad de jubilación, establecida en el párrafo anterior, se considerará sin perjuicio de que el trabajador pueda completar el período mínimo de cotización, exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo supuesto la jubilación obligatoria se producirá al completar el trabajador dicho período de carencia".

   Así mismo, conviene destacar ciertos preceptos del Convenio Colectivo que, entre otros, puede estimarse que contienen medidas favorecedoras del empleo: el artículo 34 regula la mejora de la formación y el reciclaje, así como los artículos 45 , 47 y siguientes que regulan planes de formación para mejorar la empleabilidad. El artículo 35 que regula la posibilidad de acoplar o adaptar en otra ocupación al trabajador que tenga una limitación funcional o psíquica; el artículo 42 que regula los traslados voluntarios de centro de trabajo en caso de enfermedad del trabajador o familiares, en caso de traslado forzoso del cónyuge o pareja, en caso de perseguirse el mantenimiento de la unidad familiar y cuando lo solicite una víctima de violencia de género, supuestos en los que el traslado es obligatorio para la patronal; el Anexo III del Convenio que regula la jubilación parcial, obliga a celebrar contratos de relevo y a cubrir la vacante que, finalmente, deje el jubilado parcial; el Anexo IV del Convenio que regula el estatuto de los llamados fijos-discontinuos garantizándoles la estabilidad y continuidad en el trabajo, la movilidad funcional y contemplando el derecho de los mismos a la conversión de su contrato (parcial) en otro a jornada completa continuo.

3. Con estos antecedentes procede estimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal por las siguientes razones: Primera. Porque el artículo 152 del V Convenio Colectivo de la demandada responde a las exigencias de la Adicional Décima del E.T., que entró en vigor antes de su negociación, por cuanto existe el compromiso convencional de no amortizar la vacante y de cubrir efectivamente las que se produzcan por causa de la jubilación forzosa de quien la ocupaba, cual ha ocurrido en el presente caso, según el relato fáctico de la sentencia de instancia. Debe señalarse que la no amortización de la plaza, el cubrirla con un nuevo empleado y en definitiva el mantenimiento del número de empleados de la empresa constituye una manifestación indiscutible de una política de empleo que en los tiempos que corremos, responde y satisface las exigencias de la citada Adicional Décima, por cuanto colabora al reparto de los puestos de trabajo que por desgracia son un bien escaso. La disposición citada considera objetivos coherentes con la política de empleo, entre otros, el sostenimiento del empleo y la contratación de nuevos trabajadores sin otras exigencias, lo que es lógico porque el primer objetivo de una política de empleo debe ser el mantenimiento del número de puestos de trabajo en la empresa.

   Esta solución interpretativa viene avalada por nuestro Tribunal Constitucional que tiene declarado: "«las precondiciones que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado son, con arreglo a nuestra doctrina [ SSTC 22/1981, de 2/Julio ; y 58/1995, de 30/Abril ], las siguientes: 1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si ... procede la percepción de pensión de jubilación. [...] 2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo» ( SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6 ; y 341/2006, de 11/Diciembre , FJ 3). Y que «la confluencia de un compromiso en el convenio que favorece la estabilidad en el empleo [...] durante toda su vigencia, y la constatación de que la empresa, en la aplicación de la cláusula de jubilación obligatoria, ha garantizado una oportunidad de trabajo a otro trabajador, permiten apreciar la existencia de una justificación de la medida convencional y de un fundamento legítimo de la decisión empresarial, ligados a políticas de empleo» ( SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6 ; en términos parecidos, la 341/2006, de 11/Diciembre , FJ 3)". En igual sentido puede citarse la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que en sentencia de 16 de octubre de 2007 sentó la doctrina que nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 resume diciendo: "En esta sentencia se resuelve -en aplicación de la Directiva 2000/78 , repetimos- que son válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos que exijan que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, fijado en 65 años por la normativa nacional, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que: a) dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo, y b) los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto".

   "Se argumenta por el Tribunal de la Comunidad Europea que a pesar de que la citada DT Única no se refiere formalmente a ningún objetivo de esta naturaleza [políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional], sin embargo esta circunstancia no es por sí sola determinante ( apartado 55), pues no puede deducirse del art. 6 de la Directiva 2000/78 que la falta de indicación expresa -en la normativa nacional de que se trate- del objetivo que pretende alcanzarse, tenga por efecto que se excluya automáticamente la posibilidad de que esté justificada a la luz de dicha disposición (apartado 56), sino que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, pueden permitir la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo (apartado 57)".

