STS 530/2012, 26 de Junio de 2012

Primero) El Juzgado de Instrucción número 2 de Mondoñedo siguió el Procedimiento Abreviado número

7/2010 por delitos de robo con fuerza en las cosas y de tráfico de drogas contra Pedro, Jose Daniel Hilario, Alexander, Cirilo, Marí Jose, y Fructuoso y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2º, que, en el Rollo número 24/2010, dictó Sentencia de fecha 6/5/2011, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.

D. Pedro, mayor de edad, ejecutoriamente condenado: como autor de un delito de falsedad en documento público y un delito de estafa en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, firme a 11.01.05, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, firme a

5.03.08, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión; como autor de u delito de conducción sin permiso en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mondoñedo, firme a 4-2-2009, a la pena de multa y trabajos en beneficio de la comunidad; durante el año 2008 hasta el mes de abril del año 2009, se venía dedicando habitualmente a la venta ilícita de tres tipos de sustancias estupefacientes, principalmente, de hachís y cocaína, realizando estas actividades desde su domicilio ubicado en la denominada AVENIDA000 de Ribadeo, rodeándose de una serie de personas, conocidos, unos, amigos, otros, que colaboraban con él en el tráfico de estupefacientes, a las cuales facilitaba tales sustancias para su posterior venta, con la ayuda y apoyo, en diversas ocasiones, de la entonces, pareja sentimental de D. Pedro, Dña. Marí Jose ; mayor de edad y sin antecedentes penales.

Tales personas que colaboraban con D. Pedro, eran, D. Hilario, mayor de edad y ejecutoriamente condenado: como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo, firme a 26.02.2010, a la pena de 24 arrestos de fin de semana; como autor de un delito de hurto en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, firme a

3.07.2000, a la pena de multa; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, firme a 21.11.2000, a la pena de 11 meses de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, firme a 4.05.2002, a la pena de 1 año de prisión; como autor de un delito de robo de uso de vehículos en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, firme a 18.06.2002, a la pena de 9 arrestos de fin de semana; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, firme a 12.07.2002, a la pena de 10 meses de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, firme a 11.11.2003, a la pena de 2 años de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada; firme a 22.07.2003, a la pena de 2 años de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, firme a 6.11.2003, a la pena de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, firme a 2.11.2004, a la pena de 8 meses de prisión; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, firme a 5.11.2004, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión; como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, firme a

30.06.2008, a la pena de multa; como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y un delito de atentado en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mondoñedo, firme a 1.10.2008, a las penas de multa y 8 meses de prisión, D. Jose Daniel,, mayor de edad y sin antecedentes penales, y D Alexander, mayor de edad, ejecutoriamente condenado: como autor de un delito de hurto de uso de vehículos en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, firme a 4.07.2003, a la pena de 12 arrestos de fin de semana; como autor de un delito de hurto de uso de vehículos en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, firme a 4.07.2003, a la pena de 12 arrestos de fin de semana; como autor de un delito de hurto de uso de vehículos en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, firme a 5.02.2004, a la pena de multa; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, firme a 24.05.2005, a la pena de multa; como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, firme a 22.03.2005, a las penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa; como autor de un delito de lesiones en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, firme a 2.08.2005, a la pena de un año de prisión; como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, firme a 11.02.2006, a las penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa; como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, firme a 3.3.2006, a las penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa; como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, firme a 30.03.2007, a la pena de multa; como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, firme a 20.12.2007, a las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, contactando las personas consumidoras, o bien con D. Pedro, ó bien con cualquiera de los otros citados acusados (quienes distribuían la droga, generalmente facilitada por D. Pedro ),ó bien con Dña. Marí Jose mayor de edad y sin antecedentes penales- pareja entonces, de D. Pedro quien acompañaba, en diversas ocasiones a éste en los desplazamientos que realizaba para adquirir droga, para su posterior tráfico ilícito, o bien para la entrega de la droga a los consumidores ó entregándolo ella sola, por indicación del Sr. Pedro, quien había apalabrado la venta, telefónicamente, con anterioridad.

D. Hilario, distribuía la droga, generalmente facilitada por D. Pedro, por la zona de la localidad de Ribadeo, en la que residía. D. Guillermo venía vendiendo la droga, generalmente facilitada por D. Pedro, principalmente, en su domicilio de Ribadeo, en el cual citaba frecuentemente a los compradores para hacerles entrega, allí, a cambio de dinero, de las sustancias estupefacientes.

D. Alexander, distribuía, como se dijo, en colaboración con D. Pedro y D. Hilario, ocasionalmente, cocaína, que generalmente le entregaba D. Pedro, intermediando, asimismo, entre éste y otra persona conocida como Zapatones, residente en la ciudad de Gijón, para que aquel (D. Pedro ), adquiriese grandes cantidades de hachís, para su posterior reventa en la localidad de Ribadeo.

En el momento de su detención, el día 6 de Abril de 2009 a D. Pedro, una vez practicada la entrada y registro en su domicilio, le fueron intervenidos 342,10# procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, así como las siguientes sustancias destinadas al tráfico ilícito : 10,375 gr. de cocaína, con una riqueza del 25,53% y un valor en el mercado ilícito de 315,99 #; 5,078 gr de cocaína, con una riqueza del 18,.74% y un valor en el mercado ilícito de 111,892 #; y 140,115 gr. de resina de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 680,95 #. Además fueron intervenidos un gran número de objetos posiblemente procedentes de robos y varias armas simuladas y de defensa personal.

A D. Hilario, le fueron incautados 76,851 gr. de resina de cannabis, que el acusado proyectaba destinar al tráfico, con un valor en el mercado ilícito de estupefacientes de 373,49 #.

A Alexander, le fueron incautados un total de 8,552 grs. de resina de cannabis, que le habían sido entregados por Pedro para ser destinados al tráfico, con un valor en el mercado ilícito de 41,56 #.

En la madrugada del día 3 de Abril de 2009, los acusados Pedro y D. Hilario, acudieron a la localidad de Mondoñedo, en un vehículo conducido por el acusado D., mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual tenía conocimiento de que iban a cometer un hecho ilícito puesto que había accedido a la propuesta que, en este sentido, le había hecho D. Pedro ; el acusado D. Valentín, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había sido empleado de la empresa Construcciones Isidro Otero S.L y conocía las costumbres de la empresa, en cuanto a que solían guardar dinero en las oficinas para efectuar pagos, facilitó esta información a D. Pedro y D. Hilario, sabiendo que estos se disponían a cometer un robo en las dependencias de la empresa. Así, D. Pedro y D. Hilario, al llegar al lugar, guiados por las directrices e información que les facilitaba D. Valentín, respecto de la ubicación de la empresa, forzaron una ventana de la parte posterior de las oficinas de la citada empresa Construcciones Isidro Otero S.L, situadas en la denominada Avda. de Buenos Aires de la localidad de Mondoñedo, entrando seguidamente en el interior donde se apoderaron, con ánimo ilícito de enriquecimiento, de la cantidad de cinco mil euros, aproximadamente, en efectivo, que son íntegramente reclamados por el legal representante de la empresa; asimismo, y como consecuencia de dicha acción, los Sres. Pedro y Hilario, también causaron daños en la ventana por la que entraron, así como en la mesa de la oficina en donde se encontraba el dinero, por importe aún no cuantificado ni tasado. Durante la ejecución de estos hechos (mientras el Sr. Pedro y Don. Hilario, entraban en la oficina de la empresa y robaban el dinero), el acusado D. Fructuoso permaneció en las inmediaciones del lugar, en el vehículo, vigilando que no se aproximara nadie y preparado para facilitar la huída.

Los acusados D., D. Alexander, Cirilo, Dña. Marí Jose y D. Fructuoso, eran, a la fecha de los hechos consumidores habituales de sustancias estupefacientes, habiendo cometido los hechos, por su grave adicción a las mismas.

RECURSO Hilario .

PRIMERO) El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18-3 CE, dado que el auto autorizante de 29-10- 2008 no cumple con los requisitos jurisprudenciales al ser insuficiente para su adopción la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste y cuáles son los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación y tampoco se pone en conocimiento del Juzgado cómo se llega a la conclusión de que los números de teléfonos que aparecen en el oficio son realmente utilizados por los coacusados Pedro y Jose Daniel .