   Segunda. Es cierto que en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 dijimos: "En todo caso debe ponerse de manifiesto - habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida- que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo]". También lo es que esa doctrina la han reiterado nuestras sentencias de 12 de mayo de 2009 (Rcud. 2153/2007 ) y de 11 de julio de 2012 (Rcud. 4157/2012 ), pero lo cierto es que las dos primeras sentencias se dictaron en supuestos en los que la redacción de la disposición convencional aplicable era distinta y anterior a la Adicional Décima del E.T. que estaba en vigor al tiempo de publicarse el Convenio Colectivo aplicable en esta litis.

   Debe tenerse presente, lo que tiene vital importancia vista nuestra doctrina anterior, que el nuevo Convenio Colectivo, además de la obligación de mantener el puesto de trabajo y no amortizar vacante contiene otras disposiciones en materia de política de empleo cuyo objeto es incrementar y mantener el empleo y aumentar la calidad del mismo. En este sentido, antes hemos citado preceptos concretos del Convenio que mejoran la calidad del empleo ( como los relativos a formación (arts. 45 y siguientes) y el reciclaje del personal (art. 34)), a la conciliación de la vida familiar (traslados que facilitan la conservación del empleo (art. 42)), reciclaje de discapacitados que les permite conservar el empleo en otro puesto de trabajo (art. 35), protección de la maternidad (art. 111), especial regulación del contrato de relevo por jubilación parcial con obligación de cubrir la plaza del jubilado al llegar este a los 65 años (Anexo III) y regulación del Estatuto del trabajador fijo discontinuo y a tiempo parcial con preferencia para cubrir plazas vacantes con jornada anual completa (Anexo IV).

   No puede negarse que las medidas enunciadas tienden a mejorar la calidad del empleo, a mantener el mismo, a incrementarlo y a dar estabilidad en su desempeño. Cierto que en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2008 dijimos que la vinculación de la medida a los objetivos de empleo expresados en el Convenio " no necesariamente habrá de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino que puede expresarse al regular las concretas medidas de política de empleo o en algún otro precepto; pero siempre de forma inequívoca y relacionada". Esta afirmación ha llevado a nuestra sentencia de 11 de julio de 2012 a concluir que "la vinculación supone un expreso enlace entre cese y medidas acordadas y, aunque pueden estar en un precepto diferente al que regula la jubilación obligatoria, ha de constar de forma clara su relación con la misma", afirmación que conviene precisar y rectificar en el sentido de que no hace falta la mención expresa de que la medida favorecedora del empleo que implanta el Convenio tiene por fin facilitar la jubilación forzosa, sino que basta con que en distintos lugares del Convenio se regulen medidas que favorezcan la estabilidad del empleo, su fomento, incremento y calidad. El Convenio Colectivo constituye un todo, un conjunto de normas reguladoras de la relación laboral en la empresa que deben ser interpretadas en su conjunto y no de forma aislada, atribuyendo, cual previene el artículo 1285 del Código Civil , a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, sin que sea lícita la llamada "técnica del espigueo" que consiste en mantener la validez de las normas favorables e impugnar la de otras que puedan tener relación con ellas, pues el Convenio Colectivo es un todo donde todas sus cláusulas están relacionadas y han sido pactadas en atención las unas de las otras, razón por la que son valorables, a los efectos que nos ocupan, las medidas de política de empleo contenidas en todo el Convenio y consiguientemente deben estimarse cumplidos los requisitos que la Adicional Décima del E.T. establecía.

4. Las consideraciones anteriores nos llevan a estimar el primer motivo del recurso y a casar la sentencia recurrida en el sentido que luego se dirá, sin necesidad de examinar el otro motivo del recurso por ser innecesario, lo que excusa de reiterar la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 3 de octubre de 2011 (Rec. 4649/10 ) y 11 de julio de 2012 (Rec. 4157/12 ) en el sentido de que en casos como el presente la opción entre la readmisión o la indemnización por despido improcedente corresponde a la empresa, doctrina que habría llevado a estimar el segundo motivo del recurso, lo que no es necesario. Sin costas y con devolución a la recurrente de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.