El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina del TC, ss 197/2009 de 28-9 y 72/2010, de 18-11 en orden a las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas. Así se señala que deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras al respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 294/2000, de 11-12, 167/2002, de 18-9 ). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18-9 ; 184/2003, de 23-10 ), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al juez (por todas STC 261/2005, de 24-10 ). En los términos de la STS 99/2010, de 16-2, en la precisión de lo que deba entenderse por indicio la jurisprudencia del TC y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido sólo a su supuesta o intuida existencia, como también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que para ser controlado, es preciso que sea expresa. Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechosos, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar, y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro tribunal.

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legitima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 184/2003, de 23-10, 261/2005, de 24-10 ).

Por ello la STS 347/2012 de 25-4, precisa como los diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Asimismo, como recuerda la STS 53/2006, de 30-1, la doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del TC, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1, existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000 )".

En aplicación de la anterior doctrina debe rechazarse la pretendida falta de motivación de la resolución judicial que acordó la intervención. Así en el oficio policial de 29-10-2008 (folios 1 a 6) solicitando la medida se parte de investigaciones realizadas e inspecciones oculares en relación con delitos de robo con fuerza en las cosas, con la descripción de los posibles autores y del vehículo empleado. Y continúa con la detención, por un posible robo, de dos personas, entre ellas, el hoy recurrente, interviniéndose en el vehículo -coincidente con el investigado- furgoneta de color blanco, Ford Fiesta, matrícula RI-....-I, efectos sustraídos. Se destaca la estrecha relación que mantenían con otro de los investigados Pedro, quien poseía una vivienda en C/ DIRECCION000 n. NUM000 de Ribadeo de reciente adquisición, más vehículos de alta gama y una lancha a su nombre, sin que le consten ingresos conocidos y se describen los seguimientos y vigilancias efectuadas a este último, especificando lugares y fechas y que reflejan un comportamiento propio de quien trafica con sustancias estupefacientes, con contacto con personas consumidoras en diversas localidades de la provincia, realizando en los desplazamientos constantes medidas de contravigilancia para evitar ser seguido o vigilado.

Por último se hacen constar los antecedentes policiales por delitos contra el patrimonio de cada uno de los investigados y como cabe inferir su dedicación a actividades relacionadas con el robo con fuerza de las cosas y el tráfico de drogas y la necesidad de la medida de intervención telefónica de los Tribunales que estarían usando los investigados pues se han agostado las demás vías de investigación.

Siendo así el instructor resolvió por auto de 29-10-2005 sobre una petición que no pueda entenderse como estereotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de una previa investigación que plasma en dicha resolución, cuyo fundamento jurídico analiza los indicios existentes sobre la participación de los hechos delictivos que se detallan en el oficio policial de los investigados.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005, 19.11.2003 ).

Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

SEGUNDO) Respecto a la queja del recurrente - no desarrollada en el motivo- de no ponerse en conocimiento del Juzgado cómo se llega a la conclusión de que los teléfonos que aparecen en el oficio son utilizados por los investigadores, hemos dicho en STS 6/2010, de 27-1, 406/2010, de 11-5, y 628/2010, de 1-7, que la premisa de la que se quiere partir - implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

TERCERO) El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 CE .

Se aduce en el motivo que a la vista de constar acreditado el consumo de estupefacientes del recurrente por el análisis capilar que dió positivo a cocaína y cannabis, una de cuyas sustancias le fue incautada, se puede presumir, dada la cantidad -poco más de 76 gramos- que poseía la misma para el consumo propio, sin que haya prueba de que la sustancia fuese destinada al tráfico.

Es cierto que el ánimo de tráfico es un elemento subjetivo cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto o testigos que compraron la droga o la vieron ofrecer en venta. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios por medio de la cual, a través de unos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico, se llega a deducir aquella intención ( STS 844/2007, de 31-10 ; 762/2008, de 21-11 ); y entre ellos cobra especial relevancia la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor y la cantidad que se considera razonable provisión durante un limitado número de días, que en el caso de hachís y sus derivados, tomando como parámetro 5 gramos como consumo medio diario - STS 423/2004, de 5-4, 947/2007, de 12-11 -, puede fijarse en 50 gramos, el consumo medio durante 10 días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse dedicada al tráfico ( STS 281/2003, 657/2003, de 9-5 ; 841/2003, de 12-6 ). Cantidad inferior a la que le fue incautada al recurrente, 76,851 gramos de resina de cannabis.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado pues aun cuando esta Sala ha precisado que estas pautas interpretativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad aplicativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal de instancia y por ello no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito, extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad ( STS 705/2005, de 6-6 ; 903/2007, de 15-11 ; 1183/2009, de 1-12 ), lo cierto es que la condena en el caso se hizo en consideración a la implicación del recurrente en la venta de cocaína, por lo que el que además traficara con el hachís intervenido en su domicilio, es irrelevante a los efectos de determinación de la pena, pues en los supuestos de tráfico con otra sustancia menos nociva, éste queda absorbido por la figura más grave, STS 1884/99, de 30-12, por aplicación del art. 8-4 CP se sanciona con la pena correspondiente al delito más grave, que será la correspondiente a las drogas que causan grave daño a la salud. En igual sentido STS 371/2004, de 25-3, en los casos con varios tráficos de sustancias estupefacientes debe aplicarse el art. 8-4 CP como concurso de normas y no de delitos y en consecuencia el precepto penal más grave excluirá el hecho con pena menor -principio de alternatividad- ( STS 1313/2002, de 4-7 ).

CUARTO) En el motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24-2 CE por cuanto tampoco hay prueba de que el recurrente traficara, en cualquier caso, con sustancias que causan grave daño a la salud, pues si bien se le encautaron casi 77 gramos de hachís, no hay prueba válida de que hubiera distribuido droga de las que causan grave daño a la salud, al no haber ninguna incautación ni levantamiento de acta del comprador que permita aplicar el tipo del inciso primero del art. 368 al no ser suficientes las manifestaciones de los coimputados.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 84/2010 de 18.2, 1290/2009 de 23.12, 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de

7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso analizado, desestimado que ha sido el motivo primero y válidas las intervenciones telefónicas, el contenido de las conversaciones que se transcriben en el fundamento jurídico 6 de la sentencia impugnada es revelador de la implicación del recurrente en el tráfico de drogas con el papel que se destaca en el factum, por lo que la consideración como factor corroborador de las manifestaciones inculpatorias de un coimputado no puede ser cuestionada.

QUINTO) El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 LOPJ y art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24-2 CE .

El recurrente reitera la doctrina expuesta en el motivo precedente, en relación al delito de robo con fuerza en las cosas por el que ha sido condenado, cuestionado el valor incriminatorio de las declaraciones de coimputados. Por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, dado que el reconocimiento de los hechos llevado a cabo por los acusados Fructuoso y Cirilo implicando al recurrente y a otro acusado es recorroborado por las conversaciones telefónicas transcritas en el fundamento jurídico décimo, entre todos los implicados en horas próximas a las que el robo se produjo, madrugada del dos al tres de abril 2009.

SEXTO) El motivo quinto por infracción de ley, art. 849.1 por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 CP, dado que los resultados del análisis de la muestra de pelo revelan un resultado positivo a cocaína y cannabis.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en recientes sentencias 347/2012 de 25-4, 312/"011 de 29-4; 129/2011 de 10 -3, 11/2010, de 24-2, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

   20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

   21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS

   15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

   21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

   En el caso presente, con independencia de que en el relato de hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECr .- no se recoge dato fáctico alguno que pudiera sustentar la concurrencia de la circunstancia 21-1 CP, lo cierto es que el análisis capilar sólo confirmó el consumo de cocaína y cannabis, pero no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.

   En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, ss. 201/2008, de 28 - 4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual. Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Pedro supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

   SEPTIMO) El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 368 CP .

   El motivo insiste en lo ya expuesto en motivos anteriores: la inexistencia de prueba alguna de que el recurrente traficase con sustancias que causan grave daño a la salud, por más que las pruebas tenidas en cuenta y que no son otras que las intervenciones telefónicas y las declaraciones de los coimputados, y en tal sentido, de ser condenado, lo ha de ser por el último inciso del art. 368 CP .

   Desestimados que han sido los motivos por infracción de precepto constitucional e incólume el factum, los hechos son constitutivos del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   OCTAVO) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por Hilario contra sentencia de fecha 6/6/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, en causa seguida contra aquél y otros por delitos de robo con fuerza en las cosas y tráfico de drogas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